构成受贿类犯罪要件之一是利用职务便利为他人谋取利益，即索取、收受财物与利用职务便利为他人谋利之间存在关联性，这是本文探讨的基础所在。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”

从规定可见，不论是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，并不必然要求受贿人实际已为他人谋取利益，不论是承诺谋利、明知请托还是履职后收受财物，均有可能构成受贿犯罪。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”

受贿犯罪中的“财物”，通常包括金钱、实物，以及各种财产性利益。在此基础上，不论是从他人处获得“财物”，还是免除应依法给予他人的“财物”（如债务免除等），都可能构成贿赂类犯罪。

（一）赠与型

1、区分赠与和受贿的考量要素

为正确区分赠予与受贿，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”以下两个入库案例明确了具体的判断方式。

（1）相互馈赠场景：互送财物的目的、时间、事由等是否有对应性

（2020）沪01刑初26号判决（入库编号为2023-03-1-404-031）的裁判要旨表明，“受贿犯罪中被告人与行贿人之间存在互送财物的情况，应当根据双方互送财物的目的、时间、事由、价值等情况，综合分析判断是权钱交易还是礼尚往来。双方互送财物目的各不相同，时间、事由不具有对应性，被告人收受财物与利用职务上的便利或者职权、地位形成的便利条件为他人谋取利益密切相关，送给行贿人财物与收受财物价值悬殊，不影响受贿性质和犯罪数额的认定。”

（2）过节红包场景：是否与职务便利谋取利益相关联

（2010）宁刑二初字第31号判决（入库编号为2023-03-1-404-013），“行贿人利用逢年过节期间以红包的形式给付行贿款，行贿的目的系围绕着受贿人在特定领域的相关职责，虽然每一次行受贿未必都一一对应具体的请托事项，但该类节日红包并不属于朋友之间的馈赠，具有明显的行贿特征。受贿人利用职务之便连续、多次收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。”

2、特殊财物的赠与型受贿认定

（1）收受银行卡

收受银行卡是较为常见的受贿方式。通常而言，银行卡内的存款数额即为受贿数额；如收受信用卡，则需由送卡方承担还款责任的透支数额，为受贿数额。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条即规定，“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。”

需要注意的是，实践中，只要收受方收取了银行卡且知道了取款密码，受贿犯罪就已既遂。（2020）鲁16刑终72号判决（入库编号为2024-03-1-404-008）的裁判要旨明确，“受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控制，成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。”

当然笔者认为，被挂失取走的数额应当从受贿人违法所得的追缴中剔除，毕竟行为人并没有实际“所得”。

（2）收受干股

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

该规定暗含的意思为，如股权转让作了登记或已实际转让，则取得股权时即为受贿既遂，既遂时的股权价值为受贿数额。事后不论是否亏损，都不影响受贿数额。如未实际转让，则受贿人未收受股权，每次收受分红时可认定为该次受贿既遂，按照所收受的分红认定受贿数额。

如请托人为行为人出资的，（2010）浙湖刑终字第6号判决（入库编号为2023-05-1-404-006）裁判要旨表明，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额。

（3）收受股票

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，“在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算……”

（二）债务免除型

（2019）辽02刑终446号判决（入库编号为2023-02-1-404-001）的裁判要旨表明，债务免除型受贿，即债权人基于为其谋取利益的需要或报答，免除了受贿行为人的债务，受贿行为人的行为即属于债务免除型受贿。

笔者认为，债务免除的前提一定是双方存在真实的债权债务关系，即最开始确实是借款使用，如一开始双方即达成不用归还的默契或合意，则仅是以“债权债务关系”掩盖受贿事实，并非债务免除型受贿。

当然，由于债权债务关系通常属于民事范畴，债权人能否行权以及是否行权的原因都可能会影响该债务免除行为是否为犯罪的判断。对此，上案的裁判要旨还确立了以下规则：

判断默示债务免除型受贿应注意与因客观原因致债务长期无法归还情形进行区分，结合以下因素进行综合判断：

（1）债权人是否积极主张债权；

（2）债权人不主张债权的时间长短及债权是否超过诉讼时效；

（3）债务人有无给付能力；

（4）债务人有无给付意愿及给付行为；

（5）债务人到案后的辩解是否合理或有无证据支持。

结合上述，笔者认为，仅有债权债务双方均有履行权利义务意愿，但债务人无履行能力，或者对于债务已过诉讼时效能够作出合理解释（如债权人客观行权困难等）时，该债务免除才可能不构成犯罪。否则，不论是债权人故意不主张，还是债务人归还后债权人也一直不主张权利，都可以认为双方之间达成了一种债务无需归还的默契和合意，在与利用职务、谋取利益产生关联的情况下，实质上达成“权钱交易”，构成受贿犯罪。

那么，该债务的利息部分是否计入债务免除型受贿数额？笔者理解，鉴于司法解释中已明确收受的财物包括财产性利益，且在债权债务真实存在的情形下，如约定了利息，则债务人当然需要偿还利息部分，故依约计算的利息应当与本金一同计算至受贿数额中。

