作者：陈兴良
北京大学 教授
来源：《法律科学》2025年第4期
一、斡旋受贿的罪名演进及其概念特征
二、国家工作人员斡旋受贿的法理分析
三、非国家工作人员斡旋受贿的法理分析
四、结语
摘 要：斡旋受贿是指《刑法》第388条规定的国家工作人员斡旋受贿和第388条之一规定的非国家工作人员斡旋受贿，即利用影响力受贿罪。斡旋受贿在我国《刑法》规定的贿赂犯罪中具有十分重要的地位，它是贿赂犯罪罪名完善的标志性成果。国家工作人员斡旋受贿的规定，扩展了单纯受贿罪的范围，织密了贿赂犯罪的法网。非国家工作人员斡旋受贿的罪名设立，将受贿罪的主体从国家工作人员扩展到非国家工作人员，即与国家工作人员和离职的国家工作人员关系密切的人。避免这些关系密切的人利用国家工作人员或者离职的国家工作人员的职务行为或者职务形成的便利条件收受财物，对于落实《联合国反腐败公约》和因应现实生活中出现的利用影响力受贿现象具有重要的现实意义。
关键词：斡旋受贿；间接受贿；利用影响力受贿
斡旋受贿是我国刑法中一个较为独特的受贿类型，对于织密贿赂犯罪的法网具有重要意义。斡旋受贿具有不同于其他受贿罪的构成特征，因而需要进行刑法教义学的考察。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的斡旋受贿包括两种情形：第一是《刑法》第388条规定的国家工作人员斡旋受贿，即以受贿罪论处的间接受贿。第二是《刑法》第388条之一规定的非国家工作人员斡旋受贿，即利用影响力受贿罪。本文以我国刑法关于斡旋受贿的立法规定和司法解释为根据，对斡旋受贿的构成要件以及斡旋受贿与其他受贿犯罪的界限等问题进行刑法教义学的分析。
斡旋受贿是受贿犯罪的一种特殊类型，因而应将斡旋受贿纳入受贿犯罪的罪名体系进行考察。我国刑法中受贿犯罪的罪名经历了从单一罪名到罪名群组的演变过程。惩治贿赂犯罪的立法发展，为我们深刻理解斡旋受贿提供了历史背景。我国1979年《刑法》关于贿赂犯罪设立了三个罪名，即受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪。就受贿罪而言，只有一个罪名。高铭暄教授在论述1979年《刑法》中的受贿罪时指出它具有两个基本特征：一是国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利；二是非法接受行贿人给予的财物或者财产性利益。由此可见，我国刑法中的受贿罪以利用职务便利为构成要件，因而具有权钱交易的性质，侵犯的法益是职务行为的不可交易性。在制定1979年《刑法》的时候，由于现实生活中贿赂犯罪还不突出，因而对受贿犯罪的罪名设立较为简单。20世纪80年代中后期，随着经济体制从计划经济向市场经济转型，我国经济社会生活中的贿赂犯罪案件数量大幅上升。在这种情况下，单一受贿犯罪的罪名不敷使用，因而我国学者提出了建立贿赂犯罪罪名体系的命题。值得注意的是，外国刑法中的受贿犯罪通常不是一个罪名，而是若干罪名构成的体系。例如《日本刑法典》规定了接受、要求、约定受贿的单纯受贿罪，另外还规定了接受请托承诺实施与职务相关之行为的受托受贿罪，接受贿赂后实施不法职务行为的加重受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪等罪名。由此可见，日本刑法中的受贿犯罪的罪名是极为丰富的，对贿赂犯罪形成围追堵截之势。因此，我国刑法应当参考借鉴外国立法例，对受贿犯罪利用职务上的便利进行科学分类，在此基础上建立完整的受贿犯罪罪名体系，包括单纯受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪和斡旋受贿罪。在日本刑法的受贿犯罪罪名体系中，斡旋受贿罪是一个十分独特的罪名。根据《日本刑法典》第197条之四的规定，斡旋受贿罪是指公务员接受请托，斡旋其他公务员在其职务上实施非法行为或者不实施相当行为的情形。对于斡旋受贿罪，日本学者指出：“本罪处罚的是，公务员所实施的针对其他公务员的斡旋行为。所谓斡旋，是针对其他公务员所实施的介绍、中介等行为。以接受请托，以及作为斡旋对象的公务员实施了非法的职务行为为要件。因而，其处罚范围受到了极大限制。”日本学者在此所说的“受到了极大限制”，是指只有在公务员实施了非法职务行为的情况下，斡旋受贿罪才能成立。日本刑法中的斡旋受贿罪值得我国刑法借鉴。正如我国学者所指出：“在司法实践中，受贿罪的情况日趋复杂。有些担任领导干部的人，对不属于其职权范围内的事情接受请托，使其他有管辖权限的干部办事，它本人却从中向请托人索取或收受贿赂。这类案件与日本的斡旋受贿罪有不少相似之处，但我国立法上并无特殊罪名的规定。因此，建议我国在修改刑法时，在受贿罪的基本条文之外，增定一个特殊条文（例如间接受贿罪），对这一特殊条文的内容再总结经验，仔细推敲，主体宜限于公务员。”随着1997年我国《刑法》修订以及此后刑法修正案的颁布，受贿罪的罪名逐渐增加。例如在1997年《刑法》修订中，《刑法》第388条增加规定了以受贿罪论处的间接受贿，但并未将其设立为独立罪名。立法机关工作人员在论及该罪的立法理由时指出：“斡旋受贿罪行为人不是直接利用本人职务上的行为，而是利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为委托人谋取利益，索取或者收受他人财物。这是改革开放过程中受贿犯罪出现的一种新的情况，这种行为与受贿一样，也是一种权钱交易，同样违反了国家工作人员职务行为廉洁性的要求，应当予以同样惩处。我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将斡旋受贿行为规定为犯罪。1997年修订《刑法》时，根据实践中受贿犯罪的发展变化情况和各方面的意见，对此作了规定。”由此可见，我国立法机关虽然在法律文本中并未明示，但立法机关工作人员则明确将这种利用其他国家工作人员受贿的行为定性为斡旋受贿。直至2009年2月28日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》第13条设立了利用影响力受贿罪。立法机关在论及利用影响力受贿罪的立法理由时指出：“近些年来，某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者单位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时，一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员的身份，但利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风政风和社会风气，社会影响十分恶劣，为加强党风廉政建设，严惩腐败行为，有必要纳入刑法。