《虚假陈述司法解释》第２３条规定承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照《民法典》第１７８条的规定处理。我国证券法以投资者保护为价值取向，因此证券法以连带责任的方式要求虚假陈述责任纠纷中责任主体对投资者承担连带赔偿责任。基于现有立法，也考虑合理性和实操情况，综合各责任主体主观过错程度以及行为的原因力等因素，当责任主体主观上系重大过失，部分行为人造成全部损害结果，部分行为人仅造成部分损害结果的情况，对于仅造成部分损害结果的侵权行为人适用比例连带责任，该侵权行为人就其过错承担相应的连带责任赔偿。在其对外承担相应责任后，可向发行人或者其控股股东、实际控制人或其它责任主体进行追偿。

一、证券虚假陈述追偿权诉讼中的被告

证券虚假陈述实际承担责任的主体提起追偿权诉讼，首先需要确定诉讼的被告。理论上，其他所有的责任主体均可以作为被告，但经实体审理后能否得到支持则是另外一个问题。由此，讨论追偿权诉讼的被告问题，更多是从实体法的角度出发。

（一）内部追偿时如何确定被告

根据《虚假陈述司法解释》《民法典》的规定实施内部追偿，有一个逻辑前提，即所有对外可能承担责任的主体均确定了其应当承担的对外责任份额，否则在内部追偿时无法确定各自的内部份额并进而无法实现追偿。问题是，一如前述，作为原告的投资者，基于诉讼经济的考量，在上市公司未丧失偿债能力的情况下，其并没有足够的动力起诉除了上市公司之外的其他责任主体。由此导致的结果是，绝大部分证券虚假陈述责任纠纷案件，仅判令了上市公司或者仅有部分董事、监事、高级管理人员、中介机构承担了赔偿责任，在此情况之下，除了控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，发行人在承担责任后可以直接向控股股东、实际控制人追偿之外，其他情况之下并不存在实际追偿的可能性。究其原因，就在于并未全部确定所有责任主体的对外赔偿责任。在投资者提起的证券虚假陈述责任纠纷案件中，如果投资者已经起诉了所有可能承担赔偿责任的主体，则在相关责任主体承担赔偿责任后，［１］可以依法向其他主体追偿。因特别代表人诉讼［２］、债券虚假陈述诉讼［３］、欺诈发行［４］等诉讼中赔偿金额相对容易一次性固定，此类案件中投资者往往也更愿意将所有可能承担赔偿责任的主体一并起诉，这使得证券虚假陈述追偿权诉讼更可能在此类案件中发生。实践中，更多的情形是，投资者并未对所有可能承担赔偿责任的主体提起诉讼，对于此种情形，可能的处理方式有二：其一，依法行使释明权，由原告追加可能承担赔偿责任的主体为被告。这种处理一方面有利于之后内部追偿诉讼的推进；另一方面，有利于示范案件机制的有效运转。其二，如果经释明后，原告仍拒不追加被告，其他责任主体可以作为无独立请求权第三人的身份参加诉讼。

（二）可能被追偿的主体范围

关于可被追偿的主体范围，有观点认为，实际控制人、过错为故意的主体无权向过错为过失的主体追偿；过失主体承担责任后，可全额向实控人、故意主体中的任一主体追偿；故意主体之间、过失主体之间可以追偿。［５］也有观点认为中介机构、董监高等责任主体有权向发行人及其控股股东、实际控制人进行单向、全额追偿，发行人及其控股股东、实际控制人系终局责任人。［６］这些观点均有一定道理，但因《民法典》第１７８条的规定并未对追偿权诉讼的主体作出限制性规定，且该观点涉及比例连带责任是否是不真正连带责任等一系列问题，故我们认为并不应当对可被追偿的主体作超出法律之外的限制性解释。

１．可能被发行人追偿的主体范围

《虚假陈述司法解释》第２０条第２款规定：“控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，发行人在承担赔偿责任后要求该控股股东、实际控制人赔偿实际支付的赔偿款、合理的律师费、诉讼费用等损失的，人民法院应当予以支持。”按照通常的理解，该条规定系“追首恶”的法律依据。据此，有观点认为，发行人不能向除了控股股东、实际控制人之外的责任主体追偿。［７］第２３条第１款规定：“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。”《民法典》第１７８条第２款关于“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，是连带责任内部追偿的法律依据。但从该规定来看，并不能得出发行人不能向其他责任主体进行追偿的结论，只要发行人实际承担的责任超过了自己责任份额，起就有权向其他连带责任人追偿。《虚假陈述司法解释》第２３条第１款后半段明确了在控股股东、实际控制人组织、指示发行人实施虚假陈述的情况下，不适用民法典第１７８条的规定，也即在此种情况之下，控股股东、实际控制人不能再次向其他责任主体追偿，控股股东、实际控制人是虚假陈述侵权赔偿责任的终局承担者。该款规定并未限制发行人向除了控股股东、实际控制人之外的其他责任主体追偿。

