混合合同（ｍｉｘｅｄ　ｃｏｎｔｒａｃｔｓ，　Ｈｙｂｒｉｄ　ａｎｄ　Ｍｉｘｅｄ　Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ，　ｇｅｍｉｃｈｔｅ　Ｖｅｒｔｒ?ｇｅ）是指由数个典型（或非典型）契约的部分而构成的合同。［１］立法者不能穷尽对典型合同的列举，生活并不是法律的简单排序，国外合同法的司法实践也证明“比较常用的合同并非出自《民法典》”。［２］混合合同能够满足当事人的特殊需求，解决当事人约定数项给付内容的问题，大大节省了缔约成本。一是它结合了若干有名合同的功能和长处，能够弥补单个合同类型规定的不足；二是混合合同能够容纳多个有名合同的内容，便利当事人并节省交易成本。如旅游合同涵盖了住宿、观光、运输等多项合同内容，满足缔约人的综合性需求。可以说，混合合同是合同的非典型形态，却“系传统及现代之交易形态”。［３］混合合同的出现反映了社会经济活动复杂、多样的发展趋势，是各国法律必须面临的规范难题。

“契约类型认定的重要及困难，为契约法上的重要研究课题”；［４］“我国合同法学研究几乎完全偏向了总则，合同法分则的研究相当薄弱”，［５］混合合同的研究也是如此。学者对混合合同的研究非常薄弱，难以解释和应对混合合同广泛运用所带来的新难题；司法实践对于混合合同的适用，基本上是处于摸着石头过河的状态，实践中混合合同的认定标准也可谓五花八门，法官各取有限理论供其所需。笔者不揣简陋，对此进行探讨。

一、混合合同法律适用存在的问题及成因

第一，将典型合同的非典型形态当作混合合同。混合合同是数个典型合同或者非典型合同构成的契约。但并非所有合同关系的混合形态均是混合合同，典型合同的非典型形态只是典型合同的变种，而非非典型合同。如在“上海常年房产经纪事务所诉文明益居间合同纠纷案”中，一审法院认为，根据《合同法》的规定，居间服务只是提供订立合同的机会，但本案中，中介公司的居间涉及房地产买卖，包括如协助办理贷款手续、代办过户手续、代办交房手续等其他服务项目，因此认为“中介公司与委托人签订的居间合同除了传统的居间服务外还包括其他服务项目，是一种混合合同”。［６］该案所涉合同涉及多个给付关系，该案中“协助办理贷款手续、代办过户手续、代办交房手续”等服务项目是委托代办服务在房地产交易这一特定领域中的典型表现，不属于房地产居间服务合同的主给付义务衍生的从给付义务，构成合同关系的复合性，因而该案中所涉合同不属于居间合同与委托合同的混合合同。另如“李润进与丁盛虎、杨红梅民间借贷纠纷案”中，［７］离婚协议约定“婚姻关系存续期间的债务全部由一方偿还”，其实就是一种夫妻离婚协议偿债的非典型约定，清偿债务只是附属条款，但该附属条款构成了合同中的主要内容。又如在“厦门咏海文化传播有限公司、厦门五缘纳维游艇开发有限公司船舶买卖合同纠纷案”中，［８］《快艇买卖合同》包含了船舶买卖、船舶交付后的托管、船舶交付后纳维公司协助办理船舶证书等三项内容，其实质为买方义务在实践运用中的扩展，但法院将其错误认定为混合合同。实践中将非典型形态错认为混合合同，将导致合同双方权利与义务的不对等，直接结果是人为地扩大一方的权利，与之相对，也会加重另一方的义务。比如上述案件中，卖方所提供之协助服务隶属于买卖合同，而不能将其延伸至另外的合同。

第二，将混合合同当作单一典型合同予以对待。混合合同权利与义务的多元性，区分于单一合同的简单性。在实践中，混合合同经常被作为单一合同看待，或径直适用单一合同的法律规则，不可避免地造成法律适用错误。如在“海南芳诚房地产开发有限公司与海南富士康房地产投资开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，一审法院认为“商品房委托代理销售合同具有委托合同与买卖合同的性质，因代理销售商品房合同义务的一部分，属其必要附属内容，从而认为是单一的委托合同，适用《合同法》第４１０条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定”，从而导致法律适用错误。［９］在“江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷案”中，一审法院认为，“江苏信托公司基于《转让合同》取得的特定资产收益权是对特定资产行使所有权权能而产生的金钱债权，其权利性质属于合同债权。故案涉《转让协议》虽与信托法律关系有一定关联，但《转让协议》本身所约定的权利义务内容是针对特定资产收益权这一合同债权达成的约定，根据双方转让收益权、支付价款的交易方式，该《转让协议》具有权利转让的性质，故本案案由应当确定为债权转让纠纷。”最高人民法院认为，“因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，故《转让协议》并非法律规定的有名合同。鉴于当事人讼争的法律关系是复合的且不具有典型性……一审判决将案涉《转让协议》认定为单一的债权转让，进而将案由确定为债权转让合同纠纷不当。”［１０］

