作者单位：江苏省高级人民法院苏州城市学院　

近年来，商业银行借名贷款纠纷频发，极大地扰乱了金融市场秩序，严重影响和损害了银行业金融机构的社会形象，也损害了信贷客户的切身利益，恶化了社会的整体信用环境。借名贷款涉及名义借款人、实际用款人等多方主体，法律关系复杂难辨，相关纠纷涉诉后，如何裁判极大地考验着法官的智慧和专业能力。从当前的司法实践观察，因对有关问题的认识存在较大分歧，此类案件裁判尺度不统一的现象较为突出，亟待进一步深入研究和探讨。

一、借名贷款的定义及其主要类型

所谓借名贷款，是指实际需求借款人因各种原因不能通过正常程序在银行等金融机构获得贷款，从而采取借用他人名义的方式申请和获取贷款。借名贷款的基本特征就是名义借款人和实际用款人不一致。借名贷款通常由名义借款人以自己的名义、证件办理贷款，名义借款人与出借人签订借款合同，出借人根据合同约定直将将借款交付实际用款人，或者出借人将借款交付名义借款人，名义借款人再将款项交由实际用款人使用。从金融监管角度看，借名贷款是典型的违规行为，它使得金融机构以借款人资信、贷款资金用途等为主要目标对象的贷前调查、贷中审查、贷后管理等程序完全虚置，给金融机构的贷款安全造成了极大隐患。而从法律视角看，在借名贷款法律关系中，由于增加了实际用款人这一维度，带来借名贷款应由谁承担还款责任乃至贷款的担保人还应否承担担保责任等一系列法律问题，相关案件的裁判存在巨大争议。

实践中，借名贷款的模式包括自然人借名给其他自然人贷款、多个自然人借名给企业贷款，以及企业借名给其他企业贷款等多种类型。自然人借名给其他自然人贷款，常见于农户联保贷款中。农户联保贷款模式本意是通过小组联保，多人风险共担来减小风险，以解决农村金融覆盖率低、农户获取信贷资源难的问题，但在现实中，该模式常常异化为多人贷款一人使用，即只要一人需要资金，由于自身的贷款额度不足，便组成一个联保小组，让小组成员一同向银行贷款，获得资金后实际只由该一人使用。据统计，采用上述模式操作引发的纠纷在江苏省吴江市人民法院民二庭审理的案件中占到了２０％左右，［１］可见这种被民间俗称为“垒大户”模式存在之普遍。自然人需要借他人之名贷款，除实际用款人本身资信不足、贷款额度制约以及部分银行无法跨区域贷款等原因外，还有一类常见情形涉及银行等金融机构的内部合规风险或操作风险，即银行特别是一些农信社的部分员工直接或间接从事商业经营活动，当自己需要周转资金时，往往采取借名贷款的方式自批自贷，［２］或者为其亲属朋友采取假借他人的借名、假冒名贷款方式发放关系人贷款。［３］

对企业而言，其借用多个自然人（一般是企业的员工）或其他企业之名进行贷款，往往出于自身资信不足或授信额度限制等原因，如永大公司诉李某雷、王某灵、刘某虎金融借款合同纠纷案中，［４］根据《苏州市农村小额贷款公司监督管理事实细则》第二十二条第三款规定，小贷公司每笔对外借贷不能超过４５０万元，所以，按照永大公司（出借人）的具体设计，将４７００万拆分成１１份合同，由包括李某雷在内的１１位所谓借款人与永大公司签订合同，但实际上在上述合同签订后，包括李某雷在内的１１位借款人没有还过一分钱，全都是东建公司（实际借款人）在实际还款。此外，对于一些处于国家宏观调控限制领域的企业，亦会出现借用其他企业或个人名义进行借款的情形，以达到规避国家相关宏观调控政策的目的。比较典型的如房地产企业借用员工名义申请住房按揭贷款用于商品房开发。在中国农业银行诉潘某借款合同纠纷案中，［５］潘某称其系盛邦公司员工，公司因工程建筑资金周转困难，请员工帮忙，借用员工身份证、以员工名义向农行申请按揭贷款，贷款下发后，农行直接给公司划款，公司使用该笔款，又以借款员工的名义由公司会计直接到银行还按揭本金及利息，而借款及抵押中合同中对应的按揭房屋早已出售给他人。

二、借名贷款纠纷的常见裁判观点及其检讨

因借名贷款形成的纠纷案件中，主要的法律争议是应由名义借款人还是实际用款人承担还款责任。对此，常见的裁判观点如下：

情形１：出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用。如果出借人在发放贷款时对借名代款不知情，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担还款责任。

情形２：如果名义借款人在贷款前向出借人披露了实际用款人，则各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借贷关系的履行活动，也不享受借款活动利益，应认定实际用款人为借款人，由实际用款人承担还款责任。