关于计息截止时间，笔者理解，虽然该债务免除行为涉嫌贿赂犯罪而违法，但毕竟在民法上产生了债务无需再归还的效果，该债务数额应当计算至能够确定债务免除之日。

（三）放贷收息型

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了是否构成放贷收息型受贿的判断因素，“……具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：

（1）有无正当、合理的借款事由；

（2）款项的去向；

（3）双方平时关系如何、有无经济往来；

（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；

（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；

（6）是否有归还的能力；

（7）未归还的原因；等等。”

结合以下案例，司法实践中，放贷收息型受贿通常表现为：（1）行贿人没有借款需求但双方以借款形式掩盖受贿事实；（2）行贿人存在借款需求，但受贿人向行贿人借款并收取高额利息。该借款行为与利用职务、谋取利益相关联，实质上达到了“权钱交易”的效果。

（2022）赣0825刑初119号判决（入库编号为2024-03-1-404-001）的裁判要旨表明，“以放贷收息为名掩盖受贿的，以被告人实际收取的利息认定受贿数额。判断是否以放贷收息为名掩盖受贿，主要从三个方面予以考虑：一是出借人是否利用职务便利为借款人谋取利益；二是借款人有无实际借款需求；三是双方是否明知借贷事宜的发生、利息的支付是基于请托事项，并达成合意。”

（2022）川11刑初8号判决（入库编号为2024-03-1-404-014）的裁判要旨表明，“以借款形式实施的受贿往往有借条等借款手续及款项流动，仅从形式上难以准确判断行为性质。对于所涉行为是否属于以借款为名掩盖受贿事实，应当综合考虑双方有无正当、合理的借款事由、款项的去向、双方平时关系如何、有无经济往来、国家工作人员是否利用职务上的便利为出借方谋取利益等情节，依法准确作出认定。”

（2021）赣05刑初4号判决（入库编号为2023-03-1-404-020）“向无真实借款目的的管理服务对象放贷资金并收取高额利息，且在放贷前后为借款人谋取利益的行为属于放贷型受贿。”

可见，除“利用职务”“谋取利益”和“明知请托”外，区分民事借款与受贿的核心要素是借款人是否有实际的借款需求、利息是否合理等。

1、请托人没有借款需求，以收取的全部利息认定受贿数额

在上述案件中，行贿人与受贿人以借款付息方式支付好处费、报答费、感谢费等，行贿人均没有借款目的和需求，明显属于以借款形式掩盖受贿事实。

根据以下案例，该种情形下，应当以收取的全部利息认定为受贿数额。

（2022）川06刑初3号判决（入库编号为2023-03-1-404-030）的裁判要旨表明，“国家工作人员利用职权出借款项收取高额利息，该借款行为不具有风险性和一般民事主体平等性，与一般民间借贷行为有本质区别，属于以借款形式掩盖行受贿事实的情形，符合权钱交易的本质，应当将全部利息认定为受贿数额。”（2022）苏02刑初7号判决（入库编号为2024-03-1-404-006）亦如此。

（2019）浙11刑初10号判决（入库编号为2024-03-1-404-002），“国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，明知请托人不具有借款需求，仍以借款为名放款给请托人收取利息的，以收取的全部利息认定受贿数额……”。

2、请托人确有借款需求，以法定最高利率的差额部分认定受贿数额

根据以下案例，受贿人明知请托人有借款需求并出借款项的，并非如同上案一样不加区分地将全部利息认定为受贿，而是需要对利息是否合理（是否超过借款利息保护上限）进行分析，仅对超出合理利息的部分认定受贿罪。

（2019）浙11刑初10号判决（入库编号为2024-03-1-404-002）的裁判要旨表明，“……明知请托人有借款实际需求而放款给请托人，以利息为名收取钱款的，以收取的钱款超出请托人支付给同类正常民间借款最高利率的差额部分，认定受贿数额。”

关于如何认定“同类正常民间借款最高利率”，（2019）浙0522刑初200号判决（入库编号为2023-05-1-404-001）的裁判要旨表明，“国家工作人员与其他平等民事主体之间发生的借款及收取利息行为受到法律的保护。根据2020年12月第二次修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），以借贷合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍为法律保护的上限……对于以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息的受贿行为，以超过同期借款人从他人处借款的最高年息的部分来认定受贿数额。”

3、转贷收息的行为认定

在（2023）苏11刑终6号判决（入库编号为2025-03-1-404-005）中，行贿人和受贿人并非采用双方间直接借款收息的模式，而是行贿人为答谢受贿人利用职务为其谋取利益，将千余万元人民币无息、无担保借给受贿人，受贿人用以向他人放贷收息以“赚快钱”。

该案中，法院认为虽然受贿人未直接收受行贿人财物，而是通过无息借款后转贷收取利息，但在受贿人转贷收息过程中，受贿人未向行贿人提供任何抵押，未支付任何借款成本。受贿人借行贿人的钱放贷，属于借助表面合法的借贷行为掩盖权钱交易的实质，而非合法的民事借贷行为。因此，无息借款并转贷收息中的“利息差”属于财产性利益。

