近年来，“债券违约”似乎已成为高频词汇，与之相伴而生的债券违约合同纠纷也成为人民法院的一类新型案件。债券违约合同纠纷并非法定案由，在司法实践中主要表现为公司债券交易纠纷、证券纠纷、合同纠纷等，其中以公司债券交易纠纷为案由的居多。笔者以“公司债券交易纠纷”为案由在中国裁判文书网进行检索，２０１４年至２０１８年只有２６０余件，但２０１９年、２０２０年各自均达到了５００件以上，足见此类案件数量在司法实践中的爆发式增加，这其中也涉及不少新类型以及具有争议的法律问题。例如，就债券违约合同纠纷中债券持有人的损失认定，虽然《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法〔２０２０〕１８５号）（以下简称《债券会议纪要》）第２１条第１款作了规定，但是司法实践中的案例类型较为多样，不少问题仍然存在争议。因此，本文拟就债券违约合同纠纷中债券持有人损失的认定问题作进一步的分析。

一、债券持有人逾期利息与违约金的司法认定

《债券会议纪要》第２１条第１款明确规定：“债券发行人未能如约偿付债券当期利息或者到期本息的，债券持有人请求发行人支付当期利息或者到期本息，并支付逾期利息、违约金、实现债权的合理费用的，人民法院应当予以支持。”在司法实践中应注意以下问题：

首先，逾期利息与违约金原则上应二者选一。债券发行人违约后，债券持有人除要求发行人兑付债券本金和到期应付利息之外，一般还会要求债券发行人支付债券逾期利息和违约损失，债券持有人相应的诉讼请求主要有３种类型，即请求逾期利息、请求违约损失或者同时请求逾期利息和违约损失。司法实践中对上述３种诉讼请求的裁判结果有所差异：一种意见是只支持其一，另一种意见是一并支持逾期利息与违约损失。对此笔者认为，一方面，发行人违约之后其应向债券持有人赔偿损失当无疑义，有的募集文件明确约定为逾期利息，有的募集文件明确约定为违约金，就此应根据募集文件的约定确定是否支持债券持有人相应的诉讼请求；另一方面，发行人违约之后给债券持有人造成的损失实为资金占用的损失，因此无论称逾期利息抑或违约金，并无本质差异，二者具有同质性，债券持有人要求发行人同时支付逾期利息和违约金的诉讼请求不应得到支持，除非募集文件明确约定二者可同时主张，抑或债券持有人有证据证明募集文件所约定的逾期利息或违约金不能覆盖因发行人违约而给其造成的损失，此时债券持有人可依据民法典第五百八十五条，请求人民法院调整违约金。

其次，对于发行人提出的酌减违约金、逾期利息的抗辩，人民法院应不予支持。民法典第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。在司法实践中，不少发行人均提出了违约金酌减的抗辩，但是发行人的此一抗辩大多没有得到法院支持。笔者赞同，因为违约金的计算标准为债券募集文件所明确约定，属当事人意思自治，且从约定形成的过程看，债券募集文件的约定多为债券发行人单方拟定，有关违约损失的约定均在发行人的预见范围内；从违约金调减的因素看，作为守约方的债券持有人并无过错，而商事主体的违约金调整应更为谨慎。

再次，未约定逾期利率，债券持有人依据期内利率或者以ＬＰＲ标准为基础加计３０％至５０％确定，均无不可。有的债券募集文件并没有就发行人违约之后的逾期利息计算标准作出约定，当债券持有人要求发行人支付逾期利息时，就如何确定逾期利息的计算标准，司法实践中主要有两种请求与裁判方式。一种为按照期内利率计算期外逾期利息，其主要法律依据是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（２０２０第二次修正）第２８条第２款第（２）项：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”另一种是以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，或者以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的１年期贷款市场报价利率（Ｌ　ＰＲ）标准为基础，加计３０％至５０％计算逾期付款损失，其主要法律依据是最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２０２０修正）第１８条第４款。笔者认为，这实际上涉及债券合同参照适用的问题，民法典第四百六十七条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”债券合同作为一种无名合同，与借贷、买卖均有相似性，但也均有不同之处，在此情形下，笔者认为债券持有人可选择上述两种方式，均无不可，不宜对债券持有人的选择作出限制。此外，由于募集文件没有就逾期利息的计算确定标准，而有的债券票面利率相对较低，因此不排除债券持有人不采用上述两种方式而采用其他方式计算逾期利息或违约损失。如以期内利率为基础加计３０％至５０％，只要有相应证据并具有合理性，亦无不可。