又如在“宏大中源太阳能股份有限公司与湖南红太阳光电科技有限公司买卖合同纠纷案”［１１］中，湖南省高级人民法院认为，根据《５０ＭＷ多晶硅太阳能电池片生产线建设合同书》以及相应的补充协议约定，该案为融合了买卖合同、承揽合同、技术服务合同于一体的非典型合同。但法院指出“虽然双方在合同中对设备的技术指标作出了具体约定，但是设备的设计、原材料的采购、制造、安装等均由红太阳公司完成，宏大公司并不对其进行控制、监督或检查，本案所涉合同更符合买卖合同的特征”。即，虽然法院将案件认定为非典型合同，但却适用单一典型合同的规则，将原《合同法》第１５７条关于买卖合同验收的规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”作为贯穿本案法律适用的主要条文。设备本身“视为验收合格”对于设备买卖合同而言是正确的，尽管依据《民法典》第６４６条，其他有偿合同可以参照适用买卖合同的规定。在技术服务合同中瑕疵检验规则可以参照适用买卖合同的规定，但买卖合同的瑕疵检验规则针对的是标的物本身，承揽合同、技术服务合同如涉及瑕疵检验针对则是相应的工作、服务而非标的物。此外，参照属于类推适用，不能当然地将设备而非安装、调试等服务“视为验收合格”作为承揽合同、技术服务合同约定的检验标准。同理，在“王雪红与建德方宜电器有限公司买卖合同纠纷案”中，［１２］判决忽略了安装劳务和买卖零配件的混合合同关系，进而忽略了买卖零配件合同主体，由此导致本应该承担责任的主体缺位。［１３］

第三，忽视混合合同的整体性，片面理解混合合同的内容。由于混合合同中包含数个典型或非典型合同的内容，因此合同的权利义务关系具有一定的牵连性并仅具相对的独立性，应当针对具体情形进行区分处理。但问题是，法院通常并不区分这些关系，而单纯地认为“混合合同是指数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同”，［１４］主要表现在两个方面：

一是忽略混合合同内部权利义务关系的牵连性。如在“杨百根与郭鹿股东资格确认纠纷案”中，一审法院割裂了股权转让协议书的混合有机性，认为“由于本案是审理股东权纠纷，因此仅对《协议书》中有关股份转让的内容进行审理”，忽视了案涉《协议书》还包括职务聘任及经营指标等内容。［１５］又如在“张红与上海弘枫健康管理有限公司服务合同纠纷案”中，案涉《服务合同》兼有旅游合同和医疗服务合同的性质，是综合性极强的混合合同。［１６］一审法院没有考虑到混合合同内部关系的整体性，未意识到合同的整体交易目的所在，从而对违约责任的承担作出错误的裁断。忽略合同内部关系的牵连性及有机性的基础，必然导致法律适用结果的错误。［１７］二是忽略混合合同内部权利义务关系的相对独立性。如在“邓巍巍与谢国平、邓海如买卖合同纠纷案”中，争议双方所签订的合同包含了买卖、转租、转让、代履行等多项合同因素，应认定为混合合同，但法院认为案涉合同中关于“借用营业执照及卫生许可证的条款，违反法律规定，属无效条款，但不影响合同整体的效力”。［１８］一审法院对此未予阐明，造成了诉讼负累。此外，司法裁判中还存在大量将合同联立认定为混合合同进行处理的情形，［１９］而在一定程度上造成对法律关系整体性的忽视。

混合合同法律适用的现存问题主要表现为，或无法对涉案合同是否应定性为混合合同作出基本判断，或对混合合同法律适用的方法以偏概全，或缺少对混合合同内部权利义务关系的整体把握，无非是对混合合同的法律性质认定不清所致结果，具体而言：

其一，不能厘清混合合同的本质，导致对混合合同与典型合同的关系认定不清，甚至“并未认识到混合合同内部法律关系的复杂性，笼而统之地将其作为一个合同予以解释而后适用法律”。［２０］混合合同系多种合同特征因素的混合，绝非简单的诸合同因素的复合相加，这种混合关系能够形成合同性质的有机整体性，进而改变合同整体意义上的权利义务关系。因而，混合合同的法律适用区分于单项合同的法律适用，仅基于混合合同中包含有典型合同的类型特征即主张类推适用相应之典型合同的规定，将使混合合同的法律适用过于“简单化”。例如史尚宽先生认为“就混合契约之各部分，分别类推适用其类似有名契约之规定”更为合理；［２１］王泽鉴先生认为，“法律对混合契约既未设定，故应就混合契约的各构成部分类推适用关于各典型合同所设之规定”。［２２］