上案中，受贿数额为受贿人知晓的、转借借款人实际向受贿人支付的利息数额。

（四）交易型

1、区分优惠交易与受贿的核心要素：“实际交易价格是否合理”

交易型受贿通常表现为低价购买或高价出售，衡量标准是实际交易价格是否明显低于或高于合理优惠条件下的市场价格。即，实际交易价格是否合理，是判断一般民事交易还是受贿的重要因素。

（1）合理优惠条件的判断

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了交易形式收受贿赂的问题，明确：“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”

该规定说明，合理的优惠条件需满足两个条件：一是优惠条件需事先设定，二是优惠条件需针对不特定人。反之，如某条件是专针对行为人设定的非事先确定的优惠，则可能属于交易型受贿。

（2011）浙衢刑终字第120号判决（入库编号为2023-05-1-404-004）的裁判要旨确定了“事先设定”和“不针对特定人”具体如何判断：

“……‘事先设定’是指在正常的市场优惠购房中，交易价格通常是由经营者预先设定的，事先确定折扣幅度，按照事先制定的程序进行销售和结算，而交易型受贿犯罪中的房产优惠价格往往具有较大的随机性和任意性，经营者会根据交易对象（国家工作人员）的具体情况来临时确定房产价格优惠幅度、结算方式等，因而难以事先确定优惠幅度。‘不针对特定人’是指在正常的市场优惠购房中，能够以优惠条件购买房产的人是不特定的多数人，所有愿意支付相关对价的（符合相关法律政策规定的）人均可参与优惠购买房产。而在交易型受贿犯罪中，优惠房价仅针对特定的国家工作人员等个别对象，社会上的不特定多数人是不可能享受到同等优惠的。”

（2）明显低于/高于市场价格的判断

1）房产类：价格之差+折扣率的双重因素

（2016）浙07刑初60号判决（入库编号为2023-03-1-404-026）的裁判要旨表明，“低价购房型受贿犯罪中，应当基于受贿犯罪权钱交易的本质特征，以市场价与购房价之间的差价绝对值为基础，兼顾折扣率的高低，综合判断交易行为是否严重背离公平交易规则，购房价是否明显低于市场价……”。

该案中，受贿人分别以92.6478万元购买价值328.1893万元的房屋，以313万元的价格购买价值364.342万元的房屋，以391.2万元购买价值553.424万元的房屋。该案裁判理由表明，“……在本案中，寿某年从行贿人处购买涉案三处房产，购房价只有市场价的70.69%至85.91%，单套房屋的差价在51万元至162万元之间，无论是折扣率还是差价绝对值，均能反映出寿某年以明显低于市场价购买了三处房产……”。

2）股权类：商业价值、资金需求、双方身份等因素

（2019）皖刑229号判决（入库编号为2023-03-1-404-027）明确，“‘以交易形式收受贿赂’需要根据交易双方的身份、谋利情况、交易物品的价值等来综合判断交易是否合理。在股权股份转让的案件中，转让价款需要在股权比例的基础上同时考虑商业品牌价值、行业前景、个体资金需求等因素，符合权钱交易本质的，应当认定为受贿犯罪。”

（3）质证要点：评估机构的价值评估结论需具有客观真实性

实践中，交易房屋、交易股权等，标的的市场价格可能由评估机构评估。但是，该评估结论并非一定被采信，还需要考量该评估报告是否具备客观真实性，且需要结合行为人对于房屋价格的主观认识确定。

（2023）鲁16刑终81号判决（入库编号为2024-03-1-404-010）的裁判要旨表明，“对高价卖房型受贿，应当根据全案证据综合判定：一是审查国家工作人员确定房产价格的依据是否合理；二是国家工作人员为他人谋取的利益是否足以让对方支付房产评估价格与交易价格差的对价，以及国家工作人员出售房产期间对他人有无制约关系；三是审查房产评估报告是否具备客观真实性。经综合审查认为现有证据不足以认定被告人系假借出售房产获取贿赂的，则不应当认定为受贿。”

上案的判决认为：“被告人刘某锋将涉案房产出售给张某东的行为不构成受贿罪。主要理由：（1）刘某峰经咨询获知同小区秦某2012年出售相同户型的成交价为295万元，其以300万元出售并非明显高于市场价格，即便高于市场价也属于刘某峰认识错误，其并无受贿的主观故意；（2）尽管评估机构认定涉案房产价值203.04715万元，但评估机构的评估依据是邹平“房产吧”网站2012年该小区3套房产的挂牌价，并未对挂牌房产真实性、是否成交及成交价进行核实，评估所依据的参考案例缺乏客观性，评估结论不能作为定案依据”。