２．证券服务机构能否以存在约定为由请求发行人、控股股东、实际控制人补偿因虚假陈述承担的承担赔偿责任

《虚假陈述司法解释》第２３条第２款规定：“保荐机构、承销机构等责任主体以存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。”司法实践中，保荐机构、承销机构存在与发行人约定，如果因虚假陈述承担赔偿责任的，发行人需全部或部分补偿保荐机构、承销机构。如果支持这一约定，事实上等于免除或减免了保荐机构、承销机构的赔偿责任。该款规定明确了不应支持这一约定，与第１款相互追偿并承担相应责任份额的规定一脉相承。问题是，该款用了“等”字，该“等”字是否意味着会计师事务所等证券服务机构亦适用该款？因会计师事务所等证券服务机构也存在着与上市公司约定补偿其因承担虚假陈述责任的损失的问题，从文义解释和体系解释的角度来看，似乎并不能排除证券服务机构的适用。因为如果排除证券服务机构的适用，则存在同是存在合同关系的机构，为何厚此薄彼？且，对于不存在合同关系（约定补偿）的董监高，则更为不公。

二、确定内部责任份额的考量因素

在确定追偿权的被告之后，随之而来的问题是，确定内部责任份额究竟要考虑哪些因素？适用何种方法？这些问题直接关系证券虚假陈述侵权行为最终的责任承担，直接关涉“追首恶”“打帮凶”监管理念能否得以落实。

连带责任的内部追偿问题，本就十分复杂，比例连带责任的适用，让这一问题更加令人劳神费解。比例连带责任的本质是因证券法一刀切的连带责任并不符合“过罚相当”原则，对相关主体颇为不公，司法机关在不得已而作出的创造性选择，其本质上是“连带责任内部责任外部化”的产物，但因在判令外部连带责任时所秉承的理念（保护投资者权益）与内部追偿时的理念（责任承担的公正性）并不完全一致，且个案中难以将所有可能承担责任的主体全部纳入责任考量范畴，所以，这一“内部责任”的“外部化”并不彻底，这是诸多问题产生的原因之一。当然，这可能涉及到比例连带责任本身是否妥当的问题，这一问题本身就存在诸多争议。［８］我们暂且搁置这一争议，就内部追偿的问题，至少以下因素需要我们分析是否需要考量。

（一）过错和原因力

连带责任系就外部赔偿关系而言，就连带责任的内部分担，有过错程度说、平均分担说、原因力说等。［９］就内部追偿的考量因素，过错和原因力属于考量因素，为我国立法及司法的通说。换言之，我国立法和司法采取过错、原因力综合比较说，认为确定连带责任内部追偿份额的要素为过错程度及原因力大小，在难以确定责任大小时对责任份额进行平均分配。［１０］关于各责任主体的过错归责，应当统一适用过错责任原则，不能适用对外赔偿的严格责任或过错推定责任。过错责任归责原则之下，实行“谁主张，谁举证”的举证规则。盖因投资者提起的证券虚假陈述责任纠纷已经实体审理并判决，相关主体的过错已经生效的判决作出认定，在没有相反证据足以推翻生效判决的认定的情况下，对于各责任主体的过错程度的认定应当与生效判决保持一致。至于原因力，既要对虚假陈述侵权行为引起损害的直接原因与间接原因进行比较，也要对主要原因与次要原因进行比较，通过比较，如果责任主体的证券虚假陈述行为属于损害的直接原因、主要原因，其应当承担较多的责任份额。反之，如果责任主体的证券虚假陈述行为属于损害的间接原因、次要原因，则其应当承担较少的责任份额。［１１］过错和原因力是侵权行为外部责任和内部追偿均需要考量的重要因素，这在我国并不存在多大争议，在此不再赘述。需要提出的是，能否基于此而在认定比例连带责任时让“内部责任”彻底“外部化”，也即在判令责任主体承担对外责任时，一并考虑内部的过错和原因力，进而直接认定各责任主体应当承担的内部责任份额？这一做法的好处是显而易见的，即在投资者提起的证券虚假陈述责任纠纷中一并解决各责任主体的内部份额问题，这一方面可以避免各责任主体内部相互追偿的诉累，另一方面，避免了每个个案要求追加所有可能承担赔偿责任主体为被告或第三人的尴尬局面。事实上，类似的做法已经得到了最高司法机关的认可，根据《九民会议纪要》第７４条的规定，发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。在证券虚假陈述责任纠纷中，法院完全可以参照该规定的做法，在示范案件中，尽可能将所有可能承担责任的主体纳入被告的范围，通盘考虑各责任主体的过错和原因力，并在此基础上对各责任主体的对外责任比例和内部责任份额一并作出判决，从而免除当事人的诉累。

