摘要：构建单位刑事案件合规不起诉制度的重点之一，就是设定合乎法理的实体条件。在合规不起诉的决定过程中，检察机关会适用刑法中的量刑规范且实施“模拟”量刑活动，因而对某一犯罪嫌疑单位是否适用合规不起诉，应遵循量刑理论进行分析，即从刑罚目的来确定作出合规不起诉决定的步骤。在设计合规不起诉的实体条件方面，应采取持平考量报应和预防的思路；采取偏重报应或者偏重预防的思路，都可能造成合规不起诉制度出现偏差，而且很可能背离这项制度提出的初衷。在设计单位刑事案件的附条件不起诉制度时，应认识到其与酌定不起诉制度设计目标的不同，并按照持平考量报应和预防的思路进行合理界分。

关键词：合规 酌定不起诉 模拟量刑 附条件不起诉 强制性合规

    一、问题的提出

    在刑事法制中增设促进涉罪单位进行合规整改的制度，其体现的刑事政策就是切实为民营经济提供积极有效的法律保障，这也是检察机关“能动检察”理念的一次重大实践。形势比人强。自2020年3月以来2年多时间里，各地试点检察机关锐意创新，出台了一大批工作方案、实施办法，最高人民检察院先后三次发布企业合规改革试点典型案例，为试点单位提供办案指导。总体而言，各地检察机关开展的相关实践收效显著，凝聚了共识，形成了可行的工作路线图，为完善刑事立法做好了充分准备。

    从目前各地试点工作反馈的情况看，今后试点工作乃至修改刑事立法要重点解决两个法律问题：一是，如何将同一刑事案件中犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑单位分开处理，避免将犯罪嫌疑人的刑事责任追究与犯罪嫌疑单位的不起诉处理捆绑起来；二是，如何确立对犯罪嫌疑单位进行合规不起诉的实体条件，避免司法实践中出现规格不统一的情况，也避免出现法律效果和社会效果背离的情况。第一个问题首先是个实体问题，需要重新思考和澄清单位犯罪的归责基础，将自然人犯罪与单位犯罪的归责基础合理区分，[1]如此才可能为程序上采取“二元制”或“双轨制”创造前提条件。[2]第二个问题与第一个问题密切相关。在各试点单位出台的工作方案中对合规不起诉的适用条件进行了规定，不过，各地掌握的标准并不一致，尤其是实体要件的设置并不清晰。对单位是否决定予以起诉，是一个刑事责任评价问题，也可以说就是一个实质的、模拟化的量刑活动，因而对单位作出合规不起诉必然考虑量刑规范的适用及步骤。[3]对于单位犯罪而言，由于其法定刑只包括罚金，因而实践中很难将一定的罚金数额作为不起诉的标准，因而各试点单位给出的实体标准，主要是从犯罪类型及造成后果的角度进行限定，同时考虑单位的再犯可能性，但并没有有意识地从量刑的角度思考这一问题。本文的目的，就是从量刑理论出发提出单位合规不起诉的实体条件，以资司法实践参考，并作为今后刑事立法的一个理论选项。本文的研究进路是，首先对一些有代表性试点单位出台的工作方案给出的实体条件进行归纳总结，其次就单位合规不起诉应采取的实体条件进行分析，并结合量刑理论提出符合法理和实践需要的思路，最后从应然的角度提出区分对犯罪嫌疑单位的酌定不起诉和附条件不起诉的标准，为刑事立法调整和完善提供具体参考。

    二、目前涉罪单位合规不起诉实践有关实体条件问题的探索

    刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人的基本权益产生实质影响的制度和措施，都可以和刑法相关规定建立起联系。[4]刑事诉讼法中已有的不起诉类型，其实体条件都能从刑法中找到法律依据。对犯罪嫌疑单位合规不起诉的实体条件也应如此。对试点单位制定的工作方案进行分析，在实体要件的设计上可以归纳出共同或者共通之处。以下从三个方面，对目前各试点单位有关适用合规不起诉实体条件的做法进行分析。

    （一）采取“积极条件+消极条件”的界定方式

    采取这种界定方式，即一方面规定对犯罪嫌疑单位合规不起诉应满足的积极条件，另一方面规定，如果犯罪嫌疑单位存在某些情形，则不得适用合规不起诉。

    积极要件通常包括：（1）涉案企业、个人认罪认罚；（2）涉案企业能够正常生产经营；（3）涉案企业自愿适用企业合规；（4）犯罪事实清楚，证据确实、充分等等。[5]在一些工作方案中，还特别规定了重点适用合规不起诉的犯罪类型。例如，大连市人民检察院《关于开展涉案企业合规考察工作方案（试行）》即规定：适用合规考察、辅导的案件类型包括涉案企业在市场经济活动中涉及的各类经济犯罪和职务犯罪案件，重点是危害税收征管类犯罪案件、生产、销售伪劣商品类犯罪案件、走私类犯罪案件、商业贿赂类犯罪案件、扰乱市场秩序类犯罪案件和污染环境类犯罪案件。在一些工作方案中，还要求犯罪嫌疑单位进行了赔偿、补偿或者修复。例如，前引工作方案即规定，涉罪企业须向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失；涉嫌危害税收征管犯罪的，除要求具备前款所列条件外，涉罪企业应按照税务机关要求补足税款、滞纳金及罚款；涉嫌破坏环境资源保护的犯罪案件，除要求具备前款所列条件外，涉罪企业应按照自然资源管理部门或生态环境主管部门要求足额缴纳环境资源修复资金或已恢复原状。[6]

    消极条件通常包括：（1）涉嫌某些罪名不适用合规不起诉。这些罪名包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、涉黑涉恶犯罪等。[7]有的试点单位还规定对一些经济犯罪不得适用合规不起诉，如虚开发票和骗取出口退税犯罪、金融犯罪。[8]（2）自然人以单位名义实施的犯罪，具体包 括两种类型：一是个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；二是公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（3）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（4）造成严重后果的，包括造成人员重大伤亡的，社会负面影响大，群众反映强烈，造成国家或者集体重大经济损失或者有恶劣社会影响；（5）曾因同一性质行为受过刑事处罚或者较重行政处罚的。在一些试点工作方案中，在消极条件部分还规定了截堵性的条款，即“其他不宜适用的情形”[9]。