2、交易型受贿数额的计算

（1）判断时点：交易时，而非交易后

在判断时点上，因为交易型受贿通常以交易完成为既遂时点，因此市场价格的判断应当以交易时（交易价款确定时）为准。如交易完成后市场价格再降低/上涨，导致实际支付价格与市场价格的差额扩大，该扩大部分至多只能认定为受贿既遂后标的的溢价，即为孳息，不能计入受贿数额。

（2）以市场价格与实际支付价格的差额为基础

（2021）鲁11刑初12号判决（2023-03-1-404-036）的裁判要旨表明，“在低价购房类受贿案件中，应当以市场价格与实际支付价格的差额为基础确定受贿数额。”

如未进行价格鉴定，该案对市场价格确立了认定原则：

1）如果存在公开交易市场，则应当以该交易价格确定市场价格；

2）考虑交易价格存在上下波动的空间。

上案的裁判理由认为，“当涉案财物未进行价格鉴定时，如果存在公开的交易市场，应当以该交易价格确定市场价格。但应注意的是，市场交易以意思自治为基础，财物的市场交易价格在正常状态下应当存在一个波动的区间，在此区间内的都应当认为足以体现双方的真实意思，即使低于最初报价仍然具有正常的市场交易性质。因此在未进行价格鉴定时，对于商铺等高价值不动产，不能机械采用开发商对新房的报价简单认定市场价格。当在案证据中存在对应多个价格的证据时，应当采取审慎的态度，充分考虑市场议价的正常范围。”

（3）交易产生的税款是否计入受贿数额

（2021）鲁11刑初12号判决（2023-03-1-404-036）的裁判要旨表明，“对于受贿犯罪过程中产生的税款，应当结合具体产生税款的环节、所产生税款的具体类型及特点，确定是否将该税款计入受贿数额。对作为掩饰形式的经济活动征税时，不应将税款计入受贿数额；对受贿人受贿的违法所得征税时，则应当将税款计入受贿数额。”

该案裁判理由采用的规则是：如税款是由行贿人申报、承担的流转税或所得税，则该税款属于行贿成本，不计入受贿数额。如该税款是由受贿方承担，纳税义务和纳税环节都与行贿人无关，则应当计入受贿数额。具体如下：

1）对作为掩饰形式的经济活动征税时，不应将税款计入受贿数额。如果针对的是行受贿双方当事人所作出的经济活动征收增值税等流转税或对行贿人征所得税，则该部分税款发生于被告人取得财物前，相关纳税义务是基于正常市场交易依法产生，行贿人承担纳税义务并自行申报纳税，受贿人与整个纳税环节不产生任何关系。该部分税款从性质上而言应认定为行贿人承担的行贿成本，与受贿行为之间没有必然逻辑关系，相关税款不应将再被计算到被告人的受贿数额之中；

2）对受贿人受贿的违法所得征税时，应当将税款计入受贿数额。值得注意的是，不应当机械认为行受贿犯罪中产生的所有税款都应当从受贿数额中扣除，而必须结合纳税义务的产生时间、纳税义务的实际负担者具体确定。在另一些案件中，受贿人成立公司并借市场交易的形式掩饰其收受贿赂的行为，如虚构借款向行贿人收取高息等，在其取得行贿人所输送的利益后，受贿人或其控制的公司产生了所得税等纳税义务，该部分税款产生于受贿人以市场经济活动形式取得涉案财物后，纳税行为没有改变行贿人向受贿人实际完成的利益输送的数额，相关税款的纳税义务人是受贿人或者控制的公司，纳税行为由受贿人或其公司自行申报完成，纳税义务产生并履行于受贿行为完成并既遂之后，纳税义务和纳税环节都与行贿人无关。此时，应当将受贿人非法取得的所有数额一并认定为是受贿所得，受贿后产生的税款是其受贿人在犯罪既遂后的财产处置问题，不应再从犯罪数额中扣除。

（4）房产存在抵押时受贿数额的认定

根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”

（2021）鲁09刑初11号判决（入库编号为2023-03-1-404-006）的裁判要旨表明，“行为人收受他人尚未变更权属变更登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。”

该案的裁判理由以《民法典》第410条的规定说明抵押权人对尚未清偿贷款本金对应部分的房产价值一直享有有限主张的权利，因此不能认定受贿人完全取得了该房产对应的全部经济利益，尚未偿还的部分对应的价值尚未获取，应评价为受贿未遂。

但是笔者对该案的认定规则持保留意见，并不能机械地适用于所有案件。原因如下：

首先，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。该“未得逞”通常表现为因客观因素，构成要件结果没有发生、因果关系被切断或者对结果产生影响故意认定的认识错误。但是部分贷款尚未偿还是因未届履行期限，这些贷款只是在“得逞”的路上，并非确定“未得逞”，未偿还贷款数字是会持续变化的。如果认定未偿还贷款部分属于未遂，那么刑事程序启动后，如贷款人一直归还贷款，则受贿的既未遂数额比例就会一直发生变化，这反而不利于各阶段中数额的确定。