同时考虑到我国已加入和批准的《联合国反腐败公约》也要将利用影响力交易行为规定为犯罪。”在某种意义上说，《刑法》第388条规定的是国家工作人员的斡旋受贿罪，而《刑法》第388条之一规定的则是非国家工作人员斡旋受贿罪。因此，斡旋受贿犯罪的罪名增设是我国受贿罪的罪名体系完善的重要标志，对于惩治贿赂犯罪具有重要意义。斡旋受贿的本质特征在于采用斡旋手段，利用其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益而受贿的行为，因而它与传统的利用本人职务行为受贿之间存在明显区分。例如日本刑法除规定单纯受贿罪以外，还设立了斡旋受贿罪，因此斡旋受贿罪是日本刑法中的独立罪名。但我国《刑法》第388条规定的斡旋受贿则不是独立罪名，而是以受贿罪论处。这里的论处是指准用受贿罪的法定刑，因而立法机关并不否认《刑法》第388条规定的间接受贿与《刑法》第385条规定的受贿罪之间存在一定差异。这种差异具体表现为：《刑法》第385条规定的受贿罪是直接受贿罪，而《刑法》第388条规定的受贿罪则是具有斡旋性质的间接受贿罪。因此，斡旋受贿具有间接性。《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪，同样是间接受贿。由于利用影响力受贿并非利用职务行为受贿，这种影响力只有通过其他国家工作人员才能发生一定的效力，因而对受贿来说，只能是间接利用国家工作人员的职务行为为他人谋取利益而从中收受财物。斡旋受贿中的“斡旋”一词，在日常生活中并不经常使用，它是指行为人在行为人之外的双方之间进行协调、调解和促成双方相关人员达成共识。因此，斡旋者是以第三方的身份参与斡旋活动。正是在这个意义上，斡旋受贿具有居中性，因而不同于直接利用职权或者职务便利的受贿。我国《刑法》第388条规定的斡旋受贿和第385条规定的受贿罪中的间接利用本人职务便利受贿，虽然都具有利用他人职务上的便利受贿的性质，但两者的区分在于：《刑法》第385条的间接利用本人职务便利受贿，在本人职务与被利用者职务之间具有制约关系，但《刑法》第388条规定的斡旋受贿，则不具有对被利用者职务的制约关系。至于利用影响力受贿罪，由于该罪的主体本身就不是国家工作人员，因而其只能借助与国家工作人员之间的特殊关系，协调国家工作人员为请托人谋取不正当利益，而不可能直接指使或者要求国家工作人员利用职务行为为请托人谋取不正当利益。根据我国《刑法》第388条规定，对斡旋受贿应以受贿罪论处，直接适用受贿罪的法定刑，这是同等处罚。利用影响力受贿罪虽然是一个独立罪名，但《刑法》第388条之一为该罪设立的法定最高刑是有期徒刑15年，虽然低于受贿罪，但考虑到该罪的主体身份，其处罚也是较为严厉的。斡旋受贿是通过斡旋而受贿，因而斡旋是受贿达成的路径，而受贿则是其所欲实现之结果。因此，斡旋和受贿之间存在手段与结果的关系。相对于单纯受贿而言，斡旋受贿不是利用职务行为受贿，因而贿赂并非职务行为的对价，法律关注的是行为人利用斡旋国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，由此获取贿赂。例如在《刑法》第388条规定的国家工作人员斡旋受贿的情况下，斡旋是通过与职务有关的便利条件实现的；在非国家工作人员斡旋受贿的情况下，斡旋是利用影响力实现的。因此，斡旋受贿具有不同于单纯受贿的特征，这是容易判断的。斡旋受贿可以分为以下两种情形：第一种是中介型斡旋受贿，第二种是单向型斡旋受贿。所谓中介型斡旋受贿是指行为人通过介绍请托人与具有职务便利的国家工作人员相识，在请托人与斡旋人的共同作用下，利用国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益而收受财物。所谓单向型斡旋受贿则是指斡旋人单方面对具有职务便利的国家工作人员施加影响力，促使国家工作人员为请托人谋取不正当利益而收受财物。上述两种斡旋受贿的区别在于：在中介型受贿中，斡旋者和请托人共同对国家工作人员进行游说，因而斡旋者的行为具有中介的性质。但在单向型斡旋受贿中，斡旋者并未介绍请托人与国家工作人员认识，斡旋者独自完成利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为。在中介型斡旋的情形中，斡旋受贿如何与介绍贿赂相区分，是一个值得研究的问题。如前所述，日本刑法中的斡旋受贿的构成要件行为通常表现为介绍和中介等情形。日本学者指出：“斡旋是指关于一定的事项，属于两当事人中间的中介行为。”因而斡旋具有介绍贿赂的性质。我国刑法的贿赂犯罪的罪名体系中还存在介绍贿赂罪。在我国刑法设立斡旋受贿以后，应当将中介型斡旋受贿与介绍贿赂加以区分。笔者认为，中介型斡旋受贿与介绍贿赂的根本区分就在于：在中介型斡旋受贿中，为请托人谋取不正当利益的国家工作人员并未收受财物因而不构成受贿罪。因此，中介型受贿中不存在向国家工作人员介绍贿赂的行为。但在介绍贿赂中，在行为人的介绍下，请托人与国家工作人员之间形成受贿和行贿的关系。例如夏某山介绍贿赂案，一审判决认为，被告人夏某山身为司法警察，违背政策和法律，通过办理假户口、假证明和贿赂公安人员与乡镇干部的方式，为他人办理出境定居手续，从中收受他人贿赂，并向他人行贿，其行为已构成受贿罪和行贿罪。二审判决则认为，被告人夏某山利用熟人关系，帮助他人办理到香港定居手续，收受他人钱财，不是利用其法警的职务之便为他人谋取利益，其行为不构成受贿罪；被告人受人之托，为帮助他人办理出境定居手续，在行贿人与受贿人之间疏通关系撮合条件，并从中牟取非法利益，其行为符合介绍贿赂罪的基本特征，构成介绍贿赂罪。本案评论意见指出：“夏某山为了达到帮助他人办理出境定居手续，自己从中牟利的目的，利用请托人交给他的活动经费到处拉关系、找后门，以送钱送物的形式促使行贿人和受贿人的行贿受贿行为得以实现，其行为完全符合介绍贿赂罪的特征，应定介绍贿赂罪。”夏某山介绍贿赂案发生在1993年，是一个当时在司法实务中鲜见的介绍贿赂案例。在本案中，夏某山是国家工作人员，但其并未利用职务便利，而是利用其他国家工作人员的职务便利为请托人谋取不正当利益。由于本案中存在向国家工作人员行贿的行为，因而夏某山虽然实施了具有斡旋性质的行为，但其行为具有介绍贿赂罪的性质，并不符合斡旋受贿的特征。