    采取“积极条件+消极条件”的规定方式，即从正反两个方面限定对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉的范围。比较而言，各试点工作方案对积极条件的设计总体上看比较原则、抽象，检察机关在判断是否符合这些实体条件方面有较大的裁量空间；对消极条件的设计则更为具体且具有较强的针对性，由此划定的“红线”总体上看比较清晰。不过，对消极条件的设计也存在一些问题，主要是混淆了自然人犯罪与单位犯罪的情况。例如，危害国家安全罪的主体不包括单位，因而将这类犯罪作为不适用单位合规不起诉的类型并无实益；或许有观点会认为，单位可能成为危害国家安全犯罪的帮助犯，但这一理解也难以成立，一则从实务上看单位能够成立这类犯罪帮助犯的情形极难出现，二则从法律和司法解释的习惯上看，在作出类似规定时只宜考虑单独犯的情况。再如，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的情形，应直接认定为自然人犯罪而不是单位犯罪，对这类案件应完全按照自然人刑事案件追诉。又如，公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的情形，也不属于单位犯罪而属于自然人犯罪，至于公司、企业由此承担民事赔偿责任，并不意味着与应否要求其进行合规整改没有关联；相反，在这种情形中，公司、企业也是受害者，检察机关应采取检察建议方式促进其进行合规整改。

    （二）适用酌定不起诉的实体法根据问题

    设计对犯罪嫌疑单位的合规不起诉制度存在两个路径：一是“认罪认罚+酌定不起诉”，即利用现有法律规范开展试点工作，上述提及各试点检察机关工作方案基本上都是采取这一路径。二是对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，个别试点检察院采取将审查起诉时间用足的方式来实现这一目标。后一路径实践操作空间很小，且容易受到质疑，即是否已经超出了现有法律的框架。采取第一条路径，从目前试点单位实践看总体效果上较好；不过，也存在基于实体法的质疑，即如果将犯罪嫌疑单位及相关自然人一体考虑是否予以酌定不起诉时，对犯罪嫌疑单位中自然人可能量刑的最高限度应如何确定。

    刑事诉讼法第177条规定，酌定不起诉的实体条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。从该条规定看，酌定不起诉适用的条件包括两种情形：一是，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。这一情形对应《刑法》第37条的规定，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即通常所说的“定罪免刑”的情况。二是，刑法中规定一些量刑情节所涉及的“免除处罚”条款，如又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）、防卫过当（第20条第2款）、避险过当（第21条第2款）、犯罪中止（第23条第2款）、从犯（第27条第2款）、胁从犯（第28条第2款）、自首（第67条第1款）、立功（第68条）等。刑法中规定的这些情形显然属于罪行较轻的情况。

    刑事诉讼法第15条规定的认罪认罚从宽制度对刑事责任的规定是“可以依法从宽处罚”，其对应的刑法条文不应包括以上列举情形，因为以上情形直接即可以带来从宽效果，如果认为认罪认罚中也涵盖上述情形，就存在重复评价的问题，即便如此评价会有利于犯罪嫌疑人，但也会明显与罪责刑相适应原则相冲突。最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定，认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。从该解释规定看，认罪认罚是一个单独的法定量刑情节，即便没有在刑法中进行规定。该解释对认罪认罚给出的从宽幅度很大，即“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”

    各试点检察机关采取“认罪认罚+酌定不起诉”的模式，如果从实体法规范的角度分析，是将刑事诉讼法第15条规定的实体法规范和司法解释所确定的量刑标准相结合予以综合考虑的，而该解释则明确提供了“免除处罚”的根据；由于只有认罪认罚情节还不足以达到“免除处罚”的效果，因而必须同时考虑退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节，即综合多个从宽情节才能达到“免除处罚”的效果，进而可以援用刑法第37条规定的第二种情形。多数试点检察机关对单位中主管人员或直接责任人员设定的刑罚门槛为3年有期徒刑以内，可以看作是参照一般缓刑的刑罚标准（第72条第1款），即：假设对单位中主管人员或直接责任人员可能的量刑是3年以下有期徒刑，那么认罪认罚且有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以免除处罚。进言之，对可能量刑3年以下的自然人适用“认罪认罚+酌定不起诉”，就可以找到适当的裁判根据。当然，上述对于可能判处3年有期徒刑的情形，是否属于“犯罪较轻的”，仍是值得进一步讨论的问题。

    当对单位中主管人员或者直接责任人员的量刑可能超过3年的，即便适用认罪认罚，也不属于“免除处罚”的情形；对于这种情形，必须提起公诉，认罪认罚以及配合所在单位进行合规整改，是对其量刑从宽的具体情节。在这种情形下，如果只承认对自然人和单位一并采取酌定不起诉这一思路的话，检察机关促进单位进行合规整改的可能性几乎就不存在了。然而，单位中自然人犯罪情节较重，并不意味着单位的刑事责任同比例增高，在合规不起诉制度构建上，应当考虑将单位与自然人区分开来，进而可以更好地实现政策目标。

    （三）区分单位和自然人适用标准进而形成双轨制

    试点检察机关开展合规不起诉的实践，是在既有法律框架内进行的，其所运用的主要法律资源就是认罪认罚制度和酌定不起诉制度。由于现有刑事诉讼制度是以自然人刑事追诉为主轴的，因而现有刑事诉讼制度提供的改革空间比较有限。一些试点单位出台的工作方案明确坚持现有的法律标准，以单位中主管人员和直接责任人员可能判处的刑罚作为对单位适用合规不起诉的条件，而一些试点单位则尝试将两者分离，对犯罪嫌疑单位是否适用合规不起诉进行单独的考量，即形成所谓的“二元制”或“双轨制”，而适用“二元制”的前提是合理区分两者的适用标准。

    一些试点单位的工作方案中，将对犯罪嫌疑单位的合规不起诉与单位中主管人员和直接责任人员做关联性考察，即将这类自然人可能被判处刑罚的最高限度作为对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉的实体条件之一。例如，上海市金山区人民检察院《试行企业合规工作办法》即规定，对于犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的企业犯罪案件，情节较轻，且同时符合以下条件的，可以对企业开展合规监督考察，经考察合格，可以对犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人作出宽缓处理。上海市青浦区检察院、普陀区检察院、杨浦区检察院、松江区检察院、福建省晋江市检察院等也都采取了相似规定。

    采取“二元制”处理方式，则倾向于将对犯罪嫌疑单位的合规不起诉与对单位中自然人的起诉予以必要分离。例如，南通市人民检察院《涉罪企业合规治理工作指引（试行）》规定，决定对涉罪企业人员适用酌定不起诉的，应当以对涉罪企业决定适用酌定不起诉为前提；对涉罪企业人员决定提起公诉的，不影响对涉罪企业适用酌定不起诉。在没有明确采取“二元制”的试点检察机关的工作方案中，对于单位中主管人员或直接责任人员可能判处最低刑罚为3年的情形，也采取“双轨”处理，即对犯罪嫌疑单位仍可采取酌定不起诉，对相应的自然人则予以起诉。例如，深圳市南山区人民检察院《企业犯罪酌定不起诉适用机制试行办法》规定，犯罪嫌疑人可能被判处3年以上10年以下有期徒刑的单位犯罪案件，符合合规不起诉的一般条件，对犯罪嫌疑企业不起诉具有更好政治效果、法律效果和社会效果的，经刑事合规监督考察合格，对犯罪嫌疑人提起公诉的同时，可以对犯罪嫌疑企业决定适用不起诉。