其二，混淆混合合同“视域”范畴与边界，难以形成混合合同法律适用的原理体系。多数学者提出混合合同应隶属于非典型合同项下，进而适用非典型契约的类推适用规则，实则是对混合合同的错位安置。总体上来说，典型契约与非典型契约之区分是在合同编分编确立并以特定类型有名化之规制方式的基础上形成的，对于法律未予有名化的契约类型称为非典型契约，［２３］混合合同与合同联立等问题实则跨越了典型契约或非典型契约的系属问题，因为混合或联立可能是典型契约与非典型契约结合的结果。因此，混合合同应是脱离非典型契约制度的独立研究领域，而不能简单地适用非典型契约之类推适用规则。

二、混合合同法律性质厘定

（一）混合合同的性质认定

准确定性混合合同是理解合同内容、解释合同条款、平衡合同权利义务关系，进而精准实现其法律适用的核心所在。

１．现有对混合合同定性的观点

对于混合合同的性质，学界并未形成一致意见，存在三种主张。一是合同的部分结合说。我国台湾地区学者最早提出这一主张，如王泽鉴先生认为，混合合同（ｇｅｍｉｃｈｔｅ　Ｖｅｒｔｒ?ｇｅ）是指由数个典型（或非典型）契约的部分而构成的契约。［２４］该种观点为大陆学者所追随。崔建远先生认为，所谓混合合同是指“数个合同的部分而构成的合同”。［２５］韩世远教授认为，混合合同是指“数个典型或者非典型合同（契约）的部分而构成的合同（契约）”。［２６］二是合同结合说。此说以史尚宽先生作为代表。他认为“混合契约，即以一有名契约之事项与他有名契约之事项为内容之契约”。［２７］王利明教授亦认为混合合同是“在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同”。［２８］《欧洲示范民法典草案》第２－１：１０８条规定：“混合合同是指由两类或两类以上的典型合同，或者典型合同与合同法一般规则所需要调整而成的合同。”［２９］《欧洲示范民法典草案》已经融合了史尚宽先生所言的混合合同与准混合合同。三是不对称权利义务说。《巴伦坦法律辞典》（Ｂａｌｌｅｎｔｉｎｅ＇ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ）认为，“混合合同是每个合同给付（ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｓ）不对等的合同”，［３０］《法律词典》对此的解释为：“混合合同是指一个合同的一方给予合同的利益于另一方，而要求另一方给予价值不同的给付。”［３１］

２．混合合同的本质是典型给付的混合

根据学界既有观点，“混合合同是两个或两个以上有名合同的部分结合而成的合同”，［３２］或“契约包含数个有名契约的要素，可统称为混合契约”。［３３］混合合同概念的认定，要合理厘定合同的表象与实质，而不是仅仅区分合同的皮与囊。学界对混合合同的认知，仍停留在对其形态的描述，多以“合同”概念替代对法律关系的把握，缺乏功能性认知。所谓合同部分的结合或者合同要素的结合，实质上为“构成合同特征的给付”的混合，即各项典型合同中规定的主给付义务的混合。给付构成典型合同的本质或者主要内容，给付的类型恰恰是决定典型合同类型的标准，因为“在类型化方面为《民法典》所采纳的标准是所约定的给付的种类”。［３４］但混合合同是多个给付关系的类型，不能简单以典型合同的给付类型替代混合合同的给付。混合合同乃数项典型（非典型）合同的结合，通过给付之间的牵连性，使得数项合同中的权利、义务形成一个整体，以此实现缔约人多样性的缔约需求。比如说融资租赁合同是买卖合同与租赁合同所组成的混合合同，但并不是二者的简单叠加，在融资租赁合同中，租赁人并不负担租赁物的瑕疵担保与维修义务。

第一，混合合同具有依照合同编中数项典型合同规则调整的正当性。混合合同由不同合同类型的主给付义务组成，与多个合同具有相似性特征，由此属于多个典型合同规则调整的合同，如混合赠与系赠与合同和买卖合同的混合，由此赠与合同和买卖合同的规则均具有可参照适用性。混合合同中多项给付义务之间通常形成某种相互依赖的牵连关系，但由于主体各自负担的给付义务不同于任意一种典型合同，如以雇佣服务换取住房的合同，其给付与对待给付之间的对等性难以用任何一种合同类型进行归纳。

