摘要：在依法行政的规范框架之内，我国行政机关面临愈发凸显的合法性困境和威慑力陷阱，“罚不下去”的个案正义需求多发，这为能够合法解构依法行政、强化企业自我治理的行政合规制度，提供了巨大的制度动力。并且，相较于刑事合规而言，行政合规还可以凭借行政执法和解的传统资源、新《行政处罚法》中的主观过错条款等等，获得更为有利的制度空间和推广通道。然而，行政合规同时也面临着极具挑战性的理论争议和实践障碍，“行政权的不可处分性”“企业独立意志的缺乏”“法律认识上的客观障碍”“法律责任的合规落空”等等，都是行政合规必须正面回应的独有问题。对此，既需要适当转变法教义学的严谨立场，以行政合规化解传统理论缺陷，也需要对《行政处罚法》中的主观过错条款进行目的性限缩解释，明确主观过错的定罚角色，从而赋予行政合规合法性和正当性。

关键词：企业行政合规 行政处罚 企业刑事合规

2018年8月27日，习近平总书记在推进“一带一路”建设工作五周年座谈会上指出，“要规范企业投资经营行为，合法合规经营”。[1]目前，企业合规主要是刑法学界的理论议题。然而，刑法学界普遍认为，在企业合规所要豁免的法律责任中，行政责任是必不可少的一种类型。所谓企业合规就是指，“企业为避免或减轻因违法违规经营而可能受到的行政责任、刑事责任，避免受到更大的经济或其他损失，而采取的一种公司治理方式”。[2]从总体上来看，企业合规包括行政合规、刑事合规、反制裁合规三个方面。

    在行政法学界，作为一个新的理论概念，行政合规并没有获得集中关注，[3]相反，更多的理论研究是由刑法学者“代劳”的。[4]然而，这并不意味着行政法在这一问题上没有任何理论积累和实践基础。恰恰相反，行政合规非但在出现时间上可能早于刑事合规，而且也有一定的可供参考的制度经验。一方面，在理论研究中，早已被行政法学界熟知的行政执法和解实际上与行政合规在价值追求上是一脉相承的；另一方面，在执法实践上，我国也已有相应的制度落地尝试，如南通市2021年12月15日出台的《南通市服务保障法治化营商环境开展涉行政处罚企业合规治理试点方案》（通司发〔2021〕76号）、[5]苏州市张家港市全面推行的“企业行政合规指导清单制度”等等。[6]

    但仍需指出的是，在我国，与刑事合规一样，行政合规尚处于初级阶段。一方面，在行政执法和解中积累的理论与实践经验并不能被完全套用在行政合规上。与行政合规不同，行政执法和解一直被置于“违法事实不清”的前提之下，[7]完全不同于在“违法事实清晰确定”下认定结论的行政合规。另一方面，由于欠缺中央立法支撑，我国行政合规的地方实践一直处于散发状态，尚未形成规模效应，与当下刑事合规由最高人民检察院统一调度相差甚远。因此，仍有必要从理论层面对行政合规展开研究。

    一、企业行政合规的实践需求

    所谓企业行政合规，是允许企业通过建立合规机制的形式获得行政机关减免行政责任的一种法律制度。行政合规的逻辑和依法行政的传统逻辑是背离的。在应受行政处罚的行为成立的前提下，行政合规追求的是责任减免，内含的是一种出罚逻辑，但是依法行政追求的是责任科处，要求违法行为必被惩处。那么，我们为何要在法治政府建设的背景下另外提出行政合规？其背后的现实需求究竟是什么？

    （一）突破合法性困境

    在我国，依法行政是一项系统工程，其控权工具十分庞杂。然而，严格规则主义仍是当下主要立场，以规则控制行政机关仍是立法者的主要工作。因此，我们不难看到，已获得立法承认的包括行政处罚在内的类型化行政行为，几乎都被布控了严格的规则群。这当然可以最大程度地控制行政裁量权，但也会给行政机关带来执法压力，尤其是当规则因滞后于经济、社会发展，或出现空白或产生阻碍，而立法机关又不能及时跟进制定或修改规则时，“法律保留、法律优先很有可能约束行政机关进行效益最大化的制度建构或特定事项处理”。[8]

    因此，在制裁手段的使用上，行政机关其实并不像我们想象的那样那么轻松自如。严格规则主义能够限制行政权力滥用，但会损害行政机关的灵活性。行政机关的多数行为都会受到法定限制，[9]而且这些限制是以立法机关制定的“法律规则”或“立法指令”为取向的，即使出现了十分明显的“法理”和“情理”冲突，行政机关也几乎没有选择自由，只能遵从立法指令，一直“错”下去。近年来，杭州方林富炒货店“最”字案、[10]上海市民修剪香樟树被罚14万元案、[11]售卖一袋过期食品被罚款5万元案等等，[12]都是其中的典型。

    因此，如何突破依法行政的限制，几乎是所有行政机关挥之不去的内心冲动。一旦发生特殊情况，行政机关就会冒险变通，并且努力寻求司法上的支持。[13]然而，这么做并不能使行政机关获得具备正当性的解决方案，也从根本上破坏了依法行政的制度基底。

    为了解决这一问题，理论界曾尝试提出从“行政合法”转向“行政正确”，希望越来越多地承认行政自主性。学者们认为，新的行政现实对行政合法的要求，已从严苛的“符合法律”演变为“合情势地与法律相适应”。与“符合法律”相比，“合情势地与法律相适应”不仅追求“行政合法性”，还追求更为理想的“行政正确性”。[14]这一理论可以很好地解释行政机关突破依法行政框架约束的正当性。在一些特殊案件中，要求行政机关严格依法行政，尽管能够满足形式上的合法性要求，但产生的所有社会效果几乎都是负面的，这些效果会严重偏离民众朴素的法感情，造成极度的形式主义错误，实际上就是“不正确”的。

    从某种程度上来说，行政合规正是对“行政合法”理念的突破，就是要为已经被确定违法的企业寻找一条减免责任的制度通道，其核心理念是要逐步摆脱传统依法行政的困境，从“合法性”向“正确性”转变，为违法但行政机关认为“罚不下去”的企业的继续生存提供正当依据和制度通道。

    （二）避免威慑陷阱

    要求行政机关严格依法行政，尽管有时候能达到想要的规制效果，但也会掉入威慑陷阱（deterrence trap）之中，[15]尤其是在企业作为处罚对象时。越来越多的实践表明，以科处行政责任为主要手段的事后监管方式，达不到应有的企业治理目标。过去，在反垄断和环保领域，已有研究者作出过全方位的检讨。[16]学者们认为，深嵌在行政责任内部的威慑效果之所以难以释放，主要是因为：

    第一，对于行政机关采取的限制财富的罚款手段，企业其实并不在意，特别是在罚款超过企业资产阈值的情况下，行政机关很难保证这些手段有充足的威慑性，也无法补充施加面向个人的诸如监禁（fincarceration）之类的其他制裁手段，因为企业没有肉身（no body），“没有灵魂可被谴责，没有身体可被报复”。[17]并且，一个不争的事实是，“极少有证据能够证明，处罚会超过违法收益”。[18]在巨大的违法利润的诱惑下，企业感受不到实质性威慑。“守法成本高，违法成本低”的尴尬无法避免：有些生产经营者为了节省成本，宁愿接受罚款，主动将罚款内化为企业的成本核算，也不愿意建设配套的环保设施。[19]

    第二，企业是由自然人组成的拟制实体，对企业科处行政责任，最后承受威慑的是自然人。因此，过度的制裁必然会波及无辜者，这既会损害无辜的员工和债权人的利益，[20]也会使行政机关背负巨大的道德包袱。因此，启动严苛的行政责任，往往并不是行政机关的首要选择。恰恰相反，如何前移监管以促使企业合规经营往往更为重要，尤其是在那些针对长期被用于支撑区县劳动就业、财政税收等关键事业的企业的案件中，“强威慑”带来的影响最后极有可能指向行政机关。