最后，逾期利息的基数应为未付的债券本金与未付利息之和。在计算逾期利率时，对于逾期利率的基数，司法实践中一种观点认为，逾期利息的基数应为未付的债券本金与未付利息之和；另一种观点认为，逾期利息的基数只应为未付的债券本金，因为募集文件一般都约定了不计复利，以“未付本金＋未付利息”为基数计算逾期利息是收取复利，与募集文件的约定不符。笔者认为，对此首先应视募集文件的约定，在实践中有些募集文件约定得比较明确。例如，如果发行人未按时偿付本次债券本金和／或利息，对于逾期未付的本金和／或利息，发行人将根据逾期天数按逾期利率向债券持有人支付逾期利息。其次，由于发行人违约客观上给债券持有人造成资金占用的损失，故这部分损失计算的基数应包括债券本金以及到期应付的利息。

二、债券持有人律师费的司法认定

《债券会议纪要》第２１条第１款规定，实现债权的合理费用属于债券持有人可以请求的损失项目。司法实践中主要表现为律师费与诉讼保全保险费。

债券持有人向发行人主张支付律师费的请求较为普遍，但是在司法实践中能否获得支持争议颇大。第一种观点认为，在债券募集文件没有明确约定在诉讼中由发行人承担律师费的情形下，债券持有人的该项请求欠缺合同依据，虽然债券募集文件中有约定发行人承担债券持有人实现债权的费用，但是律师费并非实现债权必须支付的费用；同时，债券作为一种证券，具有文义性特征，持券人的权利一般限于债券记载范围。第二种观点认为，在债券募集文件对律师费有明确约定的情形下，债券持有人的该项请求应获支持。第三种观点认为，即便债券募集文件对律师费承担没有明确约定，但是这是债券持有人实现债权所支出的合理费用，是因为债券发行人违约而造成的支出，故债券持有人的该项请求应获得支持；与此同时，通过发挥律师费用的杠杆作用，可以加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，有利于引导当事人诚信理性诉讼。［１］

就此，笔者认为，募集文件对此有约定的从约定，没有约定的原则上不应支持。一方面，就诉讼中律师费承担的问题，并非债券违约合同纠纷所独有，在民商事案件中均存在此方面的争议。目前，在特定类型的案件中，尤其是知识产权案件，对于律师费的转付有明确的法律规定，如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（２０２０修正）第１７条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”债券违约合同纠纷目前非属此类特定案件。另一方面，有观点指出，不能仅因当事人之间无约定而完全将律师费排除在必要费用之外，可基于民法典第五百八十四条将律师费纳入违约损害的赔偿范围，同时结合可预见性原则进行处理。如果合同架构新颖、合作安排复杂，则就律师费的赔偿责任，违约方可预见的范围相对较大，反之亦然。［２］具体就债券违约纠纷而言，虽然诉讼属于专业事宜，但是债券违约诉讼中，债券还本付息并不属于复杂的交易架构与诉请，通过考察司法实践的案例，一般而言发行人对于债券持有人还本付息的基础请求并无异议。