对于情形２中应由实际用款人承担还款责任的观点，支撑该观点的法律论证路径主要有两条：

一是间接代理说。该说认为实际用款人与名义借款人之间构成委托代理关系，根据民法典第九百二十五条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，若借款之时出借人知悉借名行为的，应由实际用款人承担还款责任。

二是探究缔约真意说。该说认为合同是在当事人意思表示一致的基础上成立的，通常情况下，出借人与名义借款人订立的借款合同是当事人自由意志的体现，应当予以尊重。但是，若出借人出于增加保障或基于合作关系明知实际用款人并向该实际用款人放款，实为出借人、名义借款人、实际用款人关于借名贷款的真意表达。民法典第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在出借人、名义借款人、实际用款人均知道被隐藏在借款合同之后的真实借款关系的情况下，应当遵从当事人的真意，将该条作为认定借款合同主体的依据。［６］

由于实践中对情形１中的观点争议不大，故本文重点对情形２中的观点及相关法律论证进行分析。

其一，对于间接代理说。所谓间接代理，本为大陆法系的概念，是指代理人以自己的名义而不表明被代理人身份，其法律后果先由代理人承担再转移给被代理人的一种代理形式，通常认为，其虽被称为代理，但并非代理的一种。［７］间接代理包含以下两方面含义：一是在间接代理中，间接代理人是以自己的名义对外实施法律行为；二是间接代理的法律效果首先归属于间接代理人，然后再由间接代理人转移给被代理人。此两方面结合始构成完整的间接代理制度。从“间接代理”的概念及其内涵界定看，我国民法典第九百二十五条实际上并非是对间接代理制度的规定，而更类似于英美法系的隐名代理制度。英美法系的所谓隐名代理，是那种没有指出被代理人本人名称的代理，即代理人在订立合同时，只公开被代理人存在的事实，但不公开被代理人之姓名的代理。隐名代理与间接代理有一定相似之处，如代理人都没有以被代理人的名义，而是以代理人自己的名义对外实施法律行为。但两者间也有明显的区别：首先，间接代理与隐名代理虽然都是代理人在实施代理行为，都没有以被代理人名义，而是以自己的名义进行，但在隐名代理情形下，行为人作为代理人的身份，是为相对人明知或依其情形可得而知的，只是行为人在从事代理行为时隐瞒了被代理人的姓名或名称；而在间接代理下，相对人并不知道行为人的代理人身份，或者说相对人并不知道有被代理人存在的事实。其次，在间接代理中，代理人与相对人所订立的合同，不能直接约束被代理人和相对人，也就是说，被代理人和相对人之间不存在直接的权利义务关系，但被代理人在一定情形下可以行使介入权；而在隐名代理，代理人虽以自己的名义与相对人订立合同，但该合同直接约束被代理人和相对人，无须被代理人行使介入权。［８］

间接代理制度虽有其规定的必要性，但其适用的条件与范围均应受到严格的限制。民法典第九百二十五条之前身，即合同法第四百零二条之出台系由于当时的外贸体制。当时我国的外贸公司是代国内其他公司从事国际贸易，外方（交易相对人）亦明知中国的外贸公司为受托人，并非最终的交易主体，有时甚至明知委托人是谁。由于外方充分知晓交易的风险，对交易怀有合理的预期。故相对于直接代理制度而言，外贸代理制度没有增加交易相对人的风险和负担，是可以接受的制度安排。［９］在民法典出台前，对于合同法第四百零二条、第四百零三条规定的外贸代理制度是否应保留，曾引起广泛争议。反对者认为如果将之保留，把它作为与直接代理制度平起平坐的代理制度，并普遍用于国内交易场合，会增加交易相对人考察、辨析交易对手的注意义务，加大交易成本；或者由于方方面面的原因，交易相对人难以辨别对方的身份，误认间接代理人为最终交易主体，而最终的交易主体（被代理人）经济实力、诚信堪忧，由其承受合同项下的权利义务，交易相对人将遭受不测损害。尽管有关条文最终在民法典中予以保留，但所谓间接代理可能对现实交易造成的危害还是应引起高度的关注和警惕，不仅要将有关制度的适用严格限制在具有更强风险识别能力和风险预期的商事领域，为其限定明确、严格的适用条件，并且要严格把握“交易相对人对于实施该法律行为是否知晓存在着委托人及其授权”。［１０］在借名贷款场合，出借人在借款前知道实际用款人的存在，并不能当然推导出实际用款人与名义借款人存在委托代理关系，更不能推断出出借人知道或应该知道该委托代理关系。正如前文所论述的，合同法第四百零二条广泛运用于当时的外贸领域，系因为在当时特殊的外贸体制下，需通过外贸公司代理国内公司从事国际贸易，且该代理的事实也为外方所周知。而金钱作为特殊的种类物，具有占有即所有的特征，名义借款人究竟是代理实际用款人借款，还是名义借款人本人借款后再转借给实际用款人，通常难以界定。在实践中，名义借款人与实际用款人之间通常也不会在借款前进行明确的约定。退一步讲，即便在借款前实际用款人已经与名义借款人达成了明确的委托代理的约定，因为我们谈论的前提是名义借款人在贷款前向出借人披露了实际用款人，而非名义借款人向出借人明确告知其系代理实际用款人借款，故不能由知道实际用款人存在的事实即推定借款人应当知道双方之间存在委托贷款的约定。综上可知，适用间接代理的规定认定实际用款人应承担还款责任的观点不能成立。