第二，混合合同既可以由多个合同条款混合组成，也可以是一个合同中规定其他类型合同条款的合同。首先，当事人订立数个独立合同文书的情形，并不产生混合合同。当事人于先后时间点订立的约定构成数个相同行为的，构成数个独立的合同，而非混合合同。在例外情况下，后来约定的目的在于对先前约定作具体化的规制或者变更时，则认定仅构成一个法律关系，后来约定构成对先前法律行为的修正，系合同更新，如事后对买卖合同标的的扩充。其次，当事人在同一时间订立的、并未形成数种文书的约定之情形，是否属于混合合同，需要根据当事人的真意予以判断。判断的主要标准在于当事人约定的数个给付之间是否应当有所关联，这种关联性的产生不仅可以基于当事人之间的约定，也可以基于交易习惯。如在房屋居间买卖合同中，根据交易习惯，居间人除应促成买卖双方签订合同，还需为买卖双方提供配合完成办理贷款、过户和房屋交接等后续服务，实为居间合同与委托合同的混合合同，行业一般也认为委托人所支付的居间服务费包括了居间人完成上述交易全部流程的服务价格。

第三，混合合同中给付义务不可拆分之关联性的判断，主要基于债权人的意愿。当同一合同文书中存在数种给付义务时，判断数项约定究竟为单一合同，还是数个合同的唯一标准应尊重当事人的意愿。当事人意愿的评价和判断，应主要围绕债权人意愿定夺，这是由于债权人的缔约意图具有主动性和选择性。一般而言，债权人的意愿能够体现合同本质上的目的。债权人意愿的判断则主要立基于对合同中所呈现的利益的判断，若该数种给付对于债权人而言只能合并使用，应认定为债权人旨在订立单一合同，才能更好地保护债权人的利益。给付的拆分性判断，并不以给付是否具有独立履行之可能性为主要衡量，而在于给付的单独履行是否有利于债权人缔约意图的实现。单一合同的成立，能够更好地保护债权人的利益，避免其在不能要求其他给付时，必须受领和支付其中一个给付的情形。［３５］甚至在合同性质存疑时，应当认定为只成立一个存在数项类型给付的单一合同。例如在提供早晚餐的房屋租赁合同中，债权人的主要目的在于取得住宿，膳食服务仅为住宿服务提供助益，如果债权人未得到住宿，那么膳食服务将毫无用处或者说用处很小，此种情形下，虽然膳食服务具备单独履行的可行性，但对于合同目的的实现毫无助益，应当认定为具有复合给付性质的单一合同。

（二）混合合同与合同联立具有功能同质性

合同联立为当事人之间数个约定有牵连关系的合同形态，学者将其与混合合同并列，作为非典型合同的类型。［３６］但学界探讨的中心依旧在于混合合同与合同联立的区分，如我国台湾地区司法机构认为：“混合契约系由典型合同构成分子与其他构成分子混合而成单一债权契约，若其契约系复数，而于数契约间具有结合关系者，则为契约之联立。”［３７］主张“合同的部分结合说”的学者也试图将混合合同与合同联立区分开来，如根据史尚宽教授之见解，所谓合同联立是指数个合同“不失其个性，而相结合”。［３８］此结合包括两种情况：一是单纯外观的结合，即数个独立的契约仅因缔结契约的行为（如订立一个书面）而结合，相互间不具依存关系；二是具有一定依存关系的结合，即依当事人之意思，一个契约的效力依存于另一个契约的效力。［３９］总结而言，合同联立与混合合同之区别在于，后者在性质上系属一个契约，由数个典型或非典型合同的部分而构成，而合同联立是数项约定内容构成一个合同。但合同联立与混合合同本质上并不具有实质性差别，其区分仅在于合同目的与合同内部与外部范围的联合。

１．合同联立服务于整体交易目的，与混合合同并无区别

混合合同是典型合同与非典型合同中多项给付关系的混合，而不能简单地认定为多个合同，因为其仅为合同部分的结合，而非单纯合同间的结合关系。如果每个都是独立的合同，那么就不再是混合合同的范畴。［４０］合同联立中尽管存在数个合同，但数个合同的给付关系具有密切联系，并不能被当作多个合同。由此表现为二者不具有异质区分性。合同关系之间的牵连性使得交易呈现一体性，在判断其中单项合同的效力、履行等问题时，整体交易目的的实现被纳入主要考量因素，如“在合同联立的情况下……即使一个合同无效或者可撤销，依然需要通过考察合同联立所达成的整体交易是否有效以及各个独立的合同是否有效，以作进一步认定”。［４１］

２．合同联立中数项合同组建的复杂关系应视为一个整体合同关系

其一，从合同案由的规定而言，合同联立不应被作为多数合同看待。２０１１年《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》规定：“同一个诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为讼争法律关系，则按照讼争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”［４２］换言之，因为合同联立是数个合同关系，分属于不同的合同类型，但就案由确定而言，往往只列一个案由，由此证明司法实践并不是将合同联立看作是数个合同。比如在“刘江，肖祥虎与房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为：“涉案房屋买卖合同和补充协议涉及房屋买卖合同和房屋租赁合同，两个合同具有互相结合的关系，属于合同联立的情形”，但案由为“房屋买卖合同纠纷”。［４３］