但是，在没有约定的情形下，笔者认为可结合债券持有人系单独起诉还是集体起诉作一定区分。《债券会议纪要》特别强调：“对于债券违约合同纠纷案件，应当以债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人集中起诉为原则，以债券持有人个别起诉为补充。”为鼓励债券受托管理人代表持有人集体行权，在债券受托管理人集中起诉情形下，律师费的请求应获支持，这也与《债券会议纪要》第２４条破产管理人无正当理由不予确认债权产生的赔偿责任立场一致，该条规定：“因破产管理人无正当理由不予确认而导致的诉讼费用、律师费用、差旅费用等合理支出以及由此导致债权迟延清偿期间的利息损失，受托管理人另行向破产管理人主张赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”该条专门规定了受托管理人可以请求赔偿律师费用。在债券受托管理人具备集中起诉条件下，债券持有人仍单独起诉的，虽符合法律规定，但在无特别约定时，原则上不应支持此时的律师费请求。

此外，有些案件中，律师费负担的约定系在担保合同中，而非在募集文件中，也就是说，担保人担保范围中有律师费这一项目，在债券持有人起诉债券担保人时，亦会产生担保人是否应负担债券持有人律师费的问题。对此，笔者认为，基于担保的从属性特征，担保人承担的责任范围不能大于主债务人，因此，在主债务人（发行人）不承担律师费的情形下，即便担保合同明确约定了律师费用，也不能认定律师费属于债权担保范围。［３］

三、债券持有人诉讼保全保险费的司法认定

根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人可以在诉讼开始后或诉前，向法院申请对被申请人裁定采取保全措施。依最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（２０２０年修正）（以下简称《财产保全解释》）第１条，当事人应提交为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；依照该规定第７条，当事人可以与保险人签订财产保全责任险合同，由保险人向人民法院出具担保书。目前，在财产保全的司法实践中，当事人采用保险公司出具担保书的方式作为财产保全的担保非常普遍，也由此产生了如果财产保全申请人胜诉，其向保险公司交纳的诉讼保全保险费是否应由败诉方承担的争议，在债券违约诉讼中亦不例外。

在债券违约纠纷中，人民法院支持债券持有人该项请求的主要理由在于：债券持有人申请诉讼保全措施，是防止判决难以执行而依法行使诉讼权利的正当行为，因申请采取诉讼保全措施而支出的诉讼保全保险费，属于因发行人违约而导致的合理费用，且有相关证据予以证明。而不支持的主要理由在于，募集文件中并没有对诉讼保全保险费的负担作出明确约定，虽属合理范畴，但缺乏合同依据；诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失；债券持有人申请财产保全提供担保是其应尽义务，担保的方式不仅限于保险公司投保，还可以用其他财产担保，因保险公司提供担保产生的保险费不是实现债权必须的合理费用，应当由债券持有人自行承担；募集文件已明确约定了违约金条款，而违约金金额中已包含了对守约方损失的赔偿，债券持有人未能举证该违约金不足以弥补其损失。

笔者认为，原则上债券持有人的该项请求应获支持。一方面，《财产保全解释》第９条规定：“当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；（二）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；（三）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；（四）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。”可见，只有特定类型纠纷的财产保全不需要提供担保。对于一般的民商事争议而言，原告申请财产保全需提供担保，以保险公司担保书的方式提供担保对于原告而言是相对便利的方式，也就是说，财产保全申请人交纳诉讼保全保险费是现行法律、司法解释规定下的合理选择与应然选择，并非故意扩大损失和支出费用。另一方面，有学者指出，在我国现行的司法背景下，申请保全人购买财产保全责任险已经不仅是被动选择，更是法院积极引入社会第三方参与民事诉讼和纠纷解决而增加的诉讼成本，保全保险费已经成为当事人申请财产保全的必要、稳定支出，几乎不可替代和豁免。［４］

但是，也应同时考虑债券交易的特殊性。依据《财产保全解释》第９条的规定，申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的，财产保全可不提供担保。《债券会议纪要》也特别强调：“应当允许符合条件的受托管理人、债券持有人和债券投资者以自身信用作为财产保全的担保方式。”债券市场与股票市场不同，前者机构投资者占多数，尤其是债券市场中的银行间债券市场，因此司法实践的案件原告多为证券公司、信托公司、基金公司、商业银行等金融机构。结合上述规定和债券交易实践，前述金融机构在诉讼中的财产保全是可以不提供担保的，此时若其因申请财产保全而支出诉讼保全保险费，不属于合理的必要费用，债券持有人的该项请求不应获得支持。