其次，特别是在低价购买房产的交易型受贿场景下，受贿数额应当以交易时市场价格与实际支付价格的差额为基础。但是，贷款金额毕竟是依据行贿人购房时价格，房产价格可能在受贿时发生较大变化，已不再是受贿时的市场价格。此时如要在既遂金额中减去非依受贿时市场价格确定的贷款金额中未偿还部分，则会出现判断时点和判断依据的错位。

再次，认定未偿还贷款部分时，是否需要考虑贷款利息？如果不包括贷款利息，那么如果在受贿后较长一段时间内，行贿人偿还贷款部分中本金仅占很小的比例，那么受贿既遂数额可能在一段时间内仅能以首付数额认定，这可能不当缩小既遂的数额范围；如果包括贷款利息，那么房产的市场价格可能需要根据利率、贷款期限、首付金额来确定，存在较大不确定性。

最后，根据《民法典》的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，不能达成协议的可以请求人民法院拍卖、变卖。这说明，如果行贿人未偿还到期债务，且其经济实力已不足以偿还，在房屋没有办理过户登记的情况下，该房屋被拍卖、变卖、折价后，受贿人便不能再继续实际占有、使用该房屋。至于拍卖、变卖所得价款，超出未偿还债务部分也归抵押人即行贿人而非受贿人所有。此时，所谓“既遂”部分也是和“未遂”部分一样不确定、不稳定，受贿人实际上也没有取得已偿还部分的经济利益。

笔者认为，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款只是说未办理过户登记不影响受贿认定，但并没有说受贿数额如何计算。由于不动产权利是登记设立，未办理过户的情况下虽然实际占有使用房屋，却无法随意处置变现，这一点与动产、金钱完全不一样。

特别是在未偿还贷款比较多的场合，将房产交由受贿人使用的本质是受贿人占有该房产，从此角度，可以实际占有天数、合理使用费用计算该房产的占有使用费后，案发时行贿人免除的占有使用费认定为既遂的贿数额。这样做的好处是：其一，涉案后该房产作为赃物被侦查机关查封，受贿人则无法再继续使用，该占有使用费在刑事程序中也无需继续累计，相对方便；其二，占有使用费与贷款及利息无关，是基于房屋整体的使用价值和租赁价格来确定，无需人为分割；其三，占有使用费即既遂金额，无需再调整既遂、未遂的比例；其四，占有使用费可以评估价格作为依据，不会带来过于复杂的计算难度。

当然，占有使用费并不适用于所有未登记过户的房屋交易场合，如房屋不设抵押，也没有其他能够影响受贿人占有使用的因素，或者是基于某些客观原因无法登记过户，且根据受贿人对房屋的使用年限、使用程度、使用稳定性、行贿人对受贿人的配合程度等因素，能够认为该房屋实质上就是由受贿人所有，那么便可以房屋市场价格为基础确定受贿数额。

（4）高价出租房屋，以租金和市场价格差额认定受贿数额

（2013）二中刑终字第345号判决（入库编号为2023-06-1-404-001），“明知他人有与自己职务相关的请托事项，仍然以明显高于市场的价格向对方出租自己的房屋，实质上是收受请托人的财物，可以视为行为人默示同意为对方谋取利益，属于采取交易形式变相收受贿赂。”以明显高于市场的价格向请托人出租房屋，所收取的租金与市场价格的差额应当认定为受贿数额”。

（五）股权投资型

1、区分股权投资与受贿的核心判断要素：出资情况、风险承担、利润分配

（1）是否真实出资、是否参与经营管理

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”

可见，判断股权投资型受贿的关键要素在于，是否实际出资，是否参与管理经营，是否以投资名义获取利润。

（2019）苏02刑初19号判决（入库编号为2023-03-1-404-005）也表明，“成立‘合作投资型’受贿的关键点有二：一是国家工作人员是否实际出资，二是国家工作人员是否实际参与管理、经营。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，和请托人合作开办公司或者进行其他合作投资，只有在既无实际出资又未参与管理、经营的情况下，无正当理由获取利润，其所获利润方属于以合作投资名义进行权钱交易的变相受贿行为，以受贿罪定罪处罚。相反，如果国家工作人员具有真实的投资，即使未实际参与管理、经营活动，也不能认定为受贿罪，因为根据《公司法》‘谁出资，谁受益’的原则，公司股东享有投资收益权，此时不能认定为受贿，而属于领导干部违规经商办企业。由此可见，对于国家工作人员以本人或者亲属及其他关系人员名义，与他人合作开办公司或者进行其他合作投资的，出资的真实性是区分其犯罪与违纪的根本。”

根据上述裁判要旨，判断是否无正当理由获取利润构成受贿，首先应当判断是否实际出资，如有真实出资，则投资人作为股东享有相应的投资收益，并非受贿；如果没有真实出资，则判断是否实际参与管理、经营活动，如参与管理经营，且取得的是与管理经营工作内容相匹配的利润，则不能认定为受贿。