    将对犯罪嫌疑单位的合规不起诉与对单位中自然人的刑事追诉进行关联性考量，主要有三个原因：一是，目前各试点单位采取合规不起诉处理的案件主要涉及中小规模的民营企业，而实践中普遍认为，这些单位的主管人员暨犯罪嫌疑人作为民营企业家，是这些犯罪嫌疑单位的“灵魂人物”，如果只对企业作合规不起诉处理，不足以使企业恢复正常经营。二是，现行刑事诉讼法规定的各类程序是以自然人为中心的，并没有考虑单位作为诉讼主体的特殊性，更没有充分考虑单位作为犯罪主体承担刑事责任的特殊性。[10]在法律提供的规范供给十分薄弱的情况下，对犯罪嫌疑单位的合规不起诉制度设计难免向对犯罪嫌疑人的追诉标准“看齐”。三是，从学理上分析，刑法规定对单位犯罪和其主管人员、直接责任人员采取“双罚制”，而对单位和自然人定罪量刑所基于的事实却是同一的，进言之，基于《刑法》第5条罪责刑相适应原则，对自然人科处较轻刑罚，对单位也应给予相应的量刑。从这个角度分析，将自然人可能的量刑尺度作为对犯罪嫌疑单位采取合规不起诉的实体条件之一，有其合理之处。

    不过，将对犯罪嫌疑单位和单位中自然人的不起诉作绝对化的关联考察，也存在明显的不足：（1）单位承担刑事责任的基础不同于自然人，作为组织体，其承担刑事责任的根据在于其内部治理结构和运营方式出现了与法律相抵触的情形；单位中自然人实施的行为及其后果只有能够归责于这一事实时，才能对单位追究刑事责任。自然人以单位名义实施的犯罪，如果不能归责于单位内部治理结构和运营方式存在制度或机制性问题的，就不构成单位犯罪。（2）对涉嫌犯罪的公司、企业适用合规的目的，更多地是基于特殊预防的考虑，同时也会积极考虑由此形成的政治效果和社会效果。[11]因而，对公司、企业适用合规不起诉要考量的因素更多，如果完全受自然人可能被判处刑罚的限制，会妨碍对公司、企业提供“出路”的空间。（3）实践中单位实施的犯罪一般而言犯罪数额比较大，以这样的数额对自然人进行量刑，其可能被判处的刑罚就比较重，但对单位而言，其犯罪数额在其生产经营中所占比重可能很小。对于这种情形，将两者的刑事追诉完全“捆绑”起来考量就不妥当。

    对目前试点检察机关已出台的文件进行归纳和分析，基本上可以得出三点认识：（1）在设计对单位合规不起诉的实体条件方面，基本上以往类似制度的设计原理，与刑法中的量刑理论和规则是相适应的，即便设计者并没有充分认识到这一点。（2）对单位中自然人（通常是企业家）采取“认罪认罚+酌定不起诉”，其法律根据并非来自刑法本身，而是源自《刑事诉讼法》第15条和有关量刑的司法解释的规定，从一定意义上讲，对认罪认罚的刑法意义还需要进一步研究。[12]（3）一些试点 检察机关尝试将犯罪嫌疑单位中自然人犯罪的追诉问题与对单位的追诉问题分离开来，但对如何采取“双轨制”思路不甚清晰。

    三、单位合规不起诉实体要件法律化的设计思路

    从以上分析可以看出，确定单位合规不起诉的实体条件，就是要与刑事实体性规范保持一致或者协调，而从现行刑事法律分析，刑事实体性规范主要来源于刑法，但也有个别规范源自刑事诉讼法，就“认罪认罚+酌定不起诉”这类合规不起诉而言，涉及的刑事实体法规范主要是量刑规范；如果考虑今后在刑事诉讼法中增设针对单位的附条件不起诉制度，在设计实体要件时也要考虑量刑规范，即如何从量刑的角度考虑设计方案。这是否意味着，单位合规不起诉实体问题的处理是一个量刑活动呢？对此，应该很谨慎地进行回答：一方面，量刑权归属于法院，即确定对有罪的被告人是否给予刑事处罚以及给予何种程度的刑事处罚，其权力属于法院。另一方面，检察机关也适用量刑规范并具有做出相应决定的权力，最为典型的例子，就是刑事诉讼法第176条第2款有关检察机关量刑建议的规定。显然，检察机关提出量刑建议，就是适用刑事法律中量刑规范的活动。当然，检察机关量刑建议的职能相对于量刑权而言，是参考性的而不是约束性的。[13]此外，检察机关在适用强制措施、酌定不起诉中都会适用量刑规范。从职权性质上看，检察机关量刑建议的职责不同于法院的量刑权，因而其形成检察建议的活动不能称为量刑活动，但从学理上可以视为一种带有量刑内容的司法行为，形象而言，可以称其为模拟量刑活动，言其“模拟”是指其具有高度相似性，但其形成量刑结论没有约束性，相对于法院量刑活动而言只有参考性。[14]高度相似性表现在三个方面：（1）检察机关在形成量刑建议时，已经假定被告人的行为构成犯罪。（2）检察机关要综合地而非单一地适用刑事法中的量刑规范，亦即要充分且全面地考虑各种影响犯罪嫌疑人刑事责任及其程度的各种因素；相应地，在形成量刑建议结论过程中，检察机关要充分考虑涉及量刑的各类证据。（3）检察机关作出量刑建议，要形成主刑、附加刑以及是否适用缓刑的具体意见，易言之，其不是向法院提出应考虑哪些量刑情节及规范根据，而是要形成明确的结论性判断。既然检察机关形成量刑建议，是一个综合运用量刑规范的过程，那么，在运用多个量刑规范的情况下，就需要按照一定的量刑原则、量刑方法进行，具体而言，就是根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》所规定的原则、方法等进行模拟量刑。当然，更为重要的是，这一过程要遵循量刑的基本原理，尤其是考虑刑罚目的的实现问题。

    （一）确立对单位合规不起诉实体条件应考量的因素

    明确“认罪认罚+酌定不起诉”这种合规不起诉的决定过程中实际上隐含着一个模拟量刑的步骤，对设计单位合规不起诉的法律制度具有十分重要的意义。也就是说，必须以量刑的基本理念为指导，来设计这一制度的实体要件。如果从刑罚目的的角度思考，设计对单位合规不起诉的实体要件，可以从两个“轴”来确定实体要件的具体要素：