四、发行人破产对债券持有人损失认定的影响

在市场化、法治化的债券违约处置中，破产程序是司法化解债券违约危机的重要方式之一。事实上，当发行人出现企业破产法第二条规定的情形从而进入破产程序，在客观上有利于债券持有人利益的保护。例如，在进入破产程序后，发行人的个别清偿无效、发行人被司法保全的财产将解除保全措施、正在进行的执行措施中止等，上述规定能够实现全体债券持有人的公平受偿。无论是破产清算、重整还是和解，对于债券持有人利益的维护均各有其优势。因此，目前债券发行人进行破产程序的案件逐渐增加，在发行人的破产申请被人民法院受理前或者之后，也仍然存在债券持有人请求发行人偿付本息的债券违约诉讼。就此时的损失认定，应注意以下方面：

其一，破产申请受理时债券利息连同违约金一并停止计算。企业破产法第四十六条第二款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此，出现发行人破产时，人民法院认定债券利息应依照前述规定。此外，如前所述，有的募集文件明确了到期未付本息时的违约金（逾期利息），对于这部分违约金，司法实践中有裁判亦按照破产停止计息的规则处理。［５］笔者赞同此种处理方式，主要是因为，破产停止计息的规则主要是为了在破产程序开始时确定所有债权，保证破产程序的顺利进行和全体债权人的公平清偿。［６］停止计算违约金亦为相同道理，这种方式也在地方法院的规范性文件中得到了确认。如《深圳市中级人民法院破产案件债权审核认定指引》第５４条规定“债权人申报的破产案件受理日以后的需债务人承担的债务利息不予认定”；第５５条规定“本指引所称的债权利息，包括依照法律法规、生效法律文书、合同以及根据交易习惯应当计算的利息、逾期利息、罚息、复利、逾期还款或付款的违约金或滞纳金、资金占用费等”。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第１５７条规定：“破产申请受理前已产生违约金的，该违约金计算至破产申请受理之日。”

此外，值得注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》）第２２条明确，人民法院受理债务人破产案件后，担保债务同时停止计息。对于此一问题，之前理论与实践中存在较大分歧。肯定说认为，根据担保的从属性原则，担保责任范围应以主债务人实际承担的责任范围为限，故应停止计息；否定说则认为，破产止息规则是破产法作出的特殊安排，调整对象为破产债务人与其债权人之间的法律关系，担保人不得援引本条。［７］《新担保解释》对肯定说立场的选择及对担保范围从属性的贯彻，将担保人承担责任的范围限定在主债务，防止因债务人破产程序的久拖不决而再将担保人拖垮。

其二，人民法院受理发行人破产后，债券持有人的给付请求可以变更为确认债权的请求，人民法院也可以作出给付判决。在人民法院受理发行人破产申请之前，已经有债券持有人向人民法院起诉发行人请求偿付本息以及其他损失。在人民法院受理发行人破产申请后，对于这些未决的债券违约诉讼，实践中有的债券持有人将给付请求变更为确认债权请求，有的人民法院依职权将给付之诉变更为确认债权之诉，还有的债券持有人经人民法院释明后变更诉讼请求。之所以会将给付请求变更为确认债权请求，主要是为了避免与破产程序中发行人不得进行个别清偿的规则发生冲突，实现与破产程序的衔接。最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第９条第２款也规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”但是，按照２０１９年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第１１０条的相关精神，人民法院没有必要向当事人释明改为确认之诉，管理人根据给付判决也能够确认债权，但是人民法院应在给付判决中说明，权利人只能在破产程序中依法申报债权，不能据此获得个别清偿。［８］因此，债券持有人变更诉讼请求、人民法院作出给付判决，均无不可。