国家工作人员斡旋受贿是指《刑法》第388条规定的斡旋受贿。虽然《刑法》第388条规定，对斡旋受贿以受贿罪论处，但它在构成要件上与受贿罪还是存在一定的区别，因而国家工作人员斡旋受贿具有准受贿的性质。受贿罪是贿赂犯罪的核心罪名，但它只限于对国家工作人员进行权钱交易行为的处罚。然而，在现实生活中存在利用其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益从而收受财物的行为。在20世纪80年代，司法实务中对于行为人利用其他国家工作人员职务行为收受财物的案件如何定性存在较大争议。例如李某南利用他人职务上的便利收受财物案：被告人李某南，原系黑龙江省某饭店保卫干事。1986年2月21日被逮捕。被告人李某南的父亲系Ｊ银行行长。1985年1月至3月间，李某南受他人的请托，先后五次通过Ｊ银行贷款科副科长李某，分别为五个单位从该银行贷款五笔，共计46万元。这些贷款均符合银行的放贷要求，且贷款单位先后都按照规定归还了贷款。李某南帮助上述五个单位获得贷款后，先后索取和收受五个贷款单位的好处费共计人民币21000元。除分给他人3100元外，自己实得17900元。一审法院认为被告人李某南系国家工作人员，为了谋取私利，通过国家银行的工作人员并利用他们职权的便利，为他人谋取利益，办理贷款，并以好处费的名义，从中索取或收受大量现金，已构成受贿罪，最终法院以受贿罪判处李某南有期徒刑8年。李某南不服，以自己的行为不构成犯罪为理由提出上诉。二审法院认为，上诉人李某南借搞活经济之机，钻国家投放贷款的空子，非法索取数额巨大的好处费，是扰乱国家金融秩序的严重违法行为；但其行为不是利用他的职务上的便利，不应以受贿罪论处。1987年12月5日，二审撤销了一审判决，对李某南宣告无罪，追缴其非法所得。该案是我国发生较早的利用其他国家工作人员职务上的便利收受财物的案件，虽然一审判决认定被告人的行为构成受贿罪，但由于当时刑法和司法解释对利用其他国家工作人员职务上的便利收受财物行为并没有规定，因而二审判决行为人无罪完全正确。从该案的事实来看，被告人虽然通过其他银行工作人员为他人谋取利益，而且对其他银行工作人员并不具有制约关系，但实际上具有斡旋受贿的性质。但在当时，我国对利用具有制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益而受贿的行为都没有规定，更不要说该案利用不具有制约关系的国家工作人员为请托人谋取利益而受贿的情形。由此可见，现实生活中受贿现象的复杂程度远远超越了刑法规定，由此显现出刑法关于受贿罪规定相对于犯罪现象的滞后性。基于罪刑法定原则，对于具有社会危害性但刑法没有明文规定的行为，不得定罪处刑。因而，本案的无罪判决遵循了罪刑法定原则，值得肯定。为了因应受贿犯罪的变化，我国司法解释采用扩张“利用职务上的便利”范围的方式，试图扩大受贿罪的立法规定以惩治利用其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益从而收受财物的受贿行为。有学者指出，我国刑法中受贿罪规定的“利用职务上的便利”存在一个从从严解释到从宽解释的演变过程。这里的从严解释是指将“利用职务上的便利”解释为限于利用本人职务上的便利。但在司法实务中存在某些国家工作人员利用职权接受委托，利用其他国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，由此收受财物的情形。此类案件中国家工作人员并没有利用本人的职务便利，而是利用了其他国家工作人员的职务便利。因此，如果将受贿罪中“职务上的便利”从严解释为利用本人的职务便利，则无法对上述收受财物的行为以受贿罪进行惩治。在这种情况下，我国司法解释对受贿罪中“利用职务上的便利”采用了从宽解释的方法，将其扩大到利用其他国家工作人员的职务便利的行为。例如1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）在回答关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题时，对受贿罪的利用职务上的便利作了以下解释：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”在此，《解答》将利用职务上的便利分为两种情形：第一种是利用职权上的便利，第二种是利用与职务有关的便利。在此基础上进一步延伸，将利用职权的便利理解为利用本人职务上的便利，将利用与职务有关的便利理解为利用他人职务上的便利。至此，受贿罪中“利用职务上的便利”的规范含义便实现了从利用本人职务上的便利到利用他人职务上的便利的扩展。但是《解答》又对利用他人职务上的便利作了一定限制，这就是《解答》中的除外条款，即对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。由此可见，利用他人职务上的便利必须与职务有关，否则就不能将其认定为利用他人职务上的便利。在这种情况下，我国学者将受贿罪中“利用他人职务上的便利”解释为利用他人职务上的便利，即必须是本人职务对他人职务具有制约关系。笔者曾经指出：“间接利用职务上的便利就是《解答》中所说的利用与职务有关的便利条件。与职务有关并非职权范围内，因此，与利用职权有所区别。它虽然不是职权范围之内的，却也绝非与职务毫无关系，而是与职务有关，是利用了本人职权或地位形成的便利条件。利用与职务有关的便利条件，从表面上看，行为人是利用了本人的职务为行贿人谋取利益，从而收受贿赂；但从实质上看，行为人是利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关系可以影响被利用者的利益，使之就范，否则就会损害被利用者的利益。因此，利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务上的便利。”通过上述解释，应将利用他人职务上的便利限定在本人职务对他人职务存在制约关系的情形，并且可将这种制约关系区分为纵向制约和横向制约。其中，纵向制约是指在上下级之间具有职务隶属关系的情形，横向制约是指平级之间虽然不具有形式上的隶属关系，但存在实质上的职务制约关系的情形。因此，虽然《解答》将受贿罪中的“利用职务上的便利”扩大解释为利用他人职务上的便利，但又通过制约关系这一限定，把这里的利用他人职务上的便利限定为间接利用本人职务上的便利。可以说，《解答》对受贿罪的职务便利的解释虽然扩张了利用职务便利的外延，但实际上并没有真正解决斡旋受贿罪的法律根据问题。1997年《刑法》修订中设立了《刑法》第388条，该条文通常被认为是关于国家工作人员斡旋受贿的规定。《刑法》第388条明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。”在此，《刑法》第388条的罪状部分除了将谋取利益改为谋取不正当利益以外，其他内容与《解答》关于利用他人职务便利为请托人谋取利益从而收受财物的规定相同。在这种情况下，国家工作人员本人职务对被利用的国家工作人员的他人职务是否还应当受到具有制约关系的限定呢？这是一个即使在目前仍然存在较大争议的问题。在笔者看来，这个问题直接关系对某个案件中被告人利用职务上便利的受贿行为，法院是引用《刑法》第355条将其认定为受贿罪还是引用《刑法》第388条将其认定为斡旋受贿的重大法律适用问题。从刑法解释的角度来看这个问题具有相当的复杂性。以下笔者从立法、司法与学理三个层面进行考察。