    一是报应的轴。从报应的轴分析，就是任何人都应为实施的危害行为以及造成的后果承担责任，具体到量刑来讲，对其刑罚裁量应当与犯罪人承担的责任相适应。虽然对报应内涵的理解以及如何看待惩罚量方面存在多种学说，[15]但报应这个“轴”不应被忽视。对单位的合规不起诉，如果不考虑这一点，也会在公众心目中产生信任危机。目前各试点单位在工作实施中之所以要考虑单位中自然人可能判处的刑罚问题，或许也是出于这种考虑，即如果完全考虑预防的一面，会造成一种“以合规逃避制裁”的理解。从试点单位工作方案看，确实也考虑到了这一点，例如对于造成严重后果的，不进行合规不起诉。

    二是预防的轴。可以说，最高人民检察院开展单位合规不起诉试点以及推动相关制度的法律化，主要是从预防的角度进行思考，尤其是考虑预防中的改善这一具体目标，当然背后的政策支撑则是对民营经济的刑事司法保护。[16]这一点在试点单位的工作方案设计中非常明显，例如对犯罪嫌疑单位现状的评估、犯罪嫌疑单位对犯罪事实的承认态度以及合规整改意愿等等，而检察机关做出合规不起诉的主要依据之一就是，对犯罪嫌疑单位能否合法经营、纠正违法行为进行判断。类比自然人犯罪，对单位合规不起诉的决定，也是要考虑对单位的改善可能性，只有单位具有较强的“迁善”可能，对单位才可能适用合规不起诉。这一点从试点单位工作方案中也能看出来，例如将某些犯罪类型排除在外、犯罪嫌疑单位以实施经济犯罪为主业、犯罪嫌疑单位存在前科的，等等。

    设计对单位的合规不起诉制度的实体条件，形象而言，就是设计一个“门槛”，而这个“门槛”设计原理则基于量刑原理。对单位适用合规不起诉的前提，是其已经构成犯罪，因而这个“门槛”不是解决定罪的问题；而合规不起诉的机理在于，在确定单位已经构成犯罪且其已经认罪认罚的前提下，为其保留不追究刑事责任的可能，如此，这就必然是一个量刑问题，因而这个“门槛”实质就是一个度的问题，即何种情形下或者说在何种范围内，检察机关可以决定是否以提起公诉的方式追究其刑事责任。如果进一步用报应和预防两个轴来框定的这个范围的话，就是从报应的轴上看，如何满足责任报应的要求，从预防的轴看，既要满足特殊威慑的需要，又要考虑改善目标的实现。需要强调的是，运用量刑原理来确定单位合规不起诉的实体条件，并不是对合规本身性质的判断，自发性的合规和强制性的合规在刑法上的意义不尽相同；设若未来刑法加以规定，合规的适用条件应如何界定，则要判断不同类型合规的刑法意义，进而思考不同类型合规的适用条件。[17]

    （二）单位合规不起诉实体要件设计思路的应然选择

    既然应当从量刑原理出发来设计单位合规不起诉的实体要件，且应着眼报应和预防两个轴来进行设计，那么，如何考虑两个轴的关系，以及如何使对两者的考量保持必要的平衡呢？从逻辑上讲，对两个轴进行不同比例关系的设计，就会形成不同的设计思路及方案。

    1.偏重报应的设计思路

    这种思路，形象地讲，就是偏重报应的轴，弱化预防的轴。按照这个设计思路前进，就会形成这样的设计方案：将对犯罪嫌疑单位可能给予的量刑设定在一定数值上，低于这一数值，才考虑是否予以合规不起诉，而高于这个数值，则一律不予考虑；当然，在决定是否予以合规不起诉时，也要考虑预防的轴，尤其是特别预防的必要性。这个思路与最高人民检察院、公安部制定立案追诉标准的思路比较相似，即更多强调犯罪行为达到一定的社会危害程度；当然，后者采取这一思路是正确的，因为如此可以将刑事追诉框定在一个比较清晰的范围之内，而至于立案后如何追究刑事责任，则在不同环节存在相应的分流机制。

    如果按照这个思路，就会在适用的实体条件中明确规定，对可以适用合规不起诉的案件设定一个“阈值”，下限是立案追诉标准，上限则是相对更高的一个数值。结合以往司法解释给出的思路，确定上限通常以客观化的危害后果的量来确定。采取这种路径的好处是，可以保持同类案件的公平对待，同时也可以避免在适用这一法律制度上出现任意性，在一定程度上也可以避免寻租空间的形成。其不足也是很明显的，如果采取过于刚性的客观化标准，会使得这一制度可以发挥效用的空间大大压缩，同时还可能形成这样的倾向，就是办案检察机关对犯罪嫌疑单位的合规意愿真实性和能力的审查不全面、不深入的问题，甚至对于已经丧失正常经营能力的单位，也不考虑其经营能力的恢复，而仅凭犯罪嫌疑单位经营者的表态就做出决定。

    此外，单位犯罪的情形下，犯罪数额通常都比较大，因而建立一个合理且可被公众接受的客观化标准，并不是一件容易的事。从已经收集各试点单位的工作方案看，尚没有采取该路径制定工作方案的。

    2.偏重预防的设计思路

    这种思路，形象地讲，就是偏重预防的轴，弱化报应的轴。按照这样的思路推演，会形成这样的方案：对犯罪嫌疑单位所造成的客观危害程度只做抽象的界定，例如“犯罪危害程度不大”，或者不明确规定犯罪嫌疑单位犯罪行为的危害程度，而是以排除的方式，将一些犯罪或者造成特殊后果的情形排除在外。同时，依循这一思路，判断应否对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉，更多地放在犯罪嫌疑单位的特殊预防上，尤其是改善可能性上。进而，在具体考量要素的设计上，主要考虑三个方面：（1）是否主动认罪认罚以及是否主动进行赔偿或者挽回损失？（2）会特别关注犯罪嫌疑单位合规自愿性及真实性的判断，避免犯罪嫌疑单位以进行合规为托辞逃避刑事责任追究；（3）会特别关注犯罪嫌疑单位是否具有合规整改的能力，即避免那些没有合规整改能力的企业通过合规不起诉逃避刑事责任追究。