其二，有学者也认为，合同联立应被视为一个整体合同，而不能按照多个合同进行处理。［４４］无论是单纯外观结合还是一定依存的结合，都仅说明了合同给付的关系，并不能表明每个合同均作为独立合同类型存在。如融资租赁合同中，出租人向出卖人购买租赁物是出租给承租人使用的前提条件，是典型的合同联立，但并不能因此认为是多个合同。司法实践中也是如此理解的，如在“顾日辉与上海昊强粮油有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，一审法院认为，“涉案房屋买卖合同和补充协议涉及房屋买卖合同和房屋租赁合同，两个合同具有互相结合的关系，属于合同联立的情形，房屋租赁合同实质上依附于房屋买卖合同，目的是为了保障房屋买卖合同的正常履行。本着定分止争的司法目的，一审法院认为应当在本案中一并予以处理，以全面解决因买卖涉案房屋而发生的本案纠纷”。［４５］

３．司法实践将合同联立作为混合合同处理

比如在“陈英与倪宏荣房屋买卖合同纠纷案”中，合同中既有房屋买卖的有关内容，又包含对中介居间服务的分期付款条款，是典型的依存结合而形成的合同联立，但司法实践认为属于买卖和居间的混合合同。法院认为“《房地产买卖合同》是陈英、倪宏荣、磊磊房产三方之间的合同，既包含房屋买卖条款，也包含居间服务条款……关于未按约交纳权益转让费１５０００元，该费用不属房屋买卖条款约定的内容，故陈英未按约交纳该费用，不能认定为其违反了房屋买卖条款的约定。”［４６］又如在“大冶市起华房地产开发有限公司与黄丽芳城乡建设行政管理—房屋拆迁管理案”中，房屋拆迁与房屋置换相互依存的结合，被认为是混合合同。法院认为，“双方当事人达成的协议系包含房屋拆迁、被拆迁户安置及房屋产权调换等多项内容的混合合同；合同的履行往往以拆除被拆迁户的原房屋为前提，房屋产权置换亦系以被拆迁户的原房屋面积为基础，故不能简单地归类为房屋买卖合同而适用房屋买卖合同的一般规则”。［４７］当然，也有将混合合同当作合同联立予以处理的情况。比如在“邓明华与黄本亮合同纠纷案”中，法院认为，“从《转让协议》所约定的内容分析，协议中既包括有居间合同的内容，也包括有设备租赁合同的内容。此类数个合同具有相互结合的关系，谓之合同联立”。［４８］但就合同定义而言，其本质是租赁与居间合同所组成的混合合同。

总体而言，对混合合同和合同联立的解剖，实质上都是在确定给付关系的内容。基于合同间联立产生的整体性效应与给付混合形成之整体性效应，合同联立形成的给付关系与给付混合产生的关系并不具有本质差异。司法实践中，法院处理合同联立和混合合同中有关给付义务履行的纠纷，其法律适用和裁判方法亦无本质差异。正如德国学者所言，“对于合同联立还是数个合同，仅仅凭合同数量并不能加以区分，而应该通过当事人的意思表示解释才能确定”，［４９］由此，不论是针对合同联立，还是混合合同，给付关系结合的唯一目的在于实现整体上的交易目的，体现当事人权利义务的整体性平衡。

三、混合合同法律适用的方法论

（一）分则规范优先适用存在质疑

根据《民法典》第４６７条的规定，“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。该条沿袭原《合同法》第１２４条的规定，主张对于混合合同的法律适用按照以下规则进行：一是适用合同编通则；二是通则没有规定的，参照适用合同编典型合同最相类似合同的规定；三是参照适用其他法律最相类似合同的规定。此项规范产生了理论上难以阐释的以下问题：

一方面，根据潘德克吞体系中总则对分则提取公因式的规则原理，总则属于一般性规则，分则属于特别性规则，法律适用则应逆转方向，遵循“从特别到一般”的适用原理。［５０］其中蕴含了在法律适用中首先适用民法典分则，只有分则不足的地方才能适用总则的规定。正如学者对原《合同法》第１２４条批驳所言：“从表面上看，该条似乎要求先适用合同法通则的规定，但实际上通则应当是在最后才能适用的规则。因为合同法中如果能够适用分则的规定，则应适用分则的规定，只有在不能适用分则规定的情况下，才能适用通则的规定”。［５１］典型契约规则的法律适用应区分典型合同与混合合同，与典型合同规则对于典型合同的当然优先适用效力不同的是，混合合同的给付关系呈现复杂性，其缔约目的并非一目了然、难以单纯地依靠给付义务的内容判断契约的缔约意图。换言之，混合合同涉及的是两种或者两种以上有名契约基于某种意义上的联结，于合同编规则适用的角度而言，混合合同涉及分编多种单项契约的缔约意图的混合，已经摆脱了分编层面呈现出的意图单一性，由此，混合合同的法律适用应跳脱出合同编分编的层面；于通则角度审视并解释混合合同的目的，以对多项缔约意图进行调和，方能确定分编各典型合同规则对于混合合同的适用效力。