如前所述，斡旋受贿就是利用其他国家工作人员的职务行为受贿的问题，最初是在司法实务中被提出的。此后，《解答》对于这个问题作了规定：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这一规定将国家工作人员利用职务便利受贿从利用本人职务便利延伸到利用其他国家工作人员的职务便利。根据司法解释，利用其他国家工作人员职务便利只能限于存在制约关系的情形，因而将其解释为形式上是利用其他国家工作人员的职务便利，实质上则是间接利用本人职务便利，由此将这种间接受贿纳入利用本人职务便利的范畴。换言之，《解答》所规定的利用其他国家工作人员职务便利的受贿仍然属于《刑法》第388条规定的范围，并非超越刑法规定的变相立法，因而并未越权做司法解释。然而，这一含义无法从《解答》文本的字面上解读出来，为此后司法实务中的理解偏差埋下了隐患。从《刑法》第388条的规定来看，立法机关将《解答》对利用具有制约关系的其他国家工作人员的职务便利受贿的规定纳入刑法之中。因此，立法机关将《刑法》第388条解释为是对具有制约关系的其他国家工作人员职务便利受贿的规定。例如立法机关指出：“根据本条规定，斡旋受贿行为是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。例如利用上下级之间的隶属关系，利用部门、单位之间的工作关系等，让其他国家工作人员为请托人办事。”在此，立法机关列举了利用其他国家工作人员职务便利的两种情形：第一种是隶属关系，第二种是工作关系。这里的隶属关系明显属于制约关系，但工作关系是否具有制约关系则含义不清。笔者揣摩，这里的工作关系是指平级之间的关系，既包括具有实质上的制约关系的情形，也包括不具有制约关系而只存在一般工作关系的情形。因此，根据立法机关的解释，《刑法》第388条的斡旋受贿同时涵括利用具有制约关系的其他国家工作人员职务便利受贿和利用不具有制约关系的其他国家工作人员职务便利受贿两种情形。
（二）司法考察
最高人民法院工作人员最初对《刑法》第388条的理解可以参见在1997年《刑法》颁布之后的解读性著作，认为《解答》曾经针对司法实践中的具体情况，对受贿罪中行为人不是直接利用本人职务上的便利为他人谋取利益的问题专门作出扩张性司法解释，认为此种间接利用他人职务便利的情形应当以受贿论。1997年修订《刑法》时，上述司法解释规定被直接吸收到刑法中，作为《刑法》第388条被规定下来。该观点认为《刑法》第388条是将《解答》规定的利用他人职务上便利的受贿行为规定的立法化。如果按照这一观点推论，则《刑法》第388条规定利用其他国家工作人员职务便利的受贿，必然包含利用具有制约关系的其他国家工作人员职务便利受贿的情形，至于利用不具有制约关系的其他国家工作人员的职务便利受贿是否包含在内则含义不明。然而，值得注意的是，2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”在此，《纪要》将隶属与制约相提并论，但隶属的本质在于上下级的职务之间存在制约关系，这是一种纵向的制约关系，平级的职务之间在某些情况下则存在横向的制约关系。因此，制约关系能够显示国家工作人员本人职务对其他国家工作人员职务的支配性。《纪要》规定《刑法》第388条规定的斡旋受贿并不要求行为人对被利用的其他国家工作人员具有职务上的制约关系。司法裁判也是按照《纪要》对斡旋受贿案件进行定罪处罚的。例如王某石受贿案。2002年3月至9月间，被告人王某石利用担任中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发行监管部发审委工作处助理调研员的便利条件，通过时任Ｄ证券有限责任公司（以下简称Ｄ证券公司）工作人员的被告人林某介绍，接受福建Ｆ纺织科技股份有限公司（以下简称Ｆ公司）的请托，通过证监会发行监管部其他工作人员职务上的行为，为Ｆ公司在首次申请发行股票的过程中谋取不正当利益，为此王某石收受请托人通过林某给予的贿赂款人民币72.6万元。此外，2002年3、4月间，被告人林某利用在Ｄ证券公司工作的职务便利，在Ｄ证券公司承销Ｙ实业（集团）股份有限公司（以下简称Ｙ公司）2001年发行可转换公司债券业务，由林某协助沟通与深交所审核人员关系的过程中，向Ｙ公司索取贿赂款人民币31.8万元并非法占有。本案判决认为，被告人王某石身为国家工作人员，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人通过他人给予的贿赂款人民币72.6万元，其行为已构成受贿罪，且受贿数额巨大，依法应予惩处。被告人林某身为Ｄ证券公司工作人员，利用职务上的便利，在为与Ｄ证券公司签订承销协议的企业谋取利益的过程中，向企业索要、收受贿赂款人民币99.2万元，其行为已构成公司人员受贿罪，且受贿数额巨大，依法应予惩处。在本案中，法院将王某石的行为认定为《刑法》第388条的斡旋受贿，认为在2002年3月至9月期间，王某石虽由证监会派往深交所从事创业板的筹备工作，但其干部人事关系仍在证监会，仍属证监会工作人员，并于2003年4月回到证监会发行监管部。因此在Ｆ公司申请上市审批时，王某石在为请托人联系证监会发行监管部审核人员疏通关系过程中，正是利用了其作为证监会发行监管部工作人员所具有的便利条件。王某石作为证监会工作人员派往深交所从事一定的业务活动，其证监会工作人员的身份仍然存在，但他对于证监会其他工作人员的职务之间显然不存在制约关系。在这种情况下，将王某石的受贿认定为《刑法》第388条规定的国家工作人员斡旋受贿罪是正确的。因此，如果没有《刑法》第388条的规定，对类似本案王某石利用其他国家工作人员的职务便利受贿的行为进行处罚就缺乏刑法的规范根据。由此可见，无论是《纪要》的规范性文件还是指导性案例，都将《刑法》385条理解为利用不具有制约关系的其他国家工作人员的职务便利受贿的情形，至于利用具有制约关系的其他国家工作人员职务便利受贿的情形则应当适用《刑法》第385条的规定，直接以受贿罪定罪处罚。
（三）学理考察