    采取这一思路设计方案，一方面会大大淡化对犯罪嫌疑单位犯罪行为危害程度评价的限制作用，将可适用合规不起诉案件范围扩大，另一方面，基于维护企业发展和经济发展的政策目标，会特别强调合规整改的可能性和可行性，如此也会形成一个限制机制，就是将那些没有能力、没有必要进行合规整改的单位排除在适用合规不起诉的范围之外。采取这一思路，也会考虑单位的前科以及单位涉嫌犯罪的类型等问题，例如，但凡单位曾经受过刑事处罚或者严重行政处罚的，即不适用合规不起诉；再如，单位涉黑涉恶犯罪、恐怖犯罪的被排除在外。采取这一思路，也会特别强调犯罪嫌疑单位的经营状况，只有那些具有市场竞争力、能够为地方经济带来发展效益以及能够解决就业等社会问题的企业才是合规不起诉的“青睐”对象。一些试点单位的工作方案中将科技企业、外向型企业和“利税大户”列入可优先适用合规不起诉的对象，就是出于这种考虑。这种做法的政策目标十分明显，其动机也是希望能够形成良好的政治效果和社会效果。

    从目前合规不起诉的实践看，部分试点单位将犯罪嫌疑单位与单位中自然人做一体化的考量，就是将犯罪嫌疑单位中自然人的“认罪认罚+酌定不起诉”中可能被判处刑罚的条件，也作为对犯罪嫌疑单位中合规不起诉一个前提条件，进而限制对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉的范围。如前所述，将两者“捆绑”在一起进行讨论是不妥当的，如此抹杀了两者承担刑事责任的基础和惩罚根据。然而，在试图探寻“双轨制”试点的工作方案中，也无法给出清晰的、基于犯罪后果及其程度角度的限制条件，因而就将对犯罪嫌疑单位合规不起诉的判断重心放在了“预防”的轴上，即更多从合规的可能性和可行性着眼，希望通过合规促使犯罪嫌疑单位整改进而守法经营。可以说，目前走“双轨制”路线的试点方案，就是采取了偏向预防的思路。

    偏向预防的思路，可能被认为更符合这次改革的政策目标，如此可以为犯罪嫌疑单位提供更为有利的“生路”。不过，如此倾向也会造成一些问题：一是，可能会令人产生“有罪不罚”的质疑，甚至在一定程度上会让普通公众质疑是否有违刑事正义，换言之，可能会与积极的一般预防观念相违背。二是，从某种意义上说，偏向预防的判断，是一种对未来的判断，而对未来的判断，更需要从多个侧面进行评估以尽可能克服这种判断的主观性和任意性，而这也对办案机关及其工作人员提出很高的要求，既包括专业上的，也包括职业道德上的，[18]否则，就可能会导致制度具体实施上的偏差：将一条带有强制性的、促进犯罪嫌疑单位守法经营的“生路”异化为蒙蔽司法机关、摆脱刑事追诉的“逃路”。

    3.持平考量报应与预防的思路

    第三条思路，则是将报应与预防并重加以考量的思路。对单位是否适用合规不起诉的裁量并非一个标准的量刑活动，不过，既然这个过程是一个综合运用量刑规范的过程并形成一个量刑建议结论，因而应当认为，在这个模拟量刑活动中，应当综合地考虑报应和预防的两个方面，不能在两者之间有所偏废。需要明确的是，主张报应和预防持平，并不是将两者放在同一水平线上进行考量，更不是将两者置于冲突的地位予以思考，而是分阶段、分步骤的考量两者。

    第一步是基于报应角度的考量。即基于已查实的证据来判断其行为及其结果的社会危害，同时基于组织体责任论的立场，要考察单位犯罪的内部治理结构和经营方式对实施犯罪的影响程度，进而判断这类犯罪的发生之于犯罪嫌疑单位是偶发性的还是常态性的。显然，不考虑或者不充分考虑犯罪嫌疑单位行为及其客观危害，其可能造成三方面的弊端：（1）无法说服公众，无法形成良好的社会效果。公众对刑事司法的基本诉求就是有罪必究，当然对某些情形也会保持相当宽容的态度；如果不考虑行为及其客观危害的话，公众必然会对这种制度及实践采取怀疑乃至否定的态度。（2）给人为“出入罪”提供便利。如果不设定一个客观的“门槛”，会给一些司法工作人员留下较大的寻租空间，进而人为地选择“出入罪”。（3）不利于实现法律的平等适用。如果没有一个客观可以把握的“门槛”，难免造成对相同或相似情形的不同案件给予不同的处理，如此也就会在适用法律上存在不平等现象。

    基于报应角度的考量，可以从三个方面考虑：（1）区分犯罪类型考察危害程度问题。单位实施的犯罪类型绝大多数属于行政犯罪，即以违反行政规制为主要特征。这里可以分为两类：一是单纯违反行政规制的犯罪。这种犯罪类型的危害性表现为对国家对经济和社会规制的严重违反，但并不直接表现为对个体性权益的侵害，如非法经营罪。二是不仅违反行政规制还直接损害个体性利益的犯罪，如生产、销售假冒、伪劣商品犯罪、金融诈骗犯罪。[19]一般而言，公众对前者的宽容程度要高于后者；相反，如果危害行为造成人身或者个人财产损失的，即便犯罪嫌疑单位经营数额或者违法所得数额不高，公众对其否定性评价程度更高。从这个角度看，对前一类犯罪更适宜运用合规不起诉，即便涉及犯罪金额较高的情形。对于第二种犯罪而言，如果危害行为造成人身损害或者给个人造成严重的财产损失的，则不应适用合规不起诉，例如生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪。（2）要充分考虑单位的归责基础问题。单位犯罪的归责基础，应从其内部治理结构和经营方式的角度来理解。当其内部治理结构和经营方式必然导致违法或者犯罪行为发生的，或者其经营方式已经呈现出违法犯罪倾向甚至存在违法犯罪模式的，概括而言就是存在违法结构及经营方式或者具有明显犯罪倾向的，就不应适用合规不起诉。在具体案件中，可以着重考虑犯罪嫌疑单位从事违法犯罪的时间、次数、空间范围等；对单位负责人故意利用单位名义有组织性从事违法犯罪活动的，也不应适用合规不起诉；从犯罪金额的计算上看，当其违法所得数额占其经营所得比例较高，或者非法经营数额占其经营数额比例较高的，就不应考虑适用合规不起诉。例如，对长期从事发票犯罪的单位，就不应适用合规不起诉。（3）应分清单位犯罪还是自然人犯罪。从目前实践看，一些试点适用合规不起诉的对象都是中小企业，甚至是微型企业。从政策上讲，适用合规不起诉，不应区分企业规模大小，而民营中小微企业恰恰是此次改革的主要对象。但是，无论多大规模的企业，应当是具有现代公司、企业基本特征的组织体，而不是自然人的简单组合。对于那些虽然取得公司法律地位，但缺乏必要的内部治理机制，完全靠自然人简单聚合的情形，没有真实的生产经营行为、真实的公司、企业财产、真实的雇佣合同、必要的财会制度等现代公司、企业基本要素的，就不能视为刑法意义上的单位，相应地也就不能适用合规不起诉；相反，对于注册为个体工商户、合伙企业的，如果其具有一定规模的、稳定的员工，有较为稳定的组织管理体系并形成了相应的内部治理结构，同样，可以视为刑法中的单位，相应地也可以适用合规不起诉。