    第三，从系统论来看，企业隶属于市场子系统，以追逐利润为准则，而行政机关隶属于法律子系统，以奉公守法为依据，二者区别明显。基于维持功能自主性的需要，现代社会子系统往往被自身的话语体系所支配，很难被其他子系统影响。行政机关这一端因采取以“命令—控制”为特征的传统法律范式，易选择性忽略企业独特的自主运作逻辑。无论是在设定行政责任的立法文本中，还是在科处行政责任的执法案件中，系统自主性隔阂无处不在。为了解决这一问题，法社会学提供了“反身法”这一破解理论。[21]反身法理论认为，现代社会问题的高度复杂性大大钳制了法律的支配能力，应当转而致力于增强法律之外的其他社会子系统的自我指涉能力。这其中，以企业市场子系统为基点，由企业自主开展规范体系建设（合规），是一个典型制度。从根本上来说，行政合规就是试图在属于市场子系统的企业的内部建立一种自我反思结构，以引导企业创造性、批判性和持续性地思考如何提升自治能力，而不是诉诸法律子系统中的规范指令和高权干预。

    总之，企业行政合规尽管兴起于优化营商环境的背景之下，但并不是一个简单的应景制度。它实际上是对古典行政法治体系现代化缺陷的回应，是一项需要系统布置的理论命题。

    二、企业行政合规的制度优势

    目前，刑事合规正在如火如荼地进行，行政执法和解也已开展多年。为什么我们还要另外讨论行政合规？相较而言，行政合规究竟具有哪些比较优势?

    （一）企业行政合规的制度空间更大

    相比犯罪而言，企业行政违法具有一定的特殊性，这决定了企业行政合规的制度空间更大。具体而言，这主要表现为三个方面：

    1.企业行政违法法益侵害的特殊性

    在法益侵害上，犯罪和行政违法有别。尽管相关理论曾由“质的区别说”过渡到了“量的区别说”，认为二者都侵害了法益，并无本质区分；然而，即使在“量的区别说”下，犯罪和行政违法也不能完全等同。一方面，二者对法益的侵害程度有轻重之分，“应受行政处罚行为对法益的破坏程度较为轻微，犯罪较为严重”。[22]另一方面，二者侵害的法益的类型也并不完全等同。在犯罪行为中，始终有一定数量的行为不仅违反了立法规则和行政政策，还违反了道德准则和伦理规范。因此，很多犯罪行为构成“自然犯”，这与行政违法中多是“行政犯”不同。自然犯体现的是“自体恶”（mala in se），违反的是自然义务；而法定犯体现的是“禁止恶”（mala prohibita），违反的是法定义务。与刑法主要禁止“自体恶”不同，行政处罚主要禁止“禁止恶”。[23]“自体恶”具有较强的伦理性，若某一行为“为正义观念所不容，在质上是一种具有较深度社会伦理非难性”的行为，[24]则其更应该被以刑罚手段规制。然而，“禁止恶”具有较强的政策性，人们对其的厌恶感并不一定是发自肺腑的，人们也很难就此形成良心上的共鸣。概括来说，这两处差异对合规产生的影响在于：

    第一，在事后合规激励中，由于犯罪行为侵害法益的程度更大，因而，通过合规手段对相关犯罪事实已经被确定的违法企业予以责任豁免，不仅被损害的法益往往难以获得等量弥补，而且这种豁免很难为社会所接受，会被民众惩恶扬善的朴素正义感所抵触。相比之下，企业行政违法的侵益性较低，通过行政合规对相关企业进行豁免，更有可能为社会所接纳，社会阻力较小。

    第二，“从涉嫌的罪名来看，很多传统的自然犯都存在由单位实施的可能”，“只有少数罪名存在无法由单位实施的可能”。[25]因此，企业犯罪行为也可能构成自然犯，属于违反社会伦理的行为。对于此类行为，以国家暴力施以报应，是刑罚的道德使命和内在目的。处罚此类行为“符合民众的文化心态与感受，具有工具性与象征性，也具有刑罚文化上的客观性，对于此类犯罪不宜设置‘迷途知返条款’，否则，这会彻底动摇刑法的根基”。[26]因此，刑事合规应当仅面向企业犯罪中的行政犯，范围相对有限。然而，企业行政违法恰恰相反。绝大多数企业违法行为都构成行政犯，它们违反的只是规则本身，较少涉及道德文化。对于此类行为，大众的道德敏感度较低，通过行政处罚施加报应并不是必不可少的，以合规形式予以其豁免，更加容易被接受。因此，“行政监管合规才是合规最广阔的领域”。[27]

    2.企业行政违法责任主体的特殊性

    在责任主体上，犯罪与行政违法之间同样存在很大区别。我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”据此，针对单位犯罪，《刑法》采用的是“双罚制”，归责对象既包括单位，也包括单位内部的具体责任人员，责任主体分散且多元。然而，企业行政违法完全不同。在《行政处罚法》中，我们找不到类似《刑法》第31条的规定，该法并未对企业行政违法的责任主体作总则性规定，多数罚则分布在部门行政法之中。并且，执法实践中的主流立场也完全与此相反，“单罚制”是目前的普遍做法，只有一些特殊领域中的实践采用了“双罚制”。所谓“单罚制”是指，“对单位违法的行政处罚主要针对单位本身，不涉及决定或实施违法行为的单位成员”，[28]不会“处罚到人”，企业是唯一的责任承担者，责任主体相对单一。以2020年的相关统计数据为例，“法院针对单位行政违法行为共计判处案例2467例，其中采用单罚制处罚模式予以处罚的案例数为2351例，双罚制案例为116例，整体比例不足十分之一”。[29]

    这一区别对行政合规的重大影响在于：在“单罚制”下，行政处罚责任只能由企业承担，并且多数情况下由企业独立承担。无论是在数量上，还是在范围上，企业都面临着很大的生存压力，很容易成为“替罪羊”，为实际的违法行为人提供免罚服务，企业和员工会因此成为无辜受害者。因此，相较而言，企业实际上更加需要行政合规。

    3.企业行政处罚制裁效果的特殊性

    在处罚效果上，就产生的不利影响看，企业行政处罚也并不必然弱于刑事制裁。从表面上来看，刑罚的制裁性似乎大于行政处罚的制裁性，人们也很容易认为，遭受刑罚对企业来说是致命的，企业对通过刑事合规出罪的需求更大；然而，一个需要反思的问题是，是不是在所有情形中，刑罚的制裁性都大于行政处罚的制裁性？根据我国《刑法》第31条的规定，法院对企业施加的刑罚只能是罚金。对于企业而言，很难说这是一项致命打击。然而，在行政违法中，情况完全不同。根据《行政处罚法》第9条，行政机关能够施加的行政处罚包括但不限于“警告、通报批评、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”等多个种类。这其中，诸如“吊销许可证件”“责令停产停业”“责令关闭”等处罚手段，对于企业来说几乎都是灭顶之灾，直接决定企业是否能够继续生存。

    当然，对企业来说，刑罚的制裁效果也有可能是间接的，会产生所谓负外部性效应。尽管企业并不会为罚金所累，但刑罚会损毁企业的社会声誉，降低企业的经营能力和投资能力，这实际上才是刑罚的真正威慑。对此，本文并不否认。但行政处罚也不乏类似的威慑，甚至更强。例如，在立法上，将行政处罚作为继续惩戒的一种情形，从而实现二次制裁；[30]在执法上，将被处罚企业列入失信惩戒序列，全网通报，从而实现二次制裁等等。[31]这些制裁措施带来的负面效应，与刑事制裁带来的负面效应相差无几，并且更为随意，都是企业难以承受的。

    （二）企业行政合规的实践基础更强

    在我国推行行政合规，除了上述需求侧有着巨大的空间，实际上，供给侧的实践基础也并不薄弱。

    1.行政执法和解的传统制度资源

    长期以来，如何突破传统行政执法单向刚性的思维弊端，弥合执法需求与供给之差，得到了广泛讨论。为此，行政法领域提出“行政执法和解”的制度与理论。所谓行政执法和解是指，在行政执法过程中，行政机关与行政相对人通过自愿、平等的协商达成执法和解协议，以解决二者之间的行政纠纷。[32]在目的和功能上，其与行政合规殊途同归，皆旨在改变和创新执法方式，都是为了“给予涉嫌违法违规主体更多反思反省、改过自身的机会”。[33]正因如此，在理论研究中，行政执法和解往往会被称为“合规机制进入行政监管领域的必由之路”。[34]