另一方面，所谓参照适用，“‘参照’不是‘依照’或‘适用’，其文义为‘参考并仿照’”“是将待决案件比照法律既有的规范加以处理”，系类推适用。［５２］类推适用说由赫曼德尔（Ｈｏｅｍｇｅｒ）首创并得到为数最多的法学家推崇的学说，我国台湾地区学者对类推适用说赞同者颇多，［５３］日本学者也倾向于采取类推适用说。该说认为混合契约系一个整体，且法律未曾予以直接规定，唯可类推适用各该有名契约的规定。［５４］如前所述，我国主流学者也持该种观点。合同法分则所设定之典型契约规范，乃立法者对该类型契约中合同当事人的利益状态以及权利义务作出的最为典型、最为公正的客观评价与设定，由此为各类契约关系营造一个客观的法律规范环境，规范之设置与各类典型的交易目的亦具有高度的契合性。由此，在混合合同中包含某典型契约因素之情形，首先应对典型契约规范文本所包含之可能的文义进行解释，由此确定规范文本可予“类推适用”的合理空间。“所谓可能的文义，是指法律文本所可以包含的意义，或者说文义的射程范围。可能的文义包括核心文义和边缘文义。”［５５］但必须注意的是，简单地类推适用典型合同的规定将难以避免地违反当事人订立契约的本来目的，主要体现在以下两个方面：

１．规范适用的程度问题。个别案件对规范的类推适用，并不是一个完全独立的封闭领域，可以为其他同类案件的类推适用提供指引，但可能会扩张规范原本的涵摄领域和内容，甚至造成法律规范体系间的冲突。混合合同的类型认定，系依据类型本身固有的涵摄范围进行的事实推导。此推导过程本身蕴含着裁量者的价值评判，如“典型契约附其他种类的从给付”之类型应认定为混合合同，还是依据主给付义务的类型特征确认其典型契约属性，［５６］在尚未厘清此问题的前提下简单地进行类推适用，不仅会造成一连串体系上难以解决的问题与法律规定之间的冲突，而且会对契约类型体系造成冲击，这并非法律适用方法探究的本意。

２．混合效应在一定程度上可能影响非典型合同的性质认定。正如我国台湾地区学者王文宇先生所指出，“当数个典型契约的特色混合于同一非典型契约中时，便已不再只是量变之现象，而会产生质变之效果”。［５７］是故，即便可以从混合合同中看出典型合同之特色，也不能直接类推适用典型合同的规定。我国民法典合同编由此在行纪合同、中介合同中均规定了“参照适用委托合同”，但物业服务合同却未如此规定，因为这样规定会产生诸多价值上的不妥当，例如导致物业服务人处理事务的费用由业主承担，物业服务未经业主同意不得转委托，享有任意解除权等。

（二）合同解释先于法律适用

“典型合同是将合同事实转换成法律构成的重要依据框架，使得权利义务等法律构成更为清晰。”［５８］在多变与复杂的现实生活面前，受法律语言的专业性与理性的限制，私法主体常常不能很好地安排自己的一切，作为人类行为的一般社会福祉象征的法律应该“忧私法主体之所忧”，为其合理安排法律关系的内容；法律对“存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范”。［５９］因此，“典型合同具有设定依据框架的功能和分析基准功能”。［６０］如果当事人在其合同中对权利、义务没有约定或者约定不明或者约定产生争议，典型契约的权利、义务规定就成为法官裁判的法律事实，无疑，这些裁量就具有了规范基础。其一，法律已对典型合同中当事人的权利、义务进行了合理分配与考量，更体现当事人权利义务的平衡。尽管适用或许并不一定符合当事人的意思表示，但符合契约正义，此种情形，也更容易为当事人所接受。其二，法律的规定更符合当事人的真意，更能够减少对合同的干预。法律是对此类合同进行的规定，立法者已经对此类情形中当事人意思表示进行了中立考量，是一种“假设的当事人真意”。［６１］尽管该种“假设的当事人真意”并不一定符合个案中“真实的当事人真意”，但与对个案当事人真意的穷究相比，可能更能够减少对合同文本的介入，更能够实现当事人的意思自治。