    第二步是基于预防角度的考量。从预防角度进行考量，和对自然人适用预防刑的原理相似，也是考虑其再犯可能性大小；如果说，与对自然人适用预防刑的原理存在一定差异的话，就是要特别考虑犯罪嫌疑单位守法合规经营的可能性，即考察其改善（rehabilitation）的可能性。这里就涉及对改善观念的理解：一种观念认为，改善目标的实现就是犯罪人回归社会后不再实施犯罪，另一种更为理想化的观念则认为，改善目标的实现是犯罪人不仅不再犯罪，而且还应走上幸福、成功的生活。[20]显然，第一种观念更为务实。就涉罪单位而言，从改善的角度进行衡量，即应主要放在其是否能够守法经营，不再犯罪，而至于其守法经营后是否能够实现良性发展，则不是考量的因素。结合一些试点单位的方案，在进行这个角度判断时应主要考虑以下因素：（1）是否积极恢复因犯罪行为所造成的损失；（2）是否积极悔罪；（3）是否具有真诚进行合规整改的意愿和能力；（4）其合规方案是否具有可行性；（5）是否愿意以及能够缴纳行政罚款；（6）是否能够维持正常生产经营；（7）犯罪嫌疑单位的管理层是否进行相应调整；（8）能否建立必要的犯罪风险内控机制。

    采取这一思路还可能碰到的问题，就是所谓不同刑罚目的实现存在的“二律背反”，即一般预防目的和特殊预防目的之间会存在冲突，[21]也就是说，根据一般预防目的的考虑给出的量刑和根据特殊预防的考虑给出的量刑可能存在不一致的情况。对于单位犯罪的情形，这个问题可能更为复杂。通常而言，单位犯罪涉及的犯罪数额较高，仅从犯罪数额看，从一般预防的角度，认为有必要给予一定的甚至较重的惩罚，但如果从特殊预防目的的角度分析，设若其犯罪行为带有偶然性，或者其犯罪数额在其全部生产经营数额中比例较低，则应给予相对宽缓的处理。如何解决这种情形的“二律背反”难题，还是应当从量刑的基本原理予以思考，即将特殊预防目标予以优先考虑。[22]在单位刑事案件的合规不起诉问题上，就应当更多地考虑特殊预防目标的实现，即更多地从单位的改善可能性出发判断是否适用合规不起诉。不过，在已经充分并合理考虑报应目的的情况下，即便优先考虑特殊预防目标，对一般预防目标的实现影响也不会太大。

    总之，在设计合规不起诉的实体条件方面，应采取持平考量报应和预防的思路，采取偏重报应或者偏重预防的思路，都可能造成合规不起诉制度出现偏差，而且很可能背离这项制度提出的初衷。如上可以看出，有关单位合规不起诉的制度设计，与有关刑罚正当性的并合主义理论[23]保持了一致；不过，本文认为，报应和预防是刑罚的基本目的，因为量刑原则的确定应以量刑目的来确定，在学理上应采取以先考虑报应、后考虑预防折中主义理论。[24]

    四、合规不起诉的类型及实体条件的差异

    目前各试点单位推行的合规不起诉实践，基本上是运用现有的法律资源来推进，即运用认罪认罚和酌定不起诉制度作为适用合规不起诉的法律根据。由于酌定不起诉的实体条件属于刑法意义上“定罪免刑”和“免除处罚”的情形，因而将两种制度结合起来适用，准确地说，对犯罪嫌疑单位及自然人在适用认罪认罚可以达到“定罪免刑”和“免除处罚”的程度时，才应当适用酌定不起诉。如果严格按照这个实体标准来把握，对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉的范围是比较窄的；同时，由于审查起诉时间有限，督促犯罪嫌疑单位进行合规整改的时间也就十分有限。从立法的必要性上讲，就应当考虑规定对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，如此一方面可以使酌定不起诉实践回归其本来定位，同时也可以解决现有法律制度的“瓶颈”问题。如果立法机关将犯罪嫌疑单位的附条件不起诉纳入刑事诉讼法中，就会形成两种类型的合规不起诉：对犯罪嫌疑单位的酌定不起诉和对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，两者相同之处在于，对犯罪嫌疑单位进行合规整改是不起诉的一个基本条件。如何区分两者，关键是如何确立两者的适用条件，尤其是实体条件。从这个角度讲，为避免今后出现法律适用上的模糊地带，就有必要在实体条件上予以妥当区分，既要符合基本法理，又要具有可操作性。从应然的角度，在实体要件设计区分两者主要解决以下三个方面问题。

    （一）从报应的角度思考实体适用条件的差异

    现行刑事诉讼法中只规定针对未成年人的附条件不起诉制度，与其他类型不起诉相比，这类附条件不起诉适用前提是，犯罪人已经构成犯罪且应予以一定但量度较低的刑罚；如果比较对未成年人的酌定不起诉和附条件不起诉，那么，两者的实体适用条件的差异可以简单概括为，构罪免刑和构罪且可判处一定刑罚的差异。单纯就实体法而言，定罪免刑和定罪判刑都是承担刑事责任的方式，显然，在后者情形下，未成年犯罪嫌疑人所犯罪行要更严重些，因而承担刑事责任也应重些，不过，由于其是未成年人，法律在审查起诉环节给予其一定的改正机会。

    对于犯罪嫌疑单位确立两种不同类型的合规不起诉，是否也采用这个区分标准呢？答案是肯定的，理由在于：酌定不起诉的实体法基础，就是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但具有免于追究刑事责任或者免除处罚的情形，这一制度的适用前提不应因主体为自然人还是单位而改变；同样，附条件不起诉的实体法基础，在于犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但罪行较轻因而应判处刑罚较轻，且其具有较强的可改善可能性，这一实体法基础同样适用于犯罪嫌疑单位。不过，对于单位刑事案件而言，区分两者还要特别考虑单位承担刑事责任的根据问题。