我国学者对《刑法》第388条的理解存在分歧：第一种观点认为，我国《刑法》中的斡旋受贿罪要求利用者对被利用者具有职务上的制约关系。例如有学者指出：“间接利用职务之便受贿，又称斡旋受贿，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是，因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能够产生一定的制约作用，其利用这种制约作用通过第三人的职务行为为请托人谋取利益而本人向请托人索取财物或者收受请托人贿赂的情形。对此，《刑法》第388条明确规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。”这种观点与立法机关的表述基本相同，认为《刑法》第388条规定的斡旋受贿罪就是《解答》所规定的间接利用职务上便利的受贿罪。第二种观点则认为，《刑法》第388条规定的斡旋受贿与《解答》规定的利用他人职务上的便利为请托人谋取利益从而收受财物的行为并不相同，后者以职务之间存在制约关系为条件，前者则并不存在这种制约关系。例如有学者指出：“利用本人职权或者地位形成的便利条件并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场（承诺）实施斡旋行为即可。一般来说，行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，例如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级工作人员之间，都符合斡旋受贿的条件。”根据这一观点，则《刑法》第388条规定的斡旋受贿是利用与其并不存在制约关系的其他国家工作人员的职务便利为请托人谋取不正当利益而从中收受财物的行为，因而并不是对《解答》规定的利用其他国家工作人员的职务便利收受财物行为的立法化，而是将那些《解答》没有规定的国家工作人员斡旋受贿行为入罪。
孙国祥教授将对《刑法》第388条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件的理解归纳为四种，即职务制约关系说、居中斡旋说、相互利用说、职务影响力说，并对这四种观点分别作了辨析。孙国祥教授倾向于上述第四种观点，认为将落脚点放在行为人职务的影响力上有一定的道理，但不能将职务影响力界定为因职务而产生的威势。只要国家工作人员的职权或者地位对其他国家工作人员具有一定的影响力，就应当认定为具备了这种便利条件。笔者认为，将《刑法》第388条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件解释为利用职务的影响力，这一论点具有合理性，它正好与《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪相对应。也就是说，《刑法》第388条是国家工作人员利用影响力受贿罪，而第388条之一则是非国家工作人员利用影响力受贿罪。利用影响力受贿就是斡旋受贿，由此将《刑法》第388条和第388条之一规定的受贿区别于《刑法》第385条规定的受贿罪。这里的关键在于对职务影响力如何界定，孙国祥教授将对第三人（即其他国家工作人员）的内在制约理解为影响力的特征之一，认为职权和地位形成的便利条件是指能对其他国家工作人员形成或者施加影响的权力和地位。但这种对职务影响力的解释在界定上具有一定的难度，因而容易将利用具有制约关系的其他国家工作人员受贿与利用没有制约关系的其他国家工作人员受贿混淆。例如前述王某石受贿案，孙国祥教授指出：“王某石受贿案中，王某石作为发行监管部发审委工作处助理调研员，接受他人请托，利用证监会发行监管部其他工作人员的职务之便为请托人谋利益，行为人的职务之便与本部门其他人的职务之便实际上是一个整体，故应作为直接受贿认定，而非法院判决认定的斡旋受贿。”因此，如果将职务影响力理解为对其他国家工作人员职务行为具有制约性，则容易限缩《刑法》第388条规定的斡旋受贿罪，反之扩张《刑法》第385条受贿罪的范围，两者之间存在此消彼长的关系。
综上所述，如果仅仅从法律文本的字面含义来看，将《刑法》第388条理解为是《解答》的立法化完全符合法律文本的字面含义。换言之，基于字面含义而将《刑法》第388条规定作出和《解答》相同的解释，在语义解释的意义上并无不妥。然而，如果把《刑法》第388条的性质确定为斡旋受贿，则这种观点难以成立。如前所述，斡旋受贿具有居中性，在国家工作人员斡旋受贿的情形中，虽然行为人与其他国家工作人员在职务上存在一定的关联性，但限于与其他国家工作人员不具有制约关系的情形。如果具有制约关系，则虽然在形式上是行为人利用他人职务便利，但实质上是间接利用本人职务便利。既然是利用本人职务便利，也就不符合斡旋受贿的特征。基于此，笔者赞同《纪要》对《刑法》第388条的理解。
非国家工作人员斡旋受贿是相对于国家工作人员斡旋受贿而言的，它是指我国《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪。根据我国《刑法》第388条之一的规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节；或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。从上述我国《刑法》第388条之一对利用影响力受贿罪的规定来看，本罪不同于单纯受贿罪的根本特征在于它是利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取不正当利益而收受财物的犯罪。换言之，本罪是一种间接受贿罪。因此，利用影响力受贿罪具有斡旋受贿罪的特征。利用影响力受贿罪具有以下三个特征：我国刑法学界对于受贿罪的保护法益讨论十分热烈，并且承继了德日刑法教义学中关于受贿罪保护法益的各种观点，由此形成学说之争。然而，刑法学界对利用影响力受贿罪的保护法益却鲜少论及。笔者认为，利用影响力受贿罪的保护法益不同于受贿罪，因而需要在对贿赂犯罪保护法益相关学说进行辨析的基础上，确定利用影响力受贿罪具有独特性的保护法益，从而为揭示利用影响力受贿罪的性质提供理论根据。关于贿赂犯罪的保护法益，日本学者大谷实曾经将日本刑法中贿赂犯罪的保护法益归结为以下四种观点：（1）职务的公正性以及社会对职务的信赖；（2）职务行为的不可收买性；（3）职务的不可收买性以及公正性；（4）公务员的清廉义务。基于上述四种观点，我们可以将日本刑法中对贿赂犯罪保护法益的争议提炼出三个维度，即交易维度、廉洁维度和公正维度。各种学说只不过是从上述维度的一种或者数种出发论证贿赂犯罪的保护法益，并且各种观点争议也由此展开。交易维度是指将贿赂犯罪的保护法益归结为职务行为的不可交易性或者不可收买性。廉洁维度是指将贿赂犯罪的保护法益归结为职务行为的廉洁性。公正维度是指将贿赂犯罪的保护法益归结为职务行为的公正性。当然，上述三个维度之间存在某种重合。我国刑法学界关于贿赂犯罪的讨论主要围绕职务行为的不可交易性说和职务行为的廉洁性说展开。我国传统观点是职务行为的不可交易性说，职务行为的不可交易性说也称为职务行为的不可收买性说，因为我国在面对贿赂犯罪的时候往往将其本质特征归结为权钱交易。