其二，对于缔约真意说。通谋虚伪意思表示的构成要件之一是当事人的表示行为与真实意思不一致，如名为房屋买卖，实为借款。［１１］借名贷款构成通谋虚伪意思表示的观点认为，出借人并没有借款给名义借款人的真实意思，而名义借款人也没有获取贷款的真实意思。如前所述，金钱作为特殊的种类物，具有占有即所有的特征，名义借款人究竟是代理实际用款人借款，还是名义借款人本人借款后再转借给实际用款人，是难以界定的。实践中，名义借款人与实际用款人对此往往也缺乏明确具体的约定，仅以存在实际用款人不能推导出名义借款人没有获取贷款的真实意思。从出借人角度而言，其知道实际用款人的存在，亦不能得出其没有贷款给名义借款人真实意思的结论，借款人的身份、资信情况等是贷款审查的重点，直接影响着贷款的风险，出借人之所以选择名义借款人作为贷款对象而不直接向实际用款人发放贷款，往往系认为借款给名义借款人贷款风险更小，还款更有保障。换言之，出借人的内心真意恰恰是认可名义借款人作为真实的贷款对象，以规避信用风险。

三、借名贷款纠纷裁判思路之重构及相关问题探讨

１．原则：坚持合同相对性

笔者认为，对于借名贷款纠纷，应坚持合同相对性的处理原则。所谓合同相对性，根据民法典第四百六十五条第二款的规定，是指依法成立的合同，仅对当事人具有法律效力。该规则最早起源于罗马法，在罗马法中债被称为法锁，意指当事人之间之羁束状态，换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。［１２］“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对性不同。”［１３］合同相对性规则具有天然的合理性：其一，地位平等系合同法乃至整个民法的基本原则，合同约定径直约束第三人等于把具有平等性的债权异化为命令、服从性质的权力，这是不被允许的，除非法律另有不得不如此的理由。其二，合同作为商品交换的法律形式，遵循等价交换的规律。交易主体通过合同形成法律关系的合作导致从正义的层面对相互对立利益的平衡。在这样的背景下，若将合同效力延伸至第三人且令其承担合同义务，则是迫使其无回报地负担天降之灾，根本背离商品交换的本质。即便合同使第三人获取利益，不闻不问其意愿如何，也有将恩惠强施于人之嫌，正当性不足。其三，合同法遵循私法自治原则，而私法自治原则不承认以自己意愿为他人形成法律关系行为的合法性。其四，从第三人一侧考量，他人的约定径直约束自己，显然严重地限制甚至剥夺了他行为的自由，扰乱了他对自己事务的安排计划。［１４］

具体而言，对于上文列举的情形１，即出借人对借名贷款不知情的情况下，显然应当严格适用合同相对性原则，由名义借款人承担还款责任，否则等同于将名义借款人与实际用款人之间的约定强行施加于出借人，剥夺了其选择和行动的自由。对于情形２，一般情况下亦应当坚持适用合同相对性原则，除前文已论述的原因外，还因为：首先，合同相对性原则作为众所周知的法律原则，理应为借名贷款交易中的各方所明知，并作为行为规范调整着各方的行为模式。在出借人与名义借款人签订借款合同的情况下，各方对借贷关系在出借人与名义借款人之间有效成立有合理的预期。其次，合同相对性原则尽管并非不可突破，但突破合同相对性的场合，通常由法律作出明文规定，而法律作出例外规定往往有着政策选择或重大利益平衡的考虑。较为典型的如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定允许实际施工人直接向与其没有合同关系的发包人追讨工程款，即出于清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益的政策考量。［１５］而在大多数借名贷款的场合，尤其是参与各方都是商主体的情形下，并没有值得突破合同相对性而由实际用款人承担还款责任的政策或价值因素。再次，从社会效果上看，参与各方之所以采用借名贷款的方式，除少部分是出于保护隐私考虑外，大部分情况下是为了规避贷款机构关于放贷资格、额度、条件的规定甚至是国家的金融监管规定，如突破合同相对性原则直接认定出借人与实际用款人之间构成事实上的借款关系，相当于变相认可了相关避法行为的合法性一尤其是在有关贷款流入国家金融政策限制进入领域的情况下。