    单位承担刑事责任的根据，在于其内部治理结构和运营方式出现了问题，进而导致了违法犯罪的发生；这种问题具体表现为，单位内部治理中不能按照法律（尤其是强制性法律规范）进行管理或者不能有效避免违法活动的发生，相应地经营方式就存在违法的倾向，进而单位中的自然人实施了犯罪行为。从这个角度分析，判断单位刑事责任的轻重，固然要考察其造成社会危害的客观后果，更应基于这种客观危害思考，其内部治理结构及经营方式所呈现出来的违法程度；对违法程度的判断，此时不是考虑其行为及客观危害，而是其内部治理及经营方式是否符合法律规制，具体包括三个方面：第一，是否存在合法经营的意愿、内部管理规范以及具体措施，是否有防范违法犯罪的工作机制？第二，符合犯罪客观要件的危害发生是偶然的还是必然的？客观危害与其内部治理结构及经营方式的关联程度越高，说明其违法程度越高。第三，发生违法行为的次数及持续时间；当发生违法行为后，其是否有主动纠正违法的意愿和行动？如果说，基于以上这三个方面的判断还比较抽象的话，那么，在具体案件的判断中可以考虑以下因素：（1）犯罪数额在其经营数额中的比例；（2）犯罪行为是否具有偶发性；（3）违法犯罪行为的次数、持续时间、影响范围；（4）是否存在违法犯罪行为的内控机制；（5）单位管理层对违法犯罪行为的态度；等等。

    基于以上分析，就可以为对犯罪嫌疑单位的酌定不起诉和附条件不起诉提出区分标准：对于偶发的、因单位内部治理结构及经营方式存在漏洞而导致的犯罪，可以适用前者；对于发生频率较低或者偶发但客观危害较大的，单位内部治理结构及经营方式存在较大问题但整体上属于合法经营的，则可以适用后者。

    （二）两类不起诉中合规整改功能的差异

    任何依法成立的组织体都有合规义务，只不过不同组织体在履行合规义务的方式、机制和程度上存在差异。对于犯罪嫌疑单位或者犯罪单位适用合规整改，实际上是通过给予其外在压力履行合规义务，构建能够充分履行其法律义务以及相关行业规范义务的制度和机制。从这个角度看，刑事司法中的合规整改不仅带有外部性，当由司法机关决定时，也会具有一定的强制性；这种强制性主要表现在，整改计划、整改方式以及整改效果评估等，不是这些单位自行决定和实施的，是否到达合规目标也不是这些单位自行判断的，具体合规指标的实现甚至可能是违背个别单位管理者真实意愿的。从这个角度讲，刑事司法中的合规整改对公司、企业的经营自主权会形成外部干涉和影响，是对其经营自主权的限制，即便这种限制是合乎公司、企业自身利益的；带有强制性的合规整改，是对公司、企业基本权利的限制，是带有一定惩罚色彩的。

    刑事司法中的合规整改，就是促使单位履行其法律义务，尤其是符合法律中强制性法律规范的要求；至于法律义务以外的合规内容，如遵守行业伦理规范，则不应通过刑事司法中的合规整改来实现。既然如此，对于犯罪嫌疑单位到案后主动整改且具有自我整改能力的，和到案后被动进行整改但有自我整改能力的，或者主动整改但缺乏自我整改能力的，就不能等量齐观。对于前者，由于其自愿进行整改，就不存在对其经营自主权的外部强制问题，可以将这种情形视为一种从宽处罚的情节；对于后两者，对其进行合规整改就有外部的强制性，是对其基本权利的限制，因此可以理解为一种带有惩罚性的措施。

    结合对单位的酌定不起诉和附条件不起诉的分界，就应当考虑，对于主动进行合规整改且具有自我整改能力的，就可以适用前者，而对于被动进行合规整改但有自我整改能力，或者主动进行合规整改但没有自我整改能力的，则应该适用后者。

    （三）从预防的角度区分两者

    就现行刑事诉讼法规定两种不起诉制度而言，从实体法的角度分析，酌定不起诉适用的对象应当是罪行轻微且可以免于刑事处罚或者免除处罚的犯罪人，结合预防的角度看，犯罪人再犯可能性比较低，可以说，适用刑罚既无报应的必要性也无预防的必要性；附条件不起诉的对象则是罪行较轻且应适用较轻刑罚，但从预防的角度看，犯罪人再犯可能性较低且具有较强改善可能性的，进言之，适用刑罚具有报应的必要性但预防的必要性较低，通过设定一定的考验期来判断其改善可能性。由此可见，两种不起诉制度设计中对预防再犯的考量是不同的。这一思路在针对犯罪嫌疑单位的合规不起诉制度设计中应予以体现。

    针对犯罪嫌疑单位的酌定不起诉，就应当考虑，是否应具有预防必要性，从一定意义上说，也就是衡量再犯可能性，当犯罪嫌疑单位主动认识到其已实施犯罪并能够及时进行合规整改的情况下，检察机关对其合规整改及能力进行全面审查后，认为其不会再实施犯罪的，就可以适用酌定不起诉。在这种情况下，检察机关对合规计划及实施的真实性和有效性进行判断，但不需要直接对其合规计划进行指导，换言之，在酌定不起诉的情况下，犯罪嫌疑单位合规整改是自愿的、主动的，是其行使经营自主权的表现。也正是基于其是真诚地认识到其犯罪危害及原因，其能够自愿、主动地进行整改，检察机关才有理由相信，其合规整改能够使其全面履行其法律义务，成为守法的单位，因而对其适用刑罚没有预防必要性，进而做出不起诉决定。

    针对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，则应看到，犯罪嫌疑单位虽然认识到其行为构成犯罪并表示进行合规整改，但从合规整改的意愿和能力看，能否达到全面履行法律义务目标的可能性不确定，因而认为其再犯可能性较低但仍不能完全排除这种可能性的，则可以考虑适用附条件不起诉。由于对犯罪嫌疑单位合规整改意愿和能力存在怀疑，检察机关应加强对其合规整改的监督和指引，在考验期结束后对其整改情况进行评估。如上所述，这种合规整改带有明显的外部强制性，会对其经营自主权形成一定的限制。不过，检察机关作为法律监督机关，不应直接参与到犯罪嫌疑单位的合规整改活动当中，而只是对合规整改过程（从对合规计划的审查到对合规整改评估报告的审查）进行监督。

    以上从应然角度提出了区分对犯罪嫌疑单位适用两类合规不起诉的三个方面，如果予以归纳，两者应然的界限就是：对于偶发的、因单位内部治理结构及经营方式存在漏洞而导致的犯罪，当犯罪嫌疑单位具有自愿、主动合规整改意愿且具有自我整改能力，检察机关认为其不具有再犯可能性的，可以适用酌定不起诉；对于不法行为发生频率较低或者偶发但客观危害较大的，单位内部治理结构及经营方式存在较大问题但整体上属于合法经营的，当犯罪嫌疑单位表达出合规整改意愿，检察机关认为其虽然具有再犯可能性但程度较低的，可以适用附条件不起诉。当然，如此区分，设若刑事诉讼法增设了对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉的话，对目前适用“认罪认罚+酌定不起诉”的多数案件，就应以附条件不起诉来处理。