可以说，权钱交易是社会公众对贿赂的共同认知。因此，将职务行为的不可交易性作为我国刑法中贿赂犯罪的保护法益具有深厚的社会意识基础。然而，随着贿赂罪名的增加，职务行为的不可交易性说能否完全解释各种贿赂犯罪受到质疑，因而有些学者主张采用职务行为的廉洁性说。有学者指出：“在贿赂犯罪的刑法体系中，除典型的贿赂犯罪之外，还有非典型的贿赂犯罪，例如利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪，将这些犯罪的保护法益以传统贿赂犯罪的法益（指职务行为的不可交易性——引者注）进行解释，存在诸多问题。但若以职务行为的廉洁性进行评价，则可以得出合理的结论。”由此可见，之所以采用职务行为的廉洁性说而否定职务行为不可交易性说，主要是因为后者不能解释所有贿赂罪名，而前者具有更强的适应性，能够解释各种贿赂犯罪的保护法益。对此，主张职务行为的不可交易性说的学者提出了反驳性的意见。例如在论及间接受贿亦即斡旋受贿的保护法益时，我国学者指出：“在间接受贿的场合，行为人虽然不是基于（自己的）职权而收受贿赂，但也是基于职权、地位或者其他关系对国家工作人员的影响力而收受贿赂，这种影响力的存在和利用会使得其他国家工作人员职务行为的公正、合法执行受到影响，这在本质上依然是利用公权和私利进行交易。由此，职务行为的不可收买性说亦能就非典型的贿赂犯罪作出合理的解释。”笔者认为，在贿赂犯罪的保护法益问题上，职务行为的不可交易性说和职务行为的廉洁性说各有其理。但就这两种观点而言，后者的适应性要比前者更强。可以说，职务行为的廉洁性说能够涵盖职务行为的不可交易性说，反之则不然。也就是说，凡是职务行为不可交易性说能够解释的情形，职务行为的廉洁性说都能解释。但职务行为的廉洁性说能解释的情形，职务行为的不可交易性说未必能合理解释。例如斡旋受贿并非是一种直接的权钱交易，因而职务行为的不可交易性说确实难以解释，而且职务行为的廉洁性说也不能合理解释斡旋受贿。因为在斡旋受贿的情况下，不仅不存在权钱交易，而且由于斡旋受贿中的国家工作人员是被利用的工具，也不能采用职务行为的廉洁性说解释斡旋受贿的保护法益。对于斡旋受贿而言，笔者认为采用职务行为的公正性说更为合适。日本学者主张将贿赂犯罪的保护法益确定为职务行为的公正性，指出：“伴随公务员的自由裁量的职务行为，对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说，公正执行职务是必不可少的。因此，本罪（指贿赂犯罪）的保护法益首先是职务行为的公正性。”笔者认为，在贿赂犯罪只有受贿罪和行贿罪这一对罪名的语境中，确立一个能够涵盖这两个罪名的统一的保护法益是可行的。然而，随着贿赂罪名增加，各种贿赂罪名之间未必具有统一的保护法益，完全可以对不同的贿赂罪名确定各自的保护法益。例如对于受贿罪和行贿罪的保护法益采用职务行为的不可交易性说是合适的，但对于斡旋受贿，尤其是非国家工作人员的斡旋受贿，即利用影响力受贿罪，由于并不存在权钱交易，因而不能将职务行为的廉洁性作为保护法益。在这种情况下，行为人通过斡旋而影响其他国家工作人员职务行为的公正性或者社会对职务行为公正性的信赖，因此将职务行为的公正性作为保护法益更具有说服力。我国《刑法》中受贿罪的主体是国家工作人员，也就是公职人员。国家工作人员行使一定的职权，因而具有职务上的便利，利用这种职务便利收受财物就构成受贿罪。在利用影响力受贿罪设立之前，非国家工作人员因为没有受贿罪的主体身份，因而只能成立国家工作人员受贿罪的共犯。例如某些非国家工作人员虽然不具有职务上的便利，但利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取不正当利益而收受财物的行为，只有在与国家工作人员构成共同犯罪的情况下才能以受贿罪论处。反之，如果这些非国家工作人员与国家工作人员之间没有形成共犯关系，则双方均不构成受贿罪。考虑到利用影响力受贿的行为对于公权力的正当行使具有严重的破坏性，因而我国《刑法》将其设立为独立罪名。我国《刑法》第388条之一对利用影响力受贿罪规定了下述主体：1.国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属（以下简称近亲属）。近亲属与国家工作人员因血缘或者姻缘关系，会形成一定的利益关系。即使在近亲属没有参与国家工作人员受贿的情况下也会分享贿赂，由此形成利益共同体。更而甚之，某些近亲属还会在国家工作人员不知情的情况下，利用该国家工作人员职务行为或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。近亲属的范围如何确定，是在利用影响力受贿罪主体认定中需要明确的一个问题。应该说，近亲属本身是一个法律概念，但我国法律对近亲属的规定却各行其是。我国学者列举了三种不同法律和司法解释关于近亲属的规定：一是《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）第106条规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞姊妹。”二是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）虽然没有直接规定近亲属，但从第17条关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的规定中可以推导出近亲属包括配偶、父母、成年子女、其他近亲属。三是2000年3月8日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款规定：“行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”作者同意上述《民法通则》关于近亲属的规定。此后，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1045条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这一规定要比《民法通则》更为明确，也更具有权威性。上述不同法律和司法解释关于近亲属基本范围的规定相同，只是表述略有不同而已。笔者认为，利用影响力受贿罪中的近亲属应当适用《民法典》第1045条之规定。2.与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人（以下简称关系密切的人）。在利用影响力受贿罪中，关系密切的人如何认定是一个较为困难的问题。前述近亲属的范围，由于存在法律的明文规定，因而是一种具有规范标准的规定。然而关系密切的人则并无规范标准，只能进行实质判断。