上案的裁判要旨还表明了参与经营管理的认定规则。利用职务之便帮助解决公司的经营困难，不能认定为参与公司的管理、经营。如果在合作投资中利用职务上的便利为合作投资者及投资项目获得便利条件、解决纠纷，则所谓的“参与管理、经营”实际是利用职务便利为他人谋取利益，“参与管理、经营”不再具有独立性，也就不被法律认可。

（2）是否为实际出资方、是否承担投资风险

在请托人为行为人实际出资的情形下，行为人实际上未实际出资，且不承担投资风险，同样构成受贿。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”

（2010）浙湖刑终字第6号判决（入库编号为2023-05-1-404-006）也明确，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。因此，利用职务便利为他人谋取利益后，参与‘合作’投资房产，仅有投资之名但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，应认定为受贿，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额。”

（2022）鲁1622刑初183号判决（2024-03-1-404-009）的裁判要旨也明确，“判断是民事合伙购房还是受贿，主要看国家工作人员有无实质性出资及是否对出资行为承担风险。如果国家工作人员没有出资或出资额与所得产权价值相差较大，特别是国家工作人员一方利用其职务便利为另一方谋取利益的，明显区别于正常的民事合伙购房，应当认定国家工作人员收受贿赂。”

（3）是否取得超比例利润

（2015）阜刑终字第181号判决（入库编号为2024-03-1-404-020）的裁判要旨，“国家工作人员利用职务便利为自己与他人合作项目谋取利益，获取明显超出出资比例的投资回报，符合刑法第三百八十五条规定的，以受贿罪定罪处罚。”

需要注意的是，并非其他股东一致同意超比例分配利润即可认定分配的合法性，关键在于其他股东作为合作投资方，是否与行为人就超额分配属于谋利后的感谢费/请托费存在合意或默契。如形成了合意或默契，该超额利润则与利用职务便利谋取利益产生关联，依然构成受贿罪。

上案的裁判理由也表明，“其他股东同意张某超出出资比例分红，既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。张某显然明知利益的获取与其职务行为有关，而其他股东也显然不是基于平等自愿的意思自治同意多给张某股份，而正是看中张某职务所能带来的便利和利益，把自己应得的利润给予张某，故应认定张某超出出资比例所获分红系其非法收受的他人财物。”

2、受贿数额的计算

（1）未实际出资

该种情况下，相当于受贿人收受干股。按照上文中赠与型受贿中收受干股的内容计算受贿数额。如进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

（2）实际出资

按照（2015）阜刑终字第181号判决，如行为人实际出资的，则受贿数额应当为超额分配利润的部分。按照比例分配的部分为投资收益，而非受贿数额。

当然，需要讨论的是，如果行为人实际出资，但其并不承担经营风险，即不论企业是否盈利其都获取固定数额或固定比例的“分红”，此时应当考虑该“投资”的性质。笔者认为，如果符合“明股实债”特征的，可以按照放贷收息型受贿认定数额；如果不符合“明股实债”特征，则可以认为该“分红”全部为利益输送，均可计入受贿数额。

（3）受贿既遂后用贿赂款进行投资的收益不计入受贿数额

（2022）苏刑终146号判决（入库编号为2025-03-1-404-004）的裁判要旨表明，“……对于受贿人指使行贿人将贿赂款进行投资，且受贿人已经获取投资收益的，应当认定为受贿既遂。受贿既遂后，受贿人指使行贿人将贿赂款代为投资的，投资收益金额不计入受贿犯罪数额。”笔者认为，该投资收益应属孳息。

当然需注意的是，如果受贿人始终没有获得对先前贿赂款的实际控制，相关款项一直在行贿人处，受贿尚未既遂，如行贿人自行将款项用于投资，然后连同相应收益一并送给受贿人的，通常可全部认定为受贿数额。

（六）委托理财型

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”

上述“前一种情形”是相对好理解的。但是后一种情形，特别是投资股票、期货这种风险较高的标的，在没有参考收益率或预期收益率的情形下，如何认定收益额与“出资应得收益额”的差额？

对此，笔者认为，此时需要考察三个要素：（1）委托投资的真实性；（2）委托投资的本金来源；（3）委受托人的投资风险分担。

第一，委托投资必须真实，如受托投资人并未实际投资，但却向委托人分得所谓“投资收益”，则该收益并非投资所得，而属于以投资收益名义掩盖的利益输送，应当认定为受贿；第二，在委托投资真实的情况下，委托投资的本金必须来源于委托人。如委受托人存在资金混同的情况，致使投资的资金已大于委托投资的本金，则该超出部分不属于委托投资范畴，应属利益输送；第三，在委受托投资关系下，投资风险应当全部归于委托人承担。如约定受托人承担亏损风险，甚至在投资非保本产品时依然保本/保本保收益，则受托人实际承担的本金亏损+支付收益部分属于利益输送，构成受贿。

需要说明的是，如受托人利用其特殊的身份、职业、理财行业专业知识、信息优势等，为受托人赚取了明显超出市场一般收益率的收益，这通常正是委托投资的常态，一般不应认定为受贿。除非在风险投资情形下，受托人因其特殊身份获知的其他投资者无从知晓的保密信息已让投资盈利变成了确定的结果，该行为已无法定义为具备风险性的投资行为，而是一种利益输送，委托人可能构成受贿。