类型化的思考方式在很大程度上还是一种涵摄型的思考方式。但借助类型化完成定性的方法本身具有一定的模糊边界，主要体现在个体与类型之间的协调，以及此类型与彼类型的差异性难以截然分割。因此，类型化的思考方式是一种使个性逐渐回归到一般化的过程，在很大程度上将消减甚至泯灭个体特性，最终可能造成将此类型强加于彼类型的结果。混合合同本身更具类型特征混合的特点，若简单地以类型化的方法对其进行定性，必然使混合合同性质失其本真。比如既具有赠与性质又具有买卖性质的混合买卖合同，一方所具有的瑕疵担保义务如果简单类推适用于买卖合同或者赠与合同就会抹杀混合合同个性。若对类型化的方法不加逻辑地控制适用，将导致“恶法亦法”，牺牲实质的公平。［６２］

法律漏洞的填补需要发现规定之外的法，并不限于发现作为实证规定存在的法，以完成法的续造之任务。［６３］然而，解释在法学研究中具有中心意义，在进行一切法学思考时都须将解释放于很前的位置［６４］——只有在经过法律解释后仍然对某生活类型缺失答案，才能认定为法律对该生活类型具有“不圆满性”，法律漏洞填补方法才具有运用的空间。［６５］因此，为了保证法律的预测与指引功能的实现，减少法律不确定性带来的负面影响，对混合合同所涉及的合同法规则，应以法律解释为先，而不能先以法律漏洞填补的方法实现；为维护合同主体的意思表示真实，对于混合合同的法律事实认定，应以合同解释为先，而不能以合同漏洞填补的方法实现。［６６］

出于对混合合同中给付之复合效应的应对，对数项分属于分则层面的给付义务的混合产生的混合合同的整体性与有机性的准确把握，须跳脱分则的具体规范，而于总则层面予以调和，方知混合合同的缔约意图与规范要旨。这就要求法官在进行具体的规则适用前均须遵循解释先行，明确规范意旨后方能进行具体的规范适用。根据《民法典》第４６５条的规定，回归第１４２条，应首先依照契约呈现的利益状态、契约目的以及斟酌交易习惯进行合同解释，对缔约意图、契约目的以及合同内容等进行探析；只有了解当事人双方意在实现的契约目的才能理解各契约要素的结合关系、要素之间结合的功能性内容，对合同的内容进行整体性、有机性把握，再行确定契约的法律适用规则方为妥适。

（三）目的解释应作为混合合同解释的主要方法

与典型合同规则对于典型合同的当然优先适用不同的是，混合合同的给付关系具有复杂性，难以单纯地依靠给付义务的内容就判断契约的缔约意图，换言之，混合合同涉及的是两种或者两种以上典型契约基于某种意义上的联结，抑或属于多种非典型合同的集结。在选择狭义的法律解释方法认定混合合同这一法律事实时，解释的对象不能完全限于当事人的意思表示，最重要的是运用目的解释方法，探查混合合同的目的。数项合同目的的联合需要从整体性层面予以把控，这种方式有助于穿透“形式化的纸片”充分理解当事人的真实意思，也有助于使混合合同中“非典型合同因素”的处理更加简便化。

１．理解混合合同不能仅从当事人的“意思表示外观”进行，因为从意思表示本身很难探查作出意思表示背后的真实目的。换言之，意思表示是否真实只是裁判者挖掘的真实，并不一定符合当事人的真实意思。为实现当事人的意思表示真实，合同解释经历了“意思主义”到“表示主义”的演变。但问题是，意思表示解释本质是法官或者仲裁者以他们的立场对合同的内容进行解释，尽管不是替代当事人订立合同。但合同文本具有争议时，再回到合同文本实现当事人的真实意思变得不可能。拉伦茨试图用归责理论对意思主义与表示主义理论进行综合，他认为，表意人可以“考虑到了他能够认识的情形后，可以期待受领人对他的意思表示将会作出这样的理解”，而受领人“在尽了适当注意后可以理解以及应该理解的意义，通常也是可归责于表意人的”。［６７］该种学说就理论而言是可行的，但当事人在订立合同文本中已经有多次磋商，已经分不清“表意人”“受领人”，由此确定可归责的主体存在不可能。事实上，合同文本的当事人并不是专业人，表达的意思本身可能具有诸多纰漏，“不能以参与表示当事人一方或另一方的‘理解’作出解释，而应以行为为基础通过解释来确定该行为的内容”。［６８］