    在我国，行政执法和解已经深入实践，积累了丰富的制度资源，它们不仅是开展行政合规不可或缺的制度依据，同时也有着刑事合规完全不具有的经验基础。

    第一，在立法规范上，在一些专业性强、法律不确定性（uncertainty）弊端较为凸显的领域，立法者从一开始就引入了行政执法和解规则，从而宽恕了那些因规则理解歧义而产生的“无辜”违法行为。典型如《反垄断法》第53条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。”在我国，尽管类似的规定并不多见，甚至还存有少量对这些规定的批评，[35]但它们至少可以表明，在中央立法的民主程序中，行政执法和解获得了认可。

    第二，在执法实践中，行政机关自发开展的行政执法和解活动也已在中央和地方同时展开。早在2009年，国家海关总署就在《中华人民共和国海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条第3款中规定了行政执法和解制度。[36]2014年11月21日，中国证券监督管理委员会更进一步，在全国率先颁布实施了《行政和解试点实施办法》，[37]首次对证券行政执法和解作了全方位布控，并据此进行了成功的和解实践。[38]在地方，近年来广泛兴起的首违不罚、免罚清单活动也多被学者解读为行政执法和解的重要体现。[39]这些行政执法和解实践能够为行政合规提供最为鲜活的经验。

    2.《行政处罚法》中的合规依据

    在法律依据上，与行政合规关联密切的是《行政处罚法》。在1996年的《行政处罚法》中，能够为企业行政合规提供支撑的立法文本十分有限，仅能从减轻、从轻规定中获取一些间接依据，[40]导致行政合规（行政执法和解）难以施展拳脚。然而，在2021年《行政处罚法》修订后，情况有所转变。新法改变了传统的处罚逻辑，为行政合规提供了巨大的制度空间。概括来说，这主要表现为如下两个方面：

    第一，新《行政处罚法》为事前合规预防提供了法律依据。所谓事前合规预防是指，企业事先已完成所有合规义务，若仍然发生了违法行为，则行政机关可以采用减免处罚的方式对其予以激励。在制度功能上，合规的终极目的是扭转企业治理理念，将企业从“被动监管”和“事后监管”，调整至“自我治理”和“事前防控”。因此，立法上是否预留了激励空间，从而使行政机关能够为践行合规义务的企业提供免罚裁决，就显得十分关键。从归责逻辑上说，企业完成了合规建设，就意味着它尽到了注意义务，若仍然发生了不可预料的违法后果，则行政机关可考虑不予处罚，否则法感情上结果将令人难以接受。然而，这需要一个关键前提，即行政处罚确需考察违法行为人的注意义务。如果坚持客观归责，不考虑违法行为人的主观过错，就没有讨论事前合规预防激励的意义。

    在这一问题上，旧《行政处罚法》确实是持客观归责立场的。在过去，主观过错并不是行政机关必须考量的行为要素。与域外立法完全相反的这一做法，遭到了理论界的广泛批评。[41]因此，新《行政处罚法》成功写入主观过错，其第33条第2款明确规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这意味着，主观过错是应受行政处罚行为成立要件中的必备要素。这为事前合规激励提供了根本依据，因为企业履行了合规义务就意味着其没有主观过错。若仍有违法行为发生，则行政机关可依新《行政处罚法》第33第2款对相关企业予以免罚。

    第二，新《行政处罚法》为事后合规激励提供了制度依据。所谓事后合规激励是指，违法行为发生之后，行政机关对企业合规计划予以认定，并决定减免处罚。事后合规激励面向的是已经成立的应受行政处罚行为，是在企业承认违法的基础之上对其采取的事后“救赎”手段，奉行的是“弥补”理念。这与事前合规激励完全不同。事前合规激励会直接否定应受行政处罚的行为的成立，是对违法行为成立要件的破坏，奉行的是解构逻辑。因此，相较而言，事后合规激励更需要从立法上找出依据，明确授权行政机关可以在违法行为成立后作出减免决定，否则就有背离严格依法执法要求的危险。

    在这一问题上，我国《行政处罚法》一直留有空间。旧《行政处罚法》第27条第2款曾明确规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”该条中的“违法行为轻微”意味着应受行政处罚行为已经成立，可将“合规建设”理解为“纠正”的表现方式之一。因此，仅凭旧《行政处罚法》，实际上就可以开展事后合规激励活动，只不过活动的范围会被限定在“轻微且没有危害后果”的行为类型中。新《行政处罚法》不仅延续了上述规定，还有所扩充。新法第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”该条增加了“首违不罚”规定，将事后合规激励扩大到了新领域。这是对原授权规定的强化，为行政合规提供了更为有力的支撑。

    （三）企业行政合规的推广应用更快

    最后，在制度建设和推广运用上，行政合规也享有一定的比较优势。

    1.合规权力的单一性和主动性

    相比刑事合规，行政机关在行政合规上的权力布控有两大特征，它们共同决定了行政合规的可行性前景更大。

    第一，合规权力具有单一性。与刑事合规同时涉及行政机关和司法机关不同，在行政合规中，代表国家形象的只有行政机关，行政权是唯一贯穿始终的国家权力。行政机关可以直接决定是否允许合规以及应给予何种类型的合规激励。因此，在行政合规中，只要能够获得行政机关的认可，就基本能够确保制度落地。相较于刑事合规，这是一种更为简单的运行体制。刑事合规涉及公安机关、检察院、法院等多个部门，需要衡量多个部门之间的利益冲突，成本高，周期长。在个案中，这些考量带来的阻力和压力都不容小觑。

    第二，合规权力具有主动性。在行政合规中，合规权力是由行政机关单独行使的，背后是行政权力的运行轨迹。这与刑事合规主要由司法权推动完全不同。相较于司法权的“不告不理”，行政权更具主动性，能够更加积极地推动企业行政合规的制度实施。行政机关非但可以在案发以后被动处理事后合规激励事宜，也可以在案发之前主动布控事前合规激励方案，发布带有制裁性质的合规指令，要求企业必须建立并实行有效的合规计划。[42]同时，行政机关还可以灵活运用行政许可、行政处罚、行政强制等多种手段，强制要求高风险单位配合行政合规制度建设。从近年来我国企业合规的发展情况来看，行政机关的主动性已经十分凸显。如国务院国有资产管理委员会2018年发布的《企业境外经营合规管理指引》（国资发法规〔2018〕106号）第28条第2款规定：“企业应积极配合监管机构的监督检查，并根据监管要求及时改进合规管理体系，提高合规管理水平。”这些被理论界称为“强制合规”的行政管理措施为行政合规提供了一种压力机制，这种机制“对于企业推进合规体系建设无疑是有利的”，[43]也是企业刑事合规根本无法办到的。

    2.合规领域的多元性和专业性

    现阶段，绝大多数行政机关都是按照社会分工的不同，以条线式结构被设置出来的。立法者已经习惯了将本为一体的社会生活分割为公安、交通、卫生、环保等行业领域，并分别对它们进行治理，这为行政合规工作提供了便利。具体表现为如下两个方面：

    第一，合规领域具有多元性。行政监管的条线式结构能够为行政合规提供多元化路线。不同的行政机关可以根据不同的监管需求，自主决定企业合规方案。这一多元性既体现在主管领域不同的行政机关之间，也体现在同一主管领域的不同级别的行政机关之间。从理论上来说，它们都具有独立开展行政合规的正当性。因此，行政合规并不需要像刑事合规那样整齐划一地被推进，而是可以呈现出“行业试点、多点开花”的局面。这既可以为行政合规提供局部先行先试的空间，预留容错纠错的机会，也有利于打造差别化的行政合规方案，最大程度地尊重不同行业的治理规律和治理需求。