其三，债券受托管理人、债券持有人各自起诉、申报债权并不矛盾，但债券持有人不能重复获利。在当前的债券违约纠纷中，主要存在两种起诉方式：一种是债券持有人个别起诉，另一种是债券受托管理人集中起诉。二者的关系应当遵从《债券会议纪要》第６条的规定。破产程序中的债权申报也同时存在集中申报与个别申报两种，即既可以由债券持有人依据登记结算机构出具的持有人证明文件向破产管理人申报债权，也可以由债券受托管理人代债券持有人向破产管理人统一申报债权。比较而言，由债券受托管理人统一申报更符合证券法第九十二条的立法目的、破产程序快速推进的目的，也符合债券受托管理人的职责定位。［９］在这样的背景下，实践中，可能出现债券持有人已经单独向破产管理人申报了债权，但是债券受托管理人仍然在诉讼程序中向发行人主张偿付本息。对此应认为，债券持有人申报债权与债券受托管理人的起诉之间并不矛盾，但是，人民法院应当明确，此时各债券持有人不能因此而重复享有利益。［１０］

结语

债券违约合同纠纷围绕契约展开，因此对其中多数问题的分析应遵循意思自治，以债券募集文件的约定作为逻辑起点。此外，在具体问题上还需考虑以下３个要素：其一，债券的证券属性，即债券属于证券的一种，债券交易属于商事交易、标准化交易，应当考虑债券交易的商事和金融特性。其二，债券的团体属性。例如，债券受托管理人制度就是解决债券投资者集体决策难题和降低交易成本的独特制度，此外证券法还设置了债券持有人会议制度，因此应考虑债券持有人的自治以及与发行人的协商机制。其三，债券违约纠纷的多元属性。债券违约纠纷呈现在诉讼、仲裁以及破产程序中，呈现在债券持有人、债券受托管理人、发行人、担保人等不同主体之间，因此在特定的程序中，也应考虑相应的程序规则对实体权利的影响。

此外，需要强调的是，本文是以违约损害赔偿责任为核心的分析，但是在债券交易场景中，债券持有人不仅可以基于违约损害赔偿请求权发起债券违约合同之诉，若发行人构成欺诈发行或者存在信息披露虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的行为，债券持有人还可基于侵权损害赔偿请求权，以证券虚假陈述责任纠纷为案由，请求发行人以及相应的中介机构（承销机构、服务机构）承担赔偿责任。如果债券持有人已经基于违约损害赔偿请求权、通过债券违约诉讼或者仲裁取得对发行人的执行依据，那么债券持有人就不能再基于侵权损害赔偿请求权向发行人请求赔偿损失，但是债券持有人对债券中介机构的诉讼请求不受影响。

【注释】

作者单位：北京市第一中级人民法院

［１］闻长智：“律师费转付制度在民事诉讼中的运用——以创金合信基金管理有限公司债券交易纠纷案为例”，载《法律适用》２０１９年第２期。

［２］姚明斌：“《合同法》第１１３条第１款（违约损害的赔偿范围）评注”，载《法学家》２０２０年第３期。

［３］高圣平：《担保法前沿问题与判解研究》（第五卷），人民法院出版社２０２１年版，第３３～３４页。

［４］刘君博：“财产保全责任险保险费承担机制研究”，载《法学杂志》２０２０年第６期。

［５］参见江苏省常州市中级人民法院（２０１７）苏０４民初１３５号民事判决书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（２０１９）新０１民初１２６号民事判决书。

［６］王卫国：《破产法精义》，法律出版社２００７年版，第１３５～１３６页。

［７］沈伟、吕启民：“破产止息规则下保证责任从属性之惑及疑解——兼议独立保证入典”，载《上海财经大学学报》２０２０年第１期。

［８］最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第５５９页。

［９］曹明哲：“论破产重整中债券持有人的权益保护”，载《福建金融管理干部学院学报》２０２０年第３期。

［１０］参见北京市高级人民法院（２０１７）京民初１６０号民事判决书。