２．例外：企业借用员工名义贷款

笔者认为，在企业借用员工名义贷款用于企业经营，且贷款机构对此明知的情况下，应构成适用合同相对性原则的例外，由实际用款企业承担还款责任。理由是，对一般情况下的借名贷款之所以不能适用民法典中关于隐名代理的规定，原因在于难以认定名义借款人与实际用款人之间存在委托借款关系，且即便该委托关系属实，从出借人知道实际用款人这一前提事实不能武断推论出出借人知道或应当知道这一委托关系。而对企业借用员工名义贷款而言，恰恰能够满足隐名代理的构成要件。通常认为，企业员工与所在企业之间只存在劳动雇佣关系，员工并不负有为企业的经营筹措资金的义务。在现实生活中，如企业通过员工集资方式进行筹资，通常会与员工明确约定资金的使用时间、利率等，在没有明确集资约定的情况下，企业要求员工以自己名义向贷款机构贷款供企业使用，应视为企业对员工的委托行为。且由于员工相对用工企业的弱势地位，往往难以拒绝用工企业的要求，将其贷款行为视为受托行为，也更有利于对其作为弱势群体利益的保护。由于情形２中的借名贷款行为在现实中多由企业代其员工进行集中操作，对出借人而言，即便企业未向其披露其与员工之间的代理关系，基于常理判断，亦应认识到员工只是用工企业获取贷款的工具，真实的借款主体应是企业，这也可以从此类贷款在多数情况下系由贷款机构直接汇入企业账户的事实得以印证。此外，无论从员工的缔约真意角度还是从案件处理的社会效果角度看，由企业而非借名的员工承担还款责任更符合公平原则，更有利于实现案件事了，达到社会效果与法律效果的统一。

３．补充：为名义借款人提供担保的处理

由于一般情况下，对借名贷款纠纷的处理应坚持合同相对性原则，由名义借款人承担还款责任，故名义借款人为自身债务提供担保或者第三人为名义借款人债务提供担保，又以名义借款人并非真实借款人抗辩不承担担保责任的，其抗辩主张不能成立。

对涉及企业借用员工名义进行借名贷款有关担保的处理，可以区分为下列几种情况：一是员工自身为债务提供物保。由于员工与出借人之间缺乏真实的借款合意，借款合同应认定为无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第１７条第２款“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的１／３”之规定，担保合同亦应认定无效。基于员工可能受迫于用工企业，其申请贷款及提供担保并非出于真实意志，故其不应承担赔偿责任。二是第三人为员工贷款提供担保。这又可区分为该第三人对员工贷款供企业使用的事实是否知情两种情况。在第三人不知情的情况下，由于担保人无过错，故不应承担赔偿责任；在第三人知情的情况下，依照法律规定，其承担不超过贷款不能清偿部分１／３的赔偿责任。三是企业为员工贷款提供担保。如果该担保是保证担保，企业本身既是债务人又是保证人，保证责任被债务责任所吸收。如果该担保是物保，由于企业本身就是真实的借款主体，其提供物保的真实意思应认定为自己的债务提供物保，其应向贷款机构承担完全的担保责任。

【注释】

作者单位：江苏省高级人民法院苏州城市学院

［１］顾志娟：“农户联保贷款走样：‘垒大户’背后真正借款人难辨联保有名无实”，载２０２２年３月１６日《新京报》。

［２］王鹤：“谈农信社借名贷款的风险及防范”，载《吉林金融研究》２０１０年第１期。

［３］王健：“农村信用社借名、假冒名贷款的形成原因和防范措施”，载《中小企业管理与科技》２０１２年第１期。

［４］参见江苏省苏州市相城区人民法院（２０１９）苏０５０７民初１９９７号民事判决书。

［５］参见江苏省太仓市人民法院（２００６）太民二初字第０６７３号民事调解书。

［６］周春梅：“借名贷款中担保追偿权的行使对象”，载《人民司法》２０２０年第１１期。

［７］沈达明、冯大同、赵宏勋：《国际商法》（上），对外贸易出版社１９８２年版，第３０１页。

［８］张平华、刘耀东：“间接代理制度研究——以《合同法》第４０２条与第４０３条为中心”，载《北方法学》２００９年第４期。

［９］耿林、崔建远：“未来民法总则如何对待间接代理”，载《吉林大学社会科学学报》２０１６年第５期。

［１０］耿林、崔建远：“未来民法总则如何对待间接代理”，载《吉林大学社会科学学报》２０１６年第５期。

［１１］李宇：《民法总则要义》，法律出版社２０１７年版，第５２９页。

［１２］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２０１５年版，第１８６页。

［１３］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社１９９８年版，第１０９页。

［１４］崔建远：“论合同相对性原则”，载《清华法学》２０２２年第２期。

［１５］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２０１５年版，第１８８页。