    结语

    在刑事司法中推动对犯罪嫌疑单位以及犯罪单位的合规整改，是一项重大的司法改革，是刑事司法主动适用经济社会发展变化的一次制度性创新。由于对单位犯罪的实体和程序问题研究存在明显不足，因而在这次改革过程中，要特别强调单位犯罪问题学理层面的研究，并从政策学和刑事司法学两个领域进行一体化的研究。经过两年多的实践探索，一些试点单位已经积累了大量实践经验，为刑事法律的修改提供了实践基础。在法律中确认合规不起诉制度，要充分考虑实体和程序两个方面，不能因为这一制度在刑事诉讼法中规定，就简单地认为这只是一个程序性问题。

    如何规定合规不起诉的实体条件，是确立这一制度中一个主要环节，也是这一制度实现预期政策目标不能回避的难题。解决这一问题，要从基本法理上明确不起诉制度的实体法根据，进而循此提出针对犯罪嫌疑单位的合规不起诉的实体条件。无论是酌定不起诉，还是附条件不起诉，其实体条件的设计，实质上都是刑法中量刑原理的运用，从量刑目的来讲，就应持平考虑报应和预防目的的实现，而不应过于偏向其中任何一个目的实现；在法律中规定针对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，在制度设计上，也应从报应和预防的角度来区分其与酌定不起诉的差异，当然也要考虑合规整改的法律意义。

    作为高度相关的两部法律，在刑事诉讼法进行制度和规范调整的情况下，刑法应否进行相应地修改呢？毫无疑问，答案是肯定的。结合以上思考，刑法对单位犯罪的修改，除应考虑对单位犯罪的成立要件进行修改外，重点应考虑对单位的刑种和量刑规则的设计，尤其要在刑法中明确合规整改的刑法属性，如此才可以实现刑法与刑事诉讼法的彼此协调、相得益彰。

【注释】

    [1]近期相关的研究成果，如黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，《法学杂志》2019年第9期；孙国祥：《刑事合规激励对象的理论反思》，《政法论坛》2022年第5期；刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期；时延安：《合规计划实施与单位的刑事归责》，《法学杂志》2019年第9期。不过，相关研究对单位与单位中自然人关系的界定是不同的，采用不同的单位犯罪理论在程序设计上会有一定的差异。如果坚持将单位的刑事责任追究与单位中自然人联系起来，那么，在程序设计上很难采取“双轨制”。

    [2]一些地方检察机关在试点过程中，已经开始探索针对犯罪嫌疑单位中主管人员、直接负责人员与单位追诉的区别对待。例如，江苏省南通市人民检察院《涉罪企业合规治理工作指引（试行）》第6条规定：“检察机关决定对涉罪企业人员适用相对不起诉的，应当以对涉罪企业决定适用相对不起诉为前提。对涉罪企业人员决定提起公诉的，不影响对涉罪企业适用相对不起诉。”

    [3]参见时延安、孟珊：《单位量刑学理对完善不起诉制度的启示》，《人民检察》2021年第7期。

    [4]不过，刑事诉讼法在立法过程中并不总是能够与刑法相关规定主动协调一致。例如，刑事诉讼法关于刑事和解和认罪认罚制度的规定，如果在刑法中明确其实体条件，并在刑法中规定量刑规范加以明确，对两个制度的准确实施会提供更大助力。

    [5]参见北京市人民检察院《开展企业合规改革试点工作方案》、上海市金山区人民检察院《关于试行企业刑事合规不起诉工作方案》、辽宁省人民检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》、厦门市人民检察院《厦门市涉案企业合规第三方监督评估机制实施办法》等。

    [6]类似的规定，也见于上海市杨浦区人民检察院《企业合规实施办法（试行）》、苏州市检察机关《企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》等。

    [7]大连市人民检察院《关于开展涉案企业合规考察工作方案（试行）》、上海市金山区人民检察院《关于试行企业刑事合规不起诉工作方案》、苏州市检察机关《企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》、石狮市人民检察院《涉罪企业合规考察制度实施办法（试行）》等。

    [8]大连市人民检察院《关于开展涉案企业合规考察工作方案（试行）》、莆田市人民检察院《涉罪企业合规考察规定（试行）》。

    [9]例如，北京市人民检察院《开展企业合规改革试点工作方案》、厦门市思明区人民检察院《涉案企业合规准入标准审查指引（试行）》。

    [10]参见李玉华：《企业合规与刑事诉讼立法》，《政法论坛》2022年第5期。

    [11]这一点与最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）第1条第3项规定是一致的。

    [12]相关的研究，可以参见黄京平：《认罪认罚案件从宽处理的实体法依据——兼议刑事诉讼法修正与刑事实体规范的关系》，《人民检察》2018年第17期。

    [13]将量刑建议职能刚性地加以理解和运用会冲击刑事审判权的独立行使和权威，从规范进行分析，刑事诉讼法关于量刑建议的规定不应理解为法律赋予检察机关以权力，而是为其确定必须提出量刑建议的义务，因为该条规定“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”。

    [14]参见张昱琦：《法官如何思考：波斯纳司法决策理论的经验与批判》，《东南法学》2022年第1期。

    [15]参见[美]保罗·H.罗宾逊：《刑法的分配原则——谁受惩罚，如何量刑？》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第146-149页、第151页。

    [16]已有的研究成果可以说明这一点。例如，孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期；韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》2019年第9期；赵赤：《企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径》，《政法论坛》2022年第5期；万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，《政法论坛》2021年第6期。

    [17]本文初步的看法是，自发性合规应理解为对单位的量刑情节，强制性合规则作为一种制裁看待。

    [18]参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，《政法论坛》2022年第1期。

    [19]参见时延安：《刑法调整违反经济规制行为的边界》，《中国人民大学学报》2017年第1期；[德]洛塔尔·库伦：《法益理论与新形式犯罪类型》，唐志威译，《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。

    [20]Sanford H. Kadish, Stephen. J. Schulhofer, Criminal Law and Its Processes, Aspen Publishers, 2001, p.126.

    [21]参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第727页。但也有观点认为，基于报应为基础的刑罚裁量和基于预防犯罪进行的刑罚裁量之间可能存在的冲突问题，存在“二律背反”的情况。参见张明楷：《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第545页。

    [22]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第46页。

    [23] 参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。

    [24]参见林山田：《刑法通论》（下册），2006年中国台湾地区个人自版，第480-481页；另见时延安：《酌定减轻处罚规范的法理基础及司法适用研究》，《法商研究》2017年第1期。