    第二，合规领域具有专业性。在行政合规中，无论是基于防止引发行政机关监管调查的合规风险的需要，还是为追求获得行政机关从宽处罚的合规建设奖励，“企业都必须依照行政机关发布的合规指南或个案达成的和解协议所确立的合规有效性标准进行合规体系建设”。[44]因此，行政机关事先设定并发布的“合规指南”或“合规有效性标准”是否贴合行业监管需求，是否能够有效预防合规风险，都至关重要。因此，在“合规指南”的制定上，往往要求行政机关必须具备技压群芳的专业能力和专业判断，能够预判大多数治理风险。从某种程度上来说，行政监管的条线式结构能够最大程度地满足这一专业化需求，能够极力避免企业刑事合规中暗存的专业化壁垒。行政监管的条线式结构来自对社会分工的高度尊重，是社会理性不断提升的结果。在这一结构下形成的行政机关多数都具有一定的专业优势，也有着丰富的实践经验。

    三、企业行政合规的制度挑战

    （一）企业行政合规的理论争议

    1.行政权的不可处分性

    与刑事合规一样，行政合规包括事前预防合规和事后激励合规两个面向。就事前预防合规来说，新《行政处罚法》第33条第2款提供了将合规评价等效于主观过错评价的正当依据，因此，事前预防合规在整体上并不存在逻辑障碍。然而，事后激励合规中有一项完全无法解释的逻辑难题。这是因为，事后合规激励中的应受行政处罚行为是确定成立的，被豁免的违法行为造成的法益损害是客观存在的，基于法律评价要求违法行为人承担处罚责任也是理所当然、合乎规范的。因此，我们需要对行政机关凭什么可以减免处罚作出充分解释。是出于公法契约？还是出于行政裁量？在以往的理论研究中，这一点并没有获得澄清。

    长期以来，为了防止“行政主体贩卖公权”，[45]使行政机关切实做到严格执法，行政权的不可处分性和非契约性一直被奉为行政法的圭臬。理论界坚持认为，“法无授权不可为”既要求行政机关在实施某项行政行为的“作为”情形中于法有据，也要求其在豁免某项违法行为的“不作为”情形中于法有据。在“作为”和“不作为”的权力状态中，行政机关都应恪守严格意义上的依法行政。对于行政机关来说，立法上赋予它的法定职权既是一项权力，也应当被理解为一项义务。“行政机关不履行义务可以采取多种形式，包括不行使权力在内。”[46]从法律上来说，“法律赋予行政机关行使一定的职权，同时也就意味着规定了国家行政机关的法定职责，即职权就是职责”。[47]在事后合规激励中，被放弃的行政处罚权既是一种权力，也是一种义务。当其作为一项义务时，行政机关“当然不能自行处分”，[48]否则将涉嫌行政不作为。这一曾经困扰行政执法和解的理论难题，时至今日，再度横亘在了行政合规的道路上，亟需我们作出回应。

    2.企业独立意志的缺乏

    要将合规评价等效于主观过错评价，首先需要承认，主观过错是应受行政处罚行为的必备要件。关于这一点，新《行政处罚法》第33条第2款已经输送了正当性依据。然而，这并不意味着可直接以合规成效证明主观过错。这是因为，主观过错是哲学上的意志自由在法律规则中的表达，它需要建立在独立的意志自由之上，需要行为主体具有独立的人格。就自然人而言，这并无问题，但企业只是一个组织，“是拟制的人”，[49]企业的人格“是一种法律虚拟”。[50]严格来说，企业并没有独立意志，“所谓单位的‘意志’完全是拟制出来的，是对事实和现实状态的一个影像虚构；认为单位（或者组织体）具有和自然人一样的意志或意识，并认为单位与自然人的可谴责性是同构的，既缺乏心理学上的支持，也无法在规范意义上进行论证”。[51]根据这一认识，企业可能并不存在任何形式的主观过错。新《行政处罚法》增设的主观过错条款不会对企业违法行为的判断产生实质性影响。我们无法在企业合规与主观过错之间建立直接的关联，事前合规预防根本就无从说起。

    对于这一问题，刑法学给出的解决方案是替代责任。依据替代责任，可以不根据企业来确定违法行为是否成立，而通过企业内部自然人的责任来间接推论法人的法律责任。[52]换句话说，在刑事合规中，尽管企业不具有独立意志，但是可以用企业高管、员工等自然人的主观过错，推定企业的主观过错。因此，刑法上仍有讨论企业刑事合规的可能性。然而，无法将类似的转化逻辑运用在企业行政合规中。如前所述，与针对企业刑事犯罪采用“双罚制”不同，针对企业行政违法普遍采用“单罚制”。在“单罚制”下，企业内部的高管和员工大多不会被纳入关于行政违法的评价中。这种处罚方式不涉及对自然人有无“主观过错”的认定，缺乏推导企业有无主观过错的基础和前提，无法完成替代责任中的责任转化。

    3.事前合规的认知障碍

    企业事前预防合规有一个十分重要的理论前提，即企业能够在事前完全获知需要预防的违法行为。只有这样，企业才能提前以合规形式加以防控，行政机关才能从主观上确定企业事前确实已经尽到了所有注意义务。然而，这其中存在一个可能并不必然成立的逻辑假设：对于立法上的禁止性义务，企业是不存在认识障碍的。

    在理论研究中，这涉及法律认识能力问题。法律认识能力非但因人而异，也因物而异。不同的社会背景、教育经历、专业知识，都会差异化地决定法律认识能力的高低。因此，在任何一个社会中都不可避免地存在“法盲”，企业也可能是“法盲”。尽管企业内部往往设有法律专业部门，但这并不意味着其能够知悉所有相关禁止性义务。

    刑法上存在类似的问题，但这类问题在刑法上并不十分严重。究其原因，一方面，刑法采用的是单一制立法模式，这种模式要求“将所有的犯罪行为都包含在刑法典中”。[53]这既便于刑法知识的理解与传播，也能最大程度地防止公众在法律认识上遗漏刑法规定的禁止性义务。另一方面，刑法上的禁止性义务大多都具有一定的社会基础，建立在道德、经验等非理性知识之上，企业等并不需要付出巨大的学习成本，就可以很好地了解这些义务。

    行政法完全与此相反。一方面，行政法的立法模式是分散型的，禁止性规则被分散在多个部门法中。在我国，按照《行政处罚法》第10条至第14条的规定，能够设定行政处罚的禁止性规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章7种类型，它们内容丰富，数量庞大，必然会妨碍人们对法律的知晓和掌控，出现“法盲”是不可避免的。这非但大大提高了法律认识的成本与难度，也会引起规则遗漏、规则冲突等问题，人们在认识可能性上存在先天性不足。另一方面，行政处罚主要禁止的是禁止恶。禁止恶具有较强的政策性，来自行政机关维持公共秩序时作出的技术性选择，较少涉及内化于行为人生活之中的价值或伦理内容，因此难以被全部获知。同时，禁止恶所触犯的公共政策具有较强的变动性。法可以被掌握，但变动不居的公共政策难以为民众所熟知。因此，企业在行政合规中面临的法律认知障碍更大。企业究竟能否建立一套事前预防合规体系，实际上存疑。

    （二）企业行政合规的实践障碍

    1.主观过错条款的解释争议

    新《行政处罚法》第33条第2款旨在打通合规评价与主观过错评价之间的等效关系，是支撑行政合规的关键依据。然而，该条究竟能否起到这一作用，目前来看并不十分确定。实践中，其会遭遇两个比较大的解释争议。

    （1）主观过错条款的性质

    有人认为，新法并未改变过去的客观归责逻辑，主观过错并不是认定应受行政处罚行为的必备要素，它只是违法行为在被认定成立后，行政机关在考虑是否应对当事人予以处罚时的一个裁量因素。之所以这样认为，理由有二：第一，在体系解释上，第33条整体上是要处理量罚层面的“不予处罚”问题。第33条共计3款，第1款中的“不予处罚”是在违法行为成立后，行政机关基于行为后果轻微或当事人初次违法所作的裁量。此时，对应受行政处罚行为是否成立的判断已经完成，“不予处罚”是次序判断的结果，不涉及定罚问题。类似地，第3款中存在同样的逻辑，立法者仍然采用了“违法行为”的字眼，同样，适用此款时，定罚工作已经完成。因此，中间的第2款应与上下文保持一致，指向量罚问题。第二，在文义解释上，第33条第2款采用的文字表述是“不予行政处罚”。有人认为，“不予行政处罚”是一种量罚行为，准确的文字表述应是“免于处罚”。最为典型的立法例是1996年《行政处罚法》第27条第2款中的“不予行政处罚”。[54]这意味着，主观过错只是应受行政处罚行为成立以后才被纳入裁量的要素，而不是成立要件的必要组成部分。如果该认识成立，则企业违法行为的成立与主观过错之间没有必然关联。对行政合规而言，这是一项致命的逻辑断裂，因为我们无法凭借没有主观过错获得有责性阻却，合规无法达到出罚的效果。