利用行贿人资金炒股，约定亏损由行贿人承担，受贿数额为交易终了时的盈亏金额

（2022）苏1183刑初8号（入库编号为2024-03-1-404-007）的裁判要旨表明，“炒股行为是一种有风险的行为，被告人借助于自身的公权力通过约定免除了本应承担的风险，其炒股导致的亏损是一种财产性利益，应当认定为受贿数额。受贿数额应按照权钱交易终了时的盈亏金额计算。”

根据上案，如交易终了时炒股亏损，则由行贿人承担的亏损为受贿数额；如交易终了时炒股盈利，则全部盈利数额为受贿数额。

当然，上案的前提是受贿人利用行贿人的账户、使用行贿人的资金炒股。如受贿人使用自己的资金炒股，但约定行贿人承担亏损的，则仅当炒股亏损、行贿人对账户内资金进行补足时才构成受贿罪，受贿数额为亏损补足数额。如炒股盈利，则不构成受贿罪。

（七）投资原始股型受贿的数额计算争议：股息+分红+溢价？

与普通的股权/股份相比，由于公司上市可能伴随着股价飙升、溢价较大、抛售方便等特征，因此原始股取得价格与抛售价格间往往存在极大价差，而且在抛售当时，股票价格可能因存在较大波动而无法评估、确定，这决定了投资原始股型受贿无法像股权投资型受贿一样仅以超额利润或股权价格为基础计算受贿数额。因此，原始股受贿数额的认定争议是比较大的。大致存在如下观点：

观点一认为，“在商业机会受贿中存在获取商业机会和实现商业机会两个行为，刑法在受贿罪中评价的是前一行为，只有利用职务上的便利获取交易型或者经营型商业机会才是受贿罪的构成要件行为，后一行为只不过是获取商业机会以后通过交易或者经营活动将之转化为具有可量化的财产价值的行为。”（1）

观点二认为，“如果上市成功，当股票发行价高于原始股购买价，此时行受贿双方主观上的目的初步达成，客观上预期收益已经可以确定，评价为受贿成立；当股票发行价低于原始股价，那么禁售期内任意时间高于原始股价之时即为受贿成立之时，原理同前；一旦禁售期到期后股票可以自由交易，此时可以理解贿赂已经交付完成，受贿数额即解禁之日的股票价值总和减去购买原始股的成本，其后不论国家工作人员是否继续持有或卖出原始股，新的收益算作犯罪孳息。”（2）

观点三认为，“在犯罪数额认定上，不再区分犯罪数额和孳息，而仅区分案发时是否已抛售从而分别以实际销售价或发行价计算受贿数额。”（2024）渝0155刑初38号判决（入库编号为2024-03-1-404-022）即采用此种观点。该案裁判要旨表明，“……案发前行为人已经通过股票出售套现获利的，以实际获利认定受贿犯罪数额，即出售股票所得减去支出的原始股股本金后的实际获利金额，以及基于原始股而获得的股息、分红等实际获利金额。”（3）

观点四认为，应以原始股上市发行前的价值对受贿数额进行认定，不考虑是否抛售。例如（2017）吉0581刑初517号判决中，被告人以1元每股的价格购买了发行价为1.8元每股的原始股50万股，即实际差额为40万元人民币，虽然被告人在最终公司挂牌上市后抛售掉了股票，但是法院还是仅以40万元人民币的差额认定了此部分的受贿数额，并未再以禁售期结束时或者案发时等标准进行数额认定。

观点五认为，以受贿人和行贿人共同知晓的上市后的股价上涨数额进行认定，即行贿人和受贿人在交易原始股时已经有了对股价上涨的预期，增资扩股后的原始股的上涨价值也符合其预期，此时即以股价的上涨数额进行认定。例如在（2017）赣09刑初12号案件中，被告人明确被告知了其所拥有的原始股份会翻倍增值，并被告知正常情况是买不到的，其仍表示了接受，最终法院以翻倍增至的股份价格认定了犯罪数额。

观点六认为，以受贿人案发时实际收益的数额进行认定，即用案发时的股票价格减去支付的股本金作为受贿数额认定。例如在中央纪委国家监委网站通报的广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305刑初506号李镭受贿案，法院认为因被告人认购医疗公司的原始股，套现获利127万元，扣除股本金5万元，实际获得的122万元系受贿数额。

笔者同意，取得原始股后仅具有了取得较高溢价、股息和分红的机会，该机会尚不属于财产性利益，无法衡量其价值。但这并不意味着购买原始股一定不构成犯罪。如果取得高溢价、股息和分红的可能性很大，且行为人为实现取得溢价目的进行了权钱交易，获得了该原始股，在该原始股不能变现的情况下，至少可以看作为未来变现准备了犯罪工具，即已进入犯罪的预备阶段。