在理解关系密切的人的时候，我们可以追溯到先前司法解释中的特定关系人的概念。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条规定：“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”应该说，这里的特定关系人的含义是较为清楚的，尤其是以共同利益作为特定关系人的本质特征，为特定关系人的认定提供了实体根据。然而，立法机关对利用影响力受贿罪主体的规定，并没有采用特定关系人的概念，因此不能将关系密切的人等同于特定关系人。当然，两个概念之间具有重合关系，这是不难理解的。那么，关系密切的人范围是比特定关系人更大还是更小？对此，参与《刑法修正案（七）》起草的人员指出：“如果将利用影响力受贿犯罪主体仅限于特定关系人范围，内涵及外延显然窄了，不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。所以，关系密切的人是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的职务行为、决定施加影响的人。”由此可见，这里的关系密切的人除了特定关系人中的情妇、情夫，还包括其他与国家工作人员存在密切关系的人。如前所述，对于特定关系人可以通过共同利益关系进行认定。那么，对关系密切的人认定的根据又是什么呢？这里应当指出，关系密切的人这个概念是我国以往法律中所没有的，与这一概念较为类似的是《民法通则》第17条第1款第5项规定的“关系密切的其他亲属、朋友”的表述。因此，关系密切本身并没有规范标准，在司法实务中应当根据相关人员与国家工作人员之间的现实关系进行判断。这里存在一个值得思考的问题，即关系密切的人是先在于并且独立于影响力的一种主体身份，还是依附于影响力的一种标签或者符号？如果是前者，那么关系密切的人就应当独立于影响力进行判断。如果是后者，那么关系密切的人就应当根据影响力进行判断。对于这个问题，有学者指出：“对关系密切的人的认定是司法裁判者的内心判断，不能仅从形式上加以理解，而是应根据行为人是否对相关国家工作人员产生实质的影响力来反证是否具有关系密切的人的地位。换言之，认定是否属于关系密切的人，关键在于关系密切的人是否对国家工作人员具有影响力，需从国家工作人员的影响力角度作实质性判断。凡是能够在请托人与国家工作人员之间搭建起桥梁，使国家工作人员承诺为请托人谋取不正当利益的，就可以推定行为人为关系密切的人。”对于上述观点，笔者是不赞同的。对关系密切的人与影响力的关系作如上理解，是一种本末倒置的做法，消解了关系密切的人这一主体身份的限制功能。任何特殊主体都是对某种构成要件行为的限缩，并将不具有某种特殊主体身份的人的行为排除在构成要件之外。如果特殊主体丧失了这种限缩功能，其主体身份也就名存实亡了。笔者认为，利用影响力受贿罪中的关系密切的人与利用影响力之间存在位阶关系，即后者的存在以前者的存在为前置条件：如果不是关系密切的人，则可以排除存在影响力受贿的行为。例如陈某有事相求于朱某，并允诺办成此事必有重酬。朱某获知同乡张某在某市担任领导职务，为贪图朱某的重酬，遂找到张某。张某念在同乡情面上，违反程序为朱某办成相求之事，陈某为酬谢朱某，交付8万元给朱某。在本案中，朱某与张某之间存在同乡关系，这是事实。但两人十余年没有见面，平时并无联系。因此，朱某与张某之间并无密切关系。但朱某利用与张某的同乡关系，为陈某谋取不正当利益，从中收受财物。那么，朱某的行为是否构成利用影响力受贿罪呢？应该说，在本案中朱某对张某具有影响力，这种影响力来自同乡关系。如果仅仅根据具有影响力就把朱某认定为张某的关系密切的人，则并不符合朱某与张某长期没有交往的客观事实。笔者认为，在本案中，虽然朱某确实利用对张某的影响力为陈某谋取不正当利益并收受财物，但由于朱某并非张某关系密切的人，因而朱某的行为不能构成利用影响力受贿罪。3.离职的国家工作人员。这里的离职，是指脱离职务、不再担任职务。因此，离职的国家工作人员是相对于现职的国家工作人员而言的。按照离职的原因，可以将离职的国家工作人员分为以下四种人员：离休的国家工作人员、退休的国家工作人员、辞职的国家工作人员和辞退的国家工作人员。关于离职的国家工作人员受贿的问题，我国司法解释曾经做过规定，并且相关规定前后存在变化。前引《解答》针对离、退休国家工作人员利用原职务上的便利收受财物的现象明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”这一规定虽然为惩治离退休的国家工作人员的受贿行为提供了规范根据，但将离退休的国家工作人员解释为国家工作人员，是一种越权解释，违反罪刑法定原则。此后，《纪要》对离职国家工作人员收受财物行为的处理作出了具体规定：“参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这一规定是对国家工作人员约定受贿的规定，即在职时为他人谋取利益，并约定在离职后收受财物。日本刑法将这种行为称为事后受贿罪。根据《日本刑法典》第197条之一的规定，事后受贿罪是指曾任公务员的人，在职期间接受请托而在职务上曾实施非法行为，或者未曾实施相当行为，并就此收受、要求或者约定贿赂的行为。日本学者在论及本罪时指出：“本罪处罚的是，公务员在职期间接受请托而实施了非法行为，退职而不再是公务员之后，实施了收受贿赂等行为。公务员在职期间要求、约定贿赂的，成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则为该罪所吸收。”日本刑法对事后受贿罪规定了独立罪名，因而对那些在职时为请托人谋取利益，约定在离职以后收受财物的行为，就可以直接认定为事后受贿罪。然而我国《刑法》并未设立事后受贿罪，对于约定受贿行为，司法解释规定直接以受贿罪论处。应该说，离退、休国家工作人员约定受贿不同于在离职以后利用原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务行为为请托人谋取利益的情形，约定受贿已经符合我国《刑法》中受贿罪的构成要件。就此而言，《纪要》实际上废除了《解答》关于离、退休国家工作人员受贿的规定。《刑法修正案（七）》设立利用影响力受贿罪，并将离职的国家工作人员规定为利用影响力受贿罪的主体，因而为惩治离职的国家工作人员利用原有职务所具有的影响力，为请托人谋取不正当利益而收受财物的行为，提供了明确的法律根据。利用影响力受贿罪是受贿罪的特殊类型，但它在构成要件上却与单纯受贿罪存在重大区别。利用影响力受贿罪与其他受贿罪的区分主要表现为主体身份的不同。例如国家工作人员受贿罪和非国家工作人员受贿罪在客观表现上完全相同，只是主体身份不同而已。但利用影响力受贿罪与单纯受贿罪相比，不仅在主体身份上不同，更为重要的是在构成要件上存在较大的差别。