    （2）“另有规定”的解释面向

    关于如何理解第33条第2款中的“另有规定的，从其规定”，同样存在争议。当前，关于“另有规定”的解释较多是从反面展开的，它们认为法律和行政法规可以规定，即使当事人没有主观过错，行政机关同样可以对其加以处罚。在这类理解中，“另有规定”被当作了“但书”条款。[55]这会冲击到行政合规的制度成效，因为如果在其他法律、行政法规中，“另有规定”不需要主观过错，那么同样，主观过错是应受行政处罚行为的可选要件，没有主观过错并不妨碍违法成立。目前来看，类似的“另有规定”十分常见。在此次《行政处罚法》修改之前，部门行政法一般都不会主动给自己施加“主观过错”的镣铐，多奉行客观归责立场。因此，行政机关想要的“另有规定”是大量存在的，上述认识会从根本上动摇行政合规的逻辑基础，事前预防合规也会因此欠缺主观过错的等效依据。

    2.合规豁免后的责任落空

    理论界普遍认为，“放过企业，严惩责任人”是合规不起诉的基本要求，[56]这也能保证刑事合规不会掉入“花钱买刑”“法外开恩”的泥淖，因为最终肯定会有一个具体的主体承担责任，合规并没有完全豁免违法行为，民众“天网恢恢，疏而不漏”的法感情也并未因此受到根本伤害。然而，类似的逻辑在行政合规中难以成立。在刑事合规中，我们之所以能够做到“放过企业，严惩责任人”，是因为《刑法》上单位犯罪的处罚模式是“双罚制”，既处罚企业，也处罚企业家。即使企业可以被免责，企业家仍然需要承担责任。然而，企业行政违法的处罚模式完全不同，《行政处罚法》并没有选择“双罚制”，多实行“单罚制”，只追究单位责任，企业内部的责任人员并不在追责范围之内，立法上也没有为其设定责任条款。

    这给行政合规带来的巨大障碍是，“放过企业，严惩责任人”的制度底线无法得到保证。企业的处罚责任一旦通过合规通道被豁免，整个案件都将终结，不会再有任何主体承担法律责任，这会导致法律责任落空。很显然，这并不是行政合规的本来目标，也会伤及普通民众的法正义情感。

    3.企业行政合规的廉政风险

    企业行政合规是对依法行政的解构，非但具有出罚的功能，同时也具有功利化倾向，因此，它将不可避免地带来廉政风险。传统上，德日法之所以将与行政合规十分类似的行政执法和解严格限定在“事实或法律状态不确定”的前提之下，也正是基于这一考虑。与行政执法和解不同的是，行政合规非但没有被限定在“事实或法律状态不确定”的前提之下，而且事后合规激励更是直接指向违法事实已经确认的行为。因此，如何保证行政合规不会沦变为利益输送，是一个意义重大的问题。在刑事合规中存在类似的问题，但行政合规可能会放大这类问题。究其原因，一方面，在刑事合规中，合规权力是由检察院行使的。检察院是承担法律监督职能的司法机关，本身在廉政风险防范上经验丰富，自我拘束能力较强，抵抗腐败的主动性更高，具有行政机关完全不具有的专业知识和角色意识。另一方面，检察权属于司法权的一种，具有被动性和独立性，不受上级和其他主体干扰，且因采用委员会制决策形式，故权力行使的民主性更强。行政合规中的行政权则完全不同。行政权的主动性更强，行政机关采用首长负责制决策规则，权力更为集中，专断和独裁空间更大，更加容易出现权力异化问题，廉政风险的防范任务更重。

    4.企业行政合规的高额成本

    企业的全流程运行涉及多个部门的监管，如工商、卫生、环保、税务、自然资源等部门的监管。尽管这一具有分散性的监管体系确实有利于行政合规的多阶段开展，方便先行先试，但其对企业来说并不友好，因为企业最终可能需要面向多个部门，构建全领域的合规体系。企业的合规任务有可能会出现前后接替的情况，需要持续作战，永无安宁。这非但需要耗费大量人力、物力成本，还需同多个部门开展多轮正式和非正式的沟通。毋庸置疑，这是一项难以负荷的工作，会令很多中小企业望而却步。

    同时，合规的终极目标是通过合规计划提高企业的预防意识，实现企业的自我治理。合规预防机制落地的关键在于，员工能够理解并遵守法律规定，从而合法、合规地完成工作。因此，合规计划是否具有知识便利性和可传播性，意义重大。然而，多部门、分散式的合规建设恰恰会造成合规计划的重叠和繁杂、合规内容的叠床架屋。这既不利于合规知识的传播，也会增加企业学习的门槛，提高认识成本。从根本上来说，这并不利于行政合规终极目标的达成。

    四、企业行政合规的理论回应

    （一）企业行政合规的理论澄清

    1.企业行政合规概念独立性的证成

    截至目前，没有任何理论可以回应行政权不可处分性中的逻辑难题。在行政执法和解的相关研究中，有人试图从行政裁量的角度作出解释，其认为，“和解在行政过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定,运用行政裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式（和解），而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度”。[57]简单来说，该观点认为，行政机关本身就享有和解权力。若将其移植到行政合规中，我们可作这样的理解：行政机关在行政合规中行使的豁免权力其实是行政裁量权。行政机关处分的只是其本身就享有的权力，并不存在权力僭越，也并不违背行政权的不可处分性。

    这一认识确实可在一定程度上缓解前述问题，尤其是在从轻减轻处罚的合规激励中，合规权与裁量权往往是重叠的，因为行政机关一般都享有上位法授权的罚多罚少的裁量空间。以合规的名义从轻或减轻处罚，很难说构成一种处分。

    然而，在免于处罚的合规激励中，情况有所不同。一方面，《行政处罚法》只提供了十分有限的免罚依据，只有部分轻微违法行为免于处罚的合规激励手段才享有合法依据。[58]另一方面，在免于处罚的情形中，关键已经不再是罚多还是罚少的量罚选择，而是罚还是不罚的定罚决定。我们确实可以将量罚理解为行政裁量，但在定罚问题上，关于是否要承认行政机关的裁量权，一直争议较大。在关于行政裁量的理论研究中，这关系到对一组概念的理解：选择裁量和决定裁量。目前，理论界对选择裁量没有任何异议，选择裁量关系到罚多还是罚少的问题，确是属于行政机关的自由裁量；然而，对于决定裁量则众说纷纭。所谓决定裁量是指，“法律授权行政机关得决定是否想要作成某一个合法的处置（决定采取措施与否）”。[59]决定裁量往往也被称为“行为裁量”[60]或“决策裁量”。[61]与选择裁量不同，决定裁量处理的是罚还是不罚的问题，涉及行政机关作为还是不作为。因此，决定裁量无疑涉及一定的控权风险。

    目前，理论界并不拒绝决定裁量的概念地位；然而，几乎所有的学者都指出，决定裁量需要和选择裁量一样，首先获得立法授权。在立法文本中，关于授权的表述往往使用“可以”之类的用语。如《外资企业法》第14条规定：“外资企业拒绝在中国境内设置会计帐簿的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。”在这一规定中，“可以处以罚款”就是一种授予行政机关决定裁量权力的方式。据此，即使外资企业确实存在相应违法情形，也并不意味着必须要对其加以处罚，行政机关“可以”依法自行决定是否处罚。在这一情形中，被授权的决定裁量为行政合规留下了巨大的制度空间，行政机关完全可以合规为裁量要素，决定是否对企业施加处罚，而这与行政权的不可处分性没有任何抵牾。