在上述思路下，笔者试图提出处理此问题的以下几个原则：

（1）由于原始股为上市前股权/股份，不论处于上市前的哪个阶段，投资该股权/股份的获利方式主要为获取分红以及在一级市场通过回购、转让等方式退出后获得股权/股份的溢价，这种投资、收益模式与上文中提到的股权投资型受贿基本没有区别。因此如在上市前案发，不论是否具有获取上市后高额溢价的目的，均可按照股权投资型的数额认定处理。

（2）如有证据证明受贿人获得原始股的目的是以权钱交易的方式获得上市后的高额溢价、股息、分红等，且该目的存在较大的实现可能性（即获得上市后的高额溢价、股息、分红与利用职务便利谋取利益的关联性增强），原则上才能具备按照股息+分红+溢价认定受贿数额的条件。

至于如何判断存在较大的实现可能性，在已上市公司定向增发场景下，有观点认为，在签署股份转让协议的场合下，应当从股份交易的“机会稀缺性、投资风险性、收益确定性、权力对价性”四个维度进行深入核查，通过剥离“资本运作”表象，准确认定该转让实质系股份买卖还是委托理财。（4）虽然上市公司再融资和原始股投资并不完全类似，但该四个维度值得借鉴。

具体而言，除判断投资本质是否为“权钱交易”以外，还可以结合公司上市准备阶段、上市确定性、投资时公司经营状态、投资者竞争情况等因素。例如：

1）从上市阶段来看，通常在公司完成上市辅导、基本满足上市条件后、正式提交上市申请前，公司可能进行Pre-IPO轮融资，向特定人非公开定向增发、战略配售。此时，因公司自身已基本满足上市条件，提交申请后是否核准上市由证监会等相关审批部门决定，而非由公司自身决定，公司上市已具备客观的可预期性。如此时购买定向增发的股份、战配份额，该标的已具备一定的稀缺性、溢价确定性。此时取得原始股，获得溢价、股息、分红的目的更可能实现；

2）从上市确定性上讲，如相关企业类型、可靠消息、地方政策、行业地位等证据证明，该公司上市可能性较大，投资风险较小、收益确定性较大，公司作出上市准备后购买原始股具备机会稀缺性，此时取得原始股更可能获得溢价、股息、分红；

3）从公司经营状态上看，如投资时公司处于初创阶段或资金短缺阶段，投资款项用于偿还借款、保障生产等维持运转活动，则此时上市仅是一个目标，难以认为溢价、股息、分红的目的实现可能性较大；相反，如果公司资金充足，相关融资是为进一步扩大规模、充实资本或达到下一步融资、上市条件的，则此时投资，溢价、股息、分红的目的实现可能性较大；

4）从投资者竞争情况来讲，如公司潜在投资者较多，且包括大量专业的投资机构，则说明市场普遍认为该公司具有一定的收益确定性、投资风险相对可控，投资也面临着一定竞争力，此时更容易认定获取获得溢价、股息、分红更容易实现。

（3）不论是在上市前购买原始股，还是在公司上市后、限售解禁前的阶段，该原始股并非标准化金融产品，不属于证券。同时，由于受贿人无法抛售该股份、股票的价格在随时波动，无人能够精准预测解禁后价格，故即使取得高额溢价、股息、分红的目的具备实现的较大可能性，但客观上依然无法实现，也不具备实现的紧迫危险性。该原始股原则上属于获得收益的工具，在解禁前均属于预备阶段。

在上述预备阶段案发，如无偿取得原始股或已取得超额分红，受贿数额的认定可按照收受干股、股权投资型受贿的数额认定规则处理。

（4）解禁之日，由于受贿人已能够自行抛售股票，准备好的犯罪工具已可以使用，其取得高额溢价、股息、分红已具备紧迫危险性，属于受贿的着手。将股票抛售后取得了溢价以及股息+分红，即受贿既遂。由于受贿人的目标标的为抛售股票后的所得款项而非溢价的原始股本身，且笔者观点下原始股仅为实现犯罪目的的工具而非行为对象，故受贿数额为抛售后取得的溢价+股息+分红，而非解禁日原始股本身的价格。如果股票抛售后处于亏损状态，属于受贿未遂。如股票尚未抛售即案发，则属于受贿未遂，数额的认定上，倾向于认为可以推定行为人案发当天抛售，按照案发当日最低价格认定。

当然，如果该原始股属于代持，则行贿人获得高额溢价、股息、分红后还需转让给被受贿人，此时受贿数额当然为溢价、股息和分红。

（1）陈兴良：《商业机会受贿的刑法教义学分析》，载《清华法学》2025年第2期。

（2）参见段剑良、郑力凡：《受贿罪的成立及既未遂争议问题探析》，载《人民检察》2024年第16期。

（3）参见胡锋云：《出资型拟上市原始股受贿案认定的思路评析》，载《中国检察官》2022年第12期。

（4）详见任峰：《准确识别以定向增发股份收益权为工具的利益输送》，《中国纪检监察报》2025年8月13日。