（二）报酬收益

康美药业案判决之后，关于证券虚假陈述责任纠纷中独立董事责任的承担成为一个热点问题。有观点认为，应当考虑设定与独立董事薪酬相匹配的责任限制，以其若干年收入为限，在此限额内承担相应责任，以此来体现“过罚相当”原则。［１２］域外法上也有以薪酬收入限制责任范围的立法例，比如，日本股份有限公司法规定，董事等履行职责善意且无重大过失的，经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此部分可以免责。其中代表董事承担责任的额度为其６年总收入，代表董事以外的非独立董事减为４年，而独立董事为２年。［１３］《民法典》第１１８２条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此而受到的损失或者侵权人因此而获得的利益赔偿”，虽然该条系针对侵害人身权益造成财产损失的赔偿计算方法的规定，但这说明“侵权人所获利益”可以作为侵权责任赔偿的一个考量因素。诚如本课题第四章中的建议，我们认为报酬收益可以作为证券虚假陈述侵权行为人对外承担责任的考量因素，同样也作为内部追偿份额的考量因素。将薪酬收益作为考量因素时，应当考虑报酬收益与虚假陈述侵权行为的相关性，即考量董监高在虚假财报上签名当年的报酬收益，或者审验机构出具报告的专项报酬；且应当考虑报酬收益的比例性，比如将报酬收益的倍数作为内部追偿的金额上限。［１４］

（三）内部约定

关于内部约定是否影响各责任主体内部追偿份额的问题，有两种截然不同的观点。一种观点为否定说，认为约定内部份额的连带责任，有约定的按照约定处理；对于法定连带责任的内部份额的确定，则需要进行比较过错和原因力来确定。［１５］一种观点为肯定说，认为内部约定确定追偿份额可以适用于按法定成立的连带责任。［１６］我们赞成否定说。主要原因有三：其一，作为法定连带责任的一种，并非所有证券虚假陈述赔偿责任主体均有机会或能力在虚假陈述侵权行为发生之前签订内部协议、约定内部追偿份额。比如，保荐机构、承销机构、证券服务机构等大多与发行人签订有相关协议，有机会就责任的份额问题进行协商和约定，但上市公司的董事、监事和高级管理人员等并无相关机会在虚假陈述侵权行为发生之前与上市公司就赔偿责任作出约定，尤其是职工监事等通过内部任命方式产生的主体，更是如此。将内部约定作为考量因素，对此类主体多有不公。其二，如果将内部约定作为考量因素，则可能出现处于优势地位的机构比如保荐承销机构与上市公司约定全额补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的情形，这将导致事实上的不公平，有违“自担其责”的侵权责任原则，使得部分虚假陈述侵权行为人可能因内部约定而事实上免于承担赔偿责任。这或许也是《虚假陈述司法解释》第２３条第２款明确规定对于该种情形，法院不予支持的原因之一。其三，如果允许考虑内部约定，则该内部约定可能会损害第三方权益，第三方需提起确认无效或撤销之诉来保护自己的权益，徒增司法之烦扰。对于共同侵权而导致的法定连带责任，域外法上有立法例甚至不考虑过错程度，而直接由共同侵权人平均分担。比如《美国关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》第２条规定：在决定共同加害人对全部侵权责任的份额时，其相关的过错程度将不予考虑。依据平均分摊法，每个被告分摊均等的赔偿份额。《德国民法典》第４２６条第１款第１句与《瑞士债务法》第１４８条第１款采此做法。［１７］由此，在法定连带责任的内部责任份额的确定上，不应考虑当事人的内部约定。

三、内部追偿责任份额的计算方法

 证券虚假陈述追偿权纠纷中争议较大的问题在于内部追偿责任份额的计算方法，有学者从不同场景对计算方法进行了研究和展示。［１８］虽然这种场景演示具有一定的道理，且也客观存在，然而，在比例连带责任本身存在争议的情况下，过于强调不同场景中不同过错主体之间的责任比例的叠加与否，加之“共同加害行为、帮助侵权行为、半叠加的数人侵权、叠加的数人侵权”　［１９］分类的错综复杂，让内部追偿问题变得让人望而生畏。我们的建议是，鉴于内部追偿问题所考量的因素（过错、原因力、报酬收益等）与外部责任所考量的因素一致且均需根据个案情况而认定，在证券虚假陈述责任纠纷案判决已经生效的情况下，各责任主体的对外责任比例（全部１００％连带或比例连带）均已确定，按照对外责任比例的占比来认定内部责任份额具有合理性和可操作性。例如，五方主体对外连带责任比例为：１００％、８０％、４０％、２０％、１０％，则其内部责任份额应当分别为：４０％、３２％、１６％、８％、４％。按照这一方式确定各责任主体的责任份额，一方面将复杂的问题简单化，使得内部追偿根据可操作性；另一方面，也通过“外部责任内部化”，实现与比例连带责任“内部责任外部化”的有机结合和连接，使得比例连带责任更具合理性。

注释：

　［１］　关于内部追偿的条件，主要有三种观点：其一，侵权人承担全部责任后才能追偿；其二，侵权人承担超过自己份额的责任后才能追偿；其三，侵权人对外赔偿后就能追偿。参见：王利明、周友军等：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社２０１２年版，第２５１页。就这一问题，如果仅从案件立案受理的角度来看，第三种观点较为可取，即侵权人对外赔偿后就能够提起追偿之诉。但在案件进入实体审理后，应当按照第二种观点即侵权人承担超过自己份额的责任后，其追偿才能在实体法上得到支持。