    然而，“决定裁量”的授权规定并不是遍地可见的，非授权或未授权规定同样十分常见。关于非授权规定的典型立法包括《期货和衍生品法》第125条第3款，其规定：“单位操纵市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”该条设定了“应当”这一义务限定词，即只要发生相应的违法情形，就必须实施处罚，行政机关没有选择自由，不存在决定裁量。关于未授权规定的典型立法包括《食品安全法》第188条，其规定：“证券服务机构及其从业人员，违反本法第四十二条的规定买卖证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。”在该条中，既没有表述为“可以”的授权，也没有表述为“应当”的义务设定。然而对此，相关理论一般趋向于严格解释，认为行政机关不具有选择自由。

    因此，实际上仍有一部分行政合规情形无法通过行政裁量权的解释通道获得正当性。行政裁量权的解释力度是有限的，“行政权不得处分原理无法被推翻”，[62]我们需要找到更加周延的理论方案。本文认为，最为根本的解释路径是，跳出传统行政法学在行政执法和解上的套套逻辑，从法教义学走向法社会学，从德日行政执法和解理论转向英美行政合规理论，选择行政合规这一全新的概念，直接解决当前普遍存在的合法性困境。应当明确，行政合规是一个区别并独立于传统行政法的全新概念，它是非教义学的，是无法被嵌入到行政行为的逻辑环节中的，它必然会与诸如“行政权不可处分”之类的行政法传统教义产生冲突。在价值立场上，行政合规是经验性的，奉行的不是逻辑推演中的理性主义，而是功利取向的实用主义。因此，我们不能寄希望于在传统的法教义学中化解行政合规与行政权的不可处分性之间的矛盾，而是应当看到，之所以选择行政合规，就是因为我们需要一个独立的概念，以专门弥补、化解甚至对抗行政权的不可处分性给行政执法造成的合法性困境。

    2.企业独立意志的证成

    理论研究很早就注意到了企业缺乏独立意志导致的事前预防合规无法实施的问题。对于这一问题，在刑法学上，大概可以归纳出如下两种解释路径：

    （1）客观归责模式

    这一认识模式完全不关心企业是否具有独立意志，其放弃了拟人化地考察企业的主观过错，主张在判断企业是否犯罪时只需考虑客观方面。有学者批评说：“与其强调单位具有意志，牵强地赋予单位的行为故意或过失，还不如承认现实，即单位不具有意志，放弃在单位犯罪中添加故意或过失的要件。”[63]在客观归责模式下，由于主观过错并不是企业犯罪的必备要件，企业究竟是否具有独立意志实际上意义不大，这可以很好地规避前述问题。

    （2）主客观相统一归责模式

    这一认识模式完全相反，其仍然主张仿照自然人犯罪的主客观要件，全面考察企业的主观意志和客观行为，[64]并且提出了所谓“企业独立意志”的概念，认为在认定企业是否具有主观过错时，并不需要考虑自然人，而需要考虑企业是否具有独立的认识能力和意志能力。概括来说，理由如下：

    第一，否认企业具有独立意志，试图通过自然人具有过错间接推导出企业具有过错的传统方法在实践中难以推行，会造成两个缺陷：其一，会导致企业责任认定的泛化。以自然人具有过错认定企业具有过错，实际上就是企业主观过错认定的被代理化，会使企业承担一些其毫不知情的责任。其二，会导致企业责任认定的虚化。以自然人具有过错认定企业具有过错，会出现一旦无法认定自然人有无过错，将无法认定企业有无过错的问题。这种情况中，企业实际上可能确实存有管理失职之类的过错。现有的做法会导致责任落空，无法追究实际的违法者。

    第二，在现代社会中，单位已经不是单纯的人合或者资合团体，而是具有独立意志的“由职位（而不是由个人）组成的行动系统”。[65]企业有自己的管理制度和组织文化，会通过行为表现自己的意志。企业的意志是一种集体意志，企业的命令并不是由任何员工或高管直接实施的，而是企业决策层按照企业章程规定的议事规则，经过投票表决等等形式得出的结果。企业作出的诸如投资、开发、生产、并购等行为，都经历了企业的作为一个整体的决策流程，表达的是企业的整体意志。因此，尽管企业是一个法律虚拟，但其意志并不是虚拟的，而是真实存在的。

    比较上述两种认识，本文认为，主客观相统一归责模式更为可取。尽管客观归责模式可以从根本上绕开认定企业主观过错的难题，但是其完全抛弃了主客观相统一的责任主义立场，是以结果为归责导向的。缺乏主观过错要件的限定，同样有可能会导致企业责任认定的泛化，而这与公法制裁应当保有的谦抑性立场不符。相反，以“企业具有独立意志”为前提的主客观相统一归责模式，非但更加符合时下企业犯罪责任认定的主流方向，也更加利于我们借助《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错条款，合法正当地开展企业行政合规工作。在行政法学界，尽管这一问题并未获得集中关注，但实际上也有学者持类似立场。[66]

    3.法盲和主观过错的区分

    我们需要在理论上将法盲与主观过错区分开来。在行政法领域，法盲确实无法避免，但这并不意味着，企业就要因此放弃行政合规。尽管法盲问题可以在一定程度上限制事前预防合规的深度与广度，看似与合规关联密切，但实际上并非如此。企业事前预防合规的主要着力对象并不是“法盲”，而是“主观过错”。“法盲”指向法律认识上的错误，而“主观过错”指向事实认识上的错误。区分二者的关键意义在于，“法盲”并不当然是免责条件，“主观过错”却可能成为免责条件。[67]早在公元553年，优士丁尼发布的《学说汇编》中便已有“不知事实无害，不知法律有害”的规则。[68]坊间也一直有“不知事实免责，不知法不免责”的格言。[69]在法治发达的国家和地区，类似的区分几乎都得到了立法化，立法者会对主观过错和法盲作相反的责任设置，“法盲”一般不会成为免责条件。[70]例如，我国台湾地区“行政罚法”第8条规定：“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”[71]

    因此，对于因法盲而发生的行政违法行为，即使企业能够证明，其已经通过事先合规预防机制尽了最大的注意义务和努力义务，但在处罚责任的科处上，意义也并不大，企业仍然是要承担责任的。因此，从制度功效上来看，行政合规建设的主要目的不应是预防“法盲”，而应是预防“主观过错”。企业的法律认识能力不足问题并不会成为企业开展行政合规的“拦路虎”。

    （二）企业行政合规的实践回应

    1.主观过错条款的定罚性质

    首先，将《行政处罚法》第33条第2款理解为量罚条款并不妥当。实际上，早在1996年《行政处罚法》立法之初，立法者就没有使用“免于处罚”的表述，该法在相关部分使用的皆是“不予处罚”，“不予处罚”本身就有定罚和量罚两个解释面向。在新《行政处罚法》中，共计有5处规定了“不予行政处罚”，分别为：（1）第30条中的不满十四周岁的未成年人的行为；（2）第31条中的精神病人、智力残疾人的行为；（3）第33条第1款中的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”和“初次违法且危害后果轻微并及时改正”；（4）第33条第2款中“当事人有证据足以证明没有主观过错的”行为；（5）第57条中“违法事实不能成立的”行为。这其中，（1）、（2）、（5）规定的显然是定罚层面的“不予处罚”，无需争议，真正存有争议的是（3）、（4）两种情形。对于（3）的情形，尽管也有人会作量罚理解，但这并非不二解释，因为“没有造成危害后果”和“危害后果轻微”意味着没有社会危害性，而没有社会危害性，“违法性”就难以被认定，应受行政处罚行为也无法成立。因此，《行政处罚法》中的“不予行政处罚”实际上更多地指向定罚问题。当发生解释争议时，应当结合文义解释和体系解释的基本方法，将第33条第2款解释为定罚条款。

    其次，将“另有规定”从宽解释为一种豁免通道，同样不妥。在行政处罚实践中，“另有规定”呈现出了多元化样态，既包括否定主观过错的“从宽规定”，也包括拔高过错要求的“从严规定”，这与行政机关目前想要的解释结果完全相反。在立法文本中，这些从严规定既规定了更为严格的举证责任，也规定了更为严格的过错类型。这远远超出了新法第33条第2款的文本预期。多数人并未意料到，“另有规定”除了可以被用于平衡行政效率，竟然还可以为更高的主观过错要求提供制度通道。这并非没有可能，至少从文义解释的角度来看，我们无法排除这一解释方向。因此，“另有规定”并不必然会稀释《行政处罚法》第33条第2款的定罚性质，并不会对行政合规造成合法性障碍。