因此，在考察利用影响力受贿罪的时候，可以将单纯受贿罪作为一个参考的样板。单纯受贿罪的构成要件是利用职务上的便利收受财物，为他人谋取利益。在上述构成要件中存在三个要素：其一是利用职务上的便利，其二是收受财物，其三是为他人谋取利益。这三个要素的核心无疑是收受财物，它是构成要件行为。那么，利用职务上的便利是否属于受贿罪的构成要件行为？如果仅仅从字面来看，“利用”本身是一个动词，因而利用职务上的便利所描述的是一种行为，将其归之于构成要件行为似乎并无不妥。然而，只有在完整的权钱交易受贿案件中，受贿罪中为他人谋取利益才表现为交易的条件，但《刑法》对受贿罪构成要件的规定并非以完整的权钱交易为模本，也就是说并不是在国家工作人员利用职务上的便利为他人实际谋取利益从而收受财物时才能构成受贿罪，而是国家工作人员具有利用职务便利为他人谋取利益的可能性，并以此为条件收受请托人的财物，受贿罪即告成立。因此，利用职务上的便利并不是受贿罪的构成要件行为，而是收受财物的前提条件。至于为他人谋取利益，也只能是主观违法要素而不是构成要件行为。由此可见，受贿罪的构成要件行为只能是收受财物。基于以上对受贿罪的构成要件的分析，我们可以发现利用影响力受贿罪的构成要件与受贿罪既具有相同之处，又存在相异之处，因而需要进行刑法教义学的考察。利用影响力受贿罪的行为可以分为两种类型：第一是国家工作人员的近亲属、关系密切的人（以下简称特定主体）通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物；第二是离职的国家工作人员的近亲属、关系密切的人利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。从上述利用影响力受贿罪的罪状规定来看，本罪从构成要件的构造来说，存在以下三个要素。“利用影响力”一词在本罪的罪状中并未出现，但本罪的罪名却以利用影响力作为其与单纯受贿罪区分的标志。“影响力”一词来自《联合国反腐败公约》。该公约第18条明确规定：“各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：……（二）公职人员或者其他任何人员为本人或者他人直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该公职人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”由于我国加入和批准了《联合国反腐败公约》，因而具有对于国际公约的规定应通过国内立法确认的义务，即通过立法将国际公约的规定转换为国内法规范。对于这里的影响力，主要根据特定主体对于国家工作人员的实际支配关系加以认定。因此，本罪的影响力是指特定主体对被利用的国家工作人员的影响力，而不是被利用的国家工作人员的影响力。可以说，利用影响力在本罪的地位相当于利用职务便利在受贿罪中的地位。因为特定主体并非国家工作人员因而没有职务便利，而是利用对国家工作人员的影响力实现相关目的。我国学者认为这里的影响力可以分为权力性影响力和非权力性影响力，其中权力性影响力是指该公职人员因其特殊身份而获得的法律赋予的职务性权力，继而形成对第三人的影响力。笔者认为，利用影响力受贿罪的主体是非国家工作人员，因而不具有权力性影响力，其影响力只能是非权力性的，例如亲情、友情、利益或者其他非权力性影响力。总之，利用影响力受贿罪中的影响力具有非权力性。我国学者将非权力性作为影响力的特征之一，笔者完全赞同。最后应当指出，基于上述对利用职务上的便利在单纯受贿罪构成要件中的体系性地位的理解，利用影响力受贿罪中的利用影响力也不是本罪的构成要件行为，而是本罪成立的先决条件，如果行为人并未利用影响力则不可能构成本罪。利用影响力受贿罪的斡旋行为是指利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件和利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件（以下简称利用行为）。利用影响力受贿罪的影响力也正是施加于这些人员，因而利用行为也就是本罪的斡旋行为。斡旋行为是针对在职的国家工作人员和离职的国家工作人员而实施的，因此该行为在本罪的构成要件中具有独立地位。可以说，斡旋行为是本罪的基本构成要件行为，在本罪构成要件中占据着核心地位，它也正是本罪区别于其他受贿罪的根本特征。利用影响力受贿罪作为受贿犯罪，必然存在收受财物的行为。本罪中的收受财物是收受其他人的财物，因而本罪是通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索取或者收受请托人财物。也就是说，本罪的收受财物是以通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取不正当利益为对价的，这也充分表明本罪中的收受财物所具有的贿赂性质。从本罪的构成要件分析，可以梳理出两条线索：第一是特定主体对国家工作人员或者离职的国家工作人员施加影响力，利用这些人员的职务行为或者原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；第二条线索是特定主体收受请托人的财物。因此，利用影响力受贿罪必须同时具备这两个行为。在这个意义上说，利用影响力受贿罪是复行为犯。在这两个行为中，利用行为是手段行为，而收受财物行为是目的行为，这也是利用影响力受贿罪不同于单纯受贿罪的重要区别之处。
斡旋受贿作为受贿犯罪的特殊类型，既具有一般受贿罪的共同特征，又具有斡旋受贿的特殊特征。因此，在对斡旋受贿进行刑法教义学分析时，应当将其纳入我国贿赂犯罪的罪名体系进行考察，同时又应当参考和借鉴日本或者其他国家刑法中的斡旋受贿罪加以比较研究。日本刑法中以公务员为主体专门设立了斡旋受贿罪，我国刑法则对国家工作人员斡旋受贿规定以受贿罪论处，同时又单独设立了非国家工作人员的斡旋受贿罪，即利用影响力受贿罪。由此可见，目前我国刑法对斡旋受贿的刑法规定较之日本刑法更为完善。在司法实务中认定斡旋受贿的时候，应当将《刑法》第388条的斡旋受贿与第385条的单纯受贿罪加以区分。在认定《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪的时候，应当将其与受贿罪的共犯加以区分。在特定主体与国家工作人员通谋，利用国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益，因而收受财物的情况下，对国家工作人员及其关系密切的人应当以受贿罪的共犯论处。
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