    2.双罚制的部门化方向

    坦诚而言，在我国现有法律体系下，企业行政合规公法责任落空的问题确实无法避免。然而，这并不能说明现有做法具有合理性。实际上，恰恰相反，双罚制才是企业行政违法责任处理的未来方向：

    第一，企业并没有一个实实在在的肉身，没有灵魂，也没有大脑和嘴巴。其决策过程不仅需要由组织体内部人员表达出来，也需要通过他们得到具体实施。因此，在实践中，大多数企业违法行为都是通过与企业内部人员捆绑完成的。企业需要借助自然人的身体器官来表达并实现意志，否则，企业的意志只会停留在毫无意义的静态层面。因此，从根本上来说，在这里，企业与员工是以共同违法的形态呈现的。如果在大多数案件中只处罚企业，放过了企业家，那么可能与实践有所脱离。

    第二，从比较法来观察，双罚制才是普遍做法。例如，我国台湾地区“行政罚法”第15条规定：“私法人之董事或其他有代表权之人，因执行其职务或为私法人之利益为行为，致使私法人违反行政法上义务应受处罚者，该行为人如有故意或重大过失时，除法律或自治条例另有规定外，应并受同一规定罚锾之处罚。”《意大利1981年11月24日第689号法律对刑法体系的修改》第6条第3款规定：“如果法人、没有法人资格的团体、企业主的代表或者工作人员在执行职务或受委托事项时作出违法行为，则法人、团体、企业主要与违法行为人承担连带责任。”[72]日本虽然没有行政法典，但是其颁布了大量行政法规并确立了双罚制，有超过95%的行政处罚采取了双罚制规定的形式，日本由此形成了单位行政违法处罚的基本制度和统一模式。[73]如果法人代表人等从业人员在法人业务经营范围内实施了违反某一具体法的行为，则应同时处罚该行为人与法人。

    因此，在立法上，对企业违法应和犯罪一样，确立双罚制基本立场。在此次《行政处罚法》修订过程中，实际上立法者曾有所考虑。2019年10月12日发布的《行政处罚法（修正草案）》（征求意见稿）第15条曾规定：“对生态环境、食品药品等涉及人民群众生命健康安全领域的违法行为应当实行严格的行政处罚。除对单位给予行政处罚外，还应当对相关责任人员给予行政处罚。”然而非常遗憾的是，这一条款最终并未获得通过。

    本文认为，在当前单罚制局面下，行政合规制度建设应当注意两点：其一，对于没有被以双罚制规制的企业违法行为，行政合规的制度布控应当保持较高的谦抑性，尽量将合规制度限定在事前预防合规类型中，从而最大程度地避免对事后合规激励手段的运用；其二，在《行政处罚法》缺乏双罚制总则规定时，应努力在部门行政法上寻找和创设双罚规则。上述草案第15条之所以未被采纳，主要是因为目前部门行政法中仍存在大量单罚规定，立法者为了避免牵一发而动全身，最终作了便宜处理。然而，这既不符合法理逻辑，也不符合全球共识。未来，《行政处罚法》的这一遗憾应当会在部门立法中逐渐得到纠正，行政合规的未来发展并不会因此受到影响。

    3.廉政风险的控制

    行政合规的主导权属于行政机关，由行政机关最终决定究竟是否放过一家企业。因此，在廉政风险的防治上，最重要的就是控制主导权。对此，可以考虑从如下三个方面入手：

    首先，需要将行政合规的评价标准推向客观化，要求合规评价标准必须清晰明确，以最大程度地剔除主观性。在刑事合规中，这往往被称为“有效性标准”。[74]例如，美国的《组织量刑指南》规定了有效合规计划的七要素：制定合规政策和程序、管理层承诺和重视、人事任免中的合规一票否决、培训沟通和合规举报、合规监控和审计、合规奖惩制度、合规应对制度；英国的《反贿赂法指南》规定了反腐败合规有效性的六大原则：比例程序、高层承诺、风险评估、尽职调查、沟通和培训、监控和评估。[75]

    其次，应将企业合规建立在一个公开、透明、简化的行政程序中，[76]应充分公开合规目的、合规方案、第三方监管人员名单等等，主动接受社会监督，尽量以程序正义弥补实体正义。同时，应保持评价过程的开放性，鼓励多元化决策参与，尤其是决策过程中的第三方评价。这非但可以预防廉政风险，而且能最大程度地保证合规评价的专业性。应当注意，“企业合规不仅仅是法律问题，更是一个企业管理问题”。[77]对于企业是否完成了合规计划，不能仅从法律上评价，还需获得财务管理、经济审计等多方面的评估结论。有调查发现，在美国，只有29%的合规官拥有法律学位，合规不再仅仅被视为“法律技术人员”的领域。[78]

    最后，企业合规并不是要完全放过一家企业，其并不是毫无制裁性的，否则其将给企业投放过重的诱惑，加大廉政风险。在企业合规建设过程中，仍然需要保留相当比例的制裁性，这非但表现在企业支付的高额合规费用上，还体现在企业作出的众多自我限制措施中，如企业违法商业模式的剥离和切割、违法违规责任人的惩戒处理（降职降薪、调岗开除等）。因此，在合规评价结果中，应将企业是否作出了实质性的制裁动作作为合规评价的重点内容。只有预留适当的制裁性，增加权力勾兑成本，才能防止行政合规的泛化和功利化。

    4.企业合规成本的降低

    合规成本高并不是企业合规的制度意外，而是企业合规本来就要承担的间接性制裁后果，因此，不应将成本问题作为企业合规的重点内容。然而，多部门行政监管带来的多头合规问题不容小觑，否则企业的积极性将被削弱。对此，可考虑从如下两个方面入手：

    第一，在体制建设上，应借鉴刑事合规，由类似最高人民检察院之类的中央部门统一领导，对全国企业行政合规作通盘设计，以最大程度地避免多头行政合规的部门化问题。目前来看，司法部是最为合适的领导机关。截至目前，司法部已经参与了一些合规工作，[79]但这些工作多分布在刑事合规领域，且目前司法部仅担任协助者的角色。与刑事合规不同，在行政合规中，真正主导合规权力的是行政机关。在我国，行政机关以专业分工被部门化，由上级机关统一部署工作。从目前各部委的分工来看，真正统筹推进法治政府建设的就是司法部。司法部内设机构“行政执法协调监督局”承担着综合协调全国行政执法的工作，负责协调行政执法体制改革和行政执法的普遍性问题。因此，由司法部自上而下地进行制度设计是最适宜的，可最大程度地避免行政合规的地方化、部门化和形式化。

    第二，除了体制建设，还需进一步压缩和甄选合规对象。现阶段，应以专项合规为重，避免全领域合规。在对具体领域的选择上，可参考如下两项标准：其一，在违法案件高发的行业和领域，如证券、税务等领域，多数案件中都存在认识障碍问题，违法行为的“隐蔽性”和“无辜性”较为凸显，“罚不下去”的问题突出，因此，在这些领域，应以合规为引导，提高企业的自我治理能力。其二，在行政执法的新兴领域和陌生领域，如反垄断、个人信息保护等领域，立法和政策尚不明朗，企业难以获得稳定的规则预期，故企业应通过事前预防合规形式，与行政机关达成治理共识。[80]

【注释】

    *东南大学法学院教授。

    本文系国家社会科学基金青年项目“《行政处罚法》归责性条款修改研究”（19CFX023）的阶段性成果。

    [1]《共同绘制好精谨细腻的“工笔画”——论学习习近平总书记在推进“一带一路”建设工作五周年座谈会重要讲话》，《人民日报》2018年9月1日，第2版。

    [2]陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第7页。

    [3]已有研究参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，《法学论坛》2021年第3期，第49-61页；王诚、魏雅雪：《企业合规治理：平台经济反垄断行政执法新视角》，《东岳论丛》2022年第4期，第181-190页。

    [4]参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期，第1-20页；李奋飞：《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》，《政法论坛》2022年第1期，第104-116页。

    [5]参见《江苏南通推进涉行政处罚企业合规治理试点引导企业规避法律风险》，https://www.creditchina.gov.cn/ xinigongshi/xinxishuanggongshi/xinyongdongtai/202112/t20211231_285238.html，2022年6月21日访问。

    [6]参见《张家港市创新编制企业行政合规指导清单》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719638947701717038&wfr=spider&for=pc，2022年6月21日访问。

    [7]例如，中国证监会发布的《行政和解试点实施办法》第7条规定：“案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的……”

    [8]沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019年第4期，第23页。

    [9]See H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press,2004, p.35.

    [10]参见鲍亚飞：《杭州炒货店因“最”字被罚20万起诉市场监管局》，《钱江晚报》2016年10月27日，第A3版。

    [11]参见《上海市民修剪自己买的树被罚14万元，权威部门回应来了！》，https://m.gmw.cn/baijia/2021-08/17/1302492873.html，2022年6月29日访问。

    [12]参见《一袋过期面条被罚了5万余元？没错，就是这么严格！》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1673688752083003648&wfr=spider&for=pc，2022年6月29日访问。

    [13]参见山东省高级人民法院行政判决书，（2015）鲁行终字第63号；陕西省西安市中级人民法院行政判决书，（2006）西行终字第50号。

    [14]参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，《法学家》2015年第3期，第32-54页；黃舒芃：《“行政正确”取代“行政合法”——初探德国行政法革新路线的方法论难题》，《“中研院”法学期刊》2011年第3期，第259-314页。

    [15]See Christine Parker,“The ‘Compliance’ Trap: The Moral Message in Responsive Regulatory Enforcement”, Law & Society Review, Vol.40, No.3(2006), p.591.

    [16]参见喻玲：《从威慑到合规指引：反垄断法实施的新趋势》，《中外法学》2013年第6期，第1199-1218页；谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期，第1512-1535页。

    [17]John C. Coffee,“‘No Soul to Damn: No Body to Kick’: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, Vol.79, No.3(Jan.,1981), p.390.

    [18]Paul R. Taylor & Robert Jr. Hauberg, Senterncing Guidelines in Antitrust: A Practitione's Handbook, American Bar Association,1999, pp.95-96.转引自喻玲：《从威慑到合规指引：反垄断法实施的新趋势》，《中外法学》2013年第6期，第1202页。

    [19]参见熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，《当代法学》2019年第1期，第103页。

    [20]See John C. Coffee,“‘No Soul to Damn: No Body to Kick’: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, Vol.79, No.3(Jan.,1981), p.402.

    [21]参见谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期，第1512-1535页。

    [22]熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，《法律科学》2021年第5期，第66页。

    [23]参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期，第26页。

    [24]参见谭冰霖：《行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化》，《环球法律评论》2021年第2期，第24页。

    [25]王飞跃：《单位犯罪责任人员之认定》，《政治与法律》2020年第6期，第52页。

    [26]姜涛：《重构主义的刑法实践模式》，《法学》2022年第1期，第93-94页。

    [27]陈瑞华：《企业合规的基本问题》，《中国法律评论》2020年第1期，第185页。

    [28]谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，《法学》2020年第8期，第127页。

    [29]周玲玲：《行政处罚中单位违法行为处罚模式研究》，东南大学法学院2021年硕士学位论文，第14页。

    [30]例如，《广告法》第38条第3款规定：“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”

    [31]2019年1月3日，国务院办公厅在《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发[2018]118号）中提出，“行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开”。

    [32]参见周佑勇、李俊：《论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察》，《行政法学研究》2007年第1期，第4页以下。

    [33]高振翔：《证券行政执法和解制度研究》，中国社会科学院大学法学院2022年博士学位论文，第39页。

    [34]陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第187页。

    [35]参见张红：《破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察》，《行政法学研究》2015年第2期，第24页。

    [36]《中华人民共和国海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

    [37]目前，该办法正在修订中。参见《关于就〈证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101950/c1047986/content.shtml，2022年8月21日访问。

    [38]2019年4月23日，中国证券监督管理委员会发布公告称，依法与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人达成了行政和解协议。基于申请人已履行行政和解协议规定的义务，交纳行政和解金1.5亿元人民币，并采取必要措施加强了对相关公司的内控管理，中国证券监督管理委员会依照规定终止了针对申请人有关行为的调查、审理程序。参见《证监会与相关申请人达成行政和解协议》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1001025/content. Shtml，2022年8月21日访问。

    [39]参见方世荣、白云峰：《行政执法和解的模式及其运用》，《法学研究》2019年第5期，第84页。

    [40]1996年《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

    [41]参见熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，《比较法研究》2020年第3期，第142-159页；王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期，第2-13页。

    [42]参见谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，《法学》2020年第8期，第137页。

    [43]陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第69页。

    [44]刘艳红：《涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角》，《东方法学》2022年第4期，第106页。

    [45]张红：《破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察》，《行政法学研究》2015年第2期，第25页。

    [46]王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第131-132页。

    [47]刘旺洪：《论法治政府的标准》，《政法论坛》2005年第6期，第165页。

    [48]李步云、刘士平：《论行政权力与公民权利关系》，《中国法学》2004年第1期，第12页。

    [49]卢鹏：《法律拟制正名》，《比较法研究》2005年第1期，第139页。

    [50]董学立：《法人人格与有限责任》，《现代法学》2001年第5期，第81页。

    [51]时延安:《合规计划实施与单位的刑事归责》，《法学杂志》2019年第9 期，第25页。

    [52]参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第220-221页。

    [53]陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第117页。

    [54]1996年《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

    [55]参见尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3期，第54页。

    [56]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期，第114页。

    [57]周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第248页。

    [58]《行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

    [59]翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第261页。

    [60]例如，日本学者南博方认为，即使符合一定要件的事实存在，也需要赋予行政机关决定是否采取行为以及采取行为时选择何种行为的自由。参见[日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，商务印书馆2020年版，第45-48页。

    [61]参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第38页。

    [62]叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，《政治与法律》2008年第5期，第3、4页。

    [63]时延安：《合规计划实施与单位的刑事归责》，《法学杂志》2019年第9期，第20页。

    [64]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期，第117页。

    [65][美]科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社会科学文献出版社1990年版，第492页。

    [66]参见谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，《法学》2020年第8期，第132-133页。

    [67]参见熊樟林：《行政处罚上的“法盲”及其规范化》，《华东政法大学学报》2020年第1期，第125页。

    [68]参见劳东燕：《“不知法不免责”准则的历史考察》，《政法论坛》2007年第4期，第106页。

    [69]See Edwin R. Keedy,“Ignorance and Mistakes in the Criminal Law”, Harvard Law Review, Vol.22, No.2(Dec.,1908), p.77.

    [70]《奥地利行政罚法》中就有类似的规定，参见袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第136页。

    [71]熊樟林：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第22页。

    [72]熊樟林：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第215页。

    [73]参见陈泽宪：《新刑法单位犯罪的认定与处罚——法人犯罪新论》，中国检察出版社1997年版，第168页。

    [74]参见刘艳红：《涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角》，《东方法学》2022年第4期，第104-119页；李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，《政法论坛》2022年第1期，第132-146页。

    [75]参见张远煌等编：《企业合规全球考察》，北京大学出版社2021年版，第111、324页。

    [76]参见[英]埃雷兹·阿洛尼：《多元理解“共享”经济》，李冰瑶译，载刘艳红主编：《东南法学》（总第14辑），东南大学出版社2019年版，第188页。

    [77]李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，《政法论坛》2022年第1期，第142页。

    [78]See Cristie Ford & David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?”, Journal of Corporation Law, Vol.34, No.3(Spr.,2009), p.693.

    [79]如司法部办公厅2021年12月15日发布的《关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》（司办通[2021]98号），最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会2021年6月3日发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。

    [80]参见冯恺、杨润宇：《人脸识别信息处理中“合法、正当、必要”原则的区分审查》，载欧阳本祺主编：《东南法学》（总第21辑），东南大学出版社2022年版，第20页。