２．运用目的解释方法的关键是，依据当事人的真意确定数项合同目的之复合类型。合同解释的目的在于根据合同用语并全面考虑与交易有关的环境因素，来确认当事人的真意。在混合合同的法律适用过程中，应主要运用合同目的解释的方法，是因为混合合同的性质具有特殊性，其与典型合同的关键区别在于给付义务的复合性。对于典型合同的法律适用而言，其给付具有单一性，如给付以转移标的物所有权和价金支付为特征的买卖合同等。而混合合同系多种契约类型之给付要件结合构成的单一契约，给付义务的标识性能够指引判断混合合同具备何种典型合同的类型特征，但该数项类型特征共存于一项契约中将如何发挥各自特色甚或是产生某类契约特征的消弭，难以通过给付的特征简单地作出判断，必须立基于契约的整体性视角进行合同目的解释、明晰当事人采取复合给付的契约形式所要实现的交易目的。混合合同的整体性目的是以单一给付出发的典型合同类型化视角所难以涵盖和判断的，由此，以合同目的解释为主指引混合合同的法律适用，具有正当性。

（四）合同目的解释不能采取目的吸收论

合同目的解释并不能采取全然的目的吸收论，是指运用目的解释的方法解析混合合同时，应将混合合同拆解、以其构成部分所属的合同类型分别确定合同目的。当事人订立合同均为达到一定目的，合同各项条款及用语也是为达成该目的服务的，因此，合同目的的确定奠定了合同用语含义及整个合同内容解释的基础。［６９］在法律适用前进行的合同解释，一般是抽象层面的合同目的确定，即不考虑合同标的物、服务或者劳务的具体质量要求，只关心其种类和数量，甚至数量也可以被忽略。［７０］由此确定的典型交易目的，能够决定给付的法律性质并由此推导出系争合同所应适用的法律规范。在运用目的解释时，应首先确定混合合同是否存在此类典型的交易目的，若存在典型的交易目的，则说明合同的中心较为明确，可用于指引形成混合合同的类型特征，进而确定可适用之法律规范，但合同目的解释不能采取全然的目的吸收论。

《联合国国际货物销售合同公约》与《美国统一商法典》均明确调整“附带要求提供服务”，但不调整“附带涉及货物供应”的合同。《联合国国际货物销售合同公约》第３条第２款规定：“本公约不适用于供应货物一方的绝大部分（ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｔ）义务在于供应劳力或其他服务的合同。”《美国统一商法典》第２条也明确了买卖的性质。由此，确定合同的主要目的非常重要，若合同的“主要目的”是销售商品，则适用公约或者商法典；如果主要目的（ｐｒｅｄｏｍｉｎａｎｔｐｕｒｐｏｓｅ）是服务的再现，则由普通法调整。对于“大部分重要”（ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌ　ｐａｒｔ）与“绝大部分”（ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｔ）的判断，有学者提出了量化的解释标准，如“绝大部分是指应该超过总价款的５０％”。［７１］不过该种观点受到了其他学者的批评，因为每个案件均有其特殊性，采取量化的标准或许会把本不应该由《联合国国际货物销售合同公约》调整的内容归入其中或者将应该由其调整的内容排斥在外。确定百分比过于简单，或许显得有点任意。［７２］也有学者认为，“绝大部分”（ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｔ）一词不应以预定的价值百分比来予以量化，而应以对合同整体评估为基础。另外一种观点认为，在解释当事方协议时，也应考虑到合同文本当事人订立合同的意图与合同的形成，［７３］其中的关键点就是确定卖方提供的服务以及买方提供的材料与整个合同的关联程度。法院看协议条款的实质（ｅｓｓｅｎｃｅ），是服务内容还是买卖合同占据主导成分（ｐｒｅｄｏｍｉｎａｎｔ　ｅｌｅｍｅｎｔ），由此确定混合合同性质。［７４］也有学者建议需要对合同文本使用的语言、商品和服务供应商的业务性质、双方订立合同的原因、货物和服务的转移支付的金额来综合认定。［７５］混合合同的主要目的并不存在一个明确的判断标准，比如在软件购买与安装组成的买卖合同与服务合同的混合合同中，有些法院认为服务是特定软件合同的附带内容，而另一个法院则认为合同主要是为了货物，提供服务只是偶然服务，但将软件分为商品和服务具有挑战性，确定其相对权重几乎是不可能的。［７６］因此，混合合同中主要目的的判断认定较为困难，缺乏“主要、次要”的明确划分标准。

四、混合合同法律适用方法的实践运用

（一）对现有学者观点的批判

学者对混合合同的适用，多采用“类型结合契约”“混血儿契约”“类型融合契约”的分类。在方法论上，依旧主要采用类推适用的方法处理混合合同问题，如主张对于“类型结合契约”，“就该数个不同之给付义务，应分别适用各该给付所属契约类型之法律规定，以判断其效力”。对于“混血儿契约”而言，“应分别适用其所属契约类型之规定”；就“类型融合契约”而言，“应区别问题情形暨相关法规而定”。［７７］该种观点对于混合合同的区分有一定道理，就相关混合合同的适用也是可行的。但该种观点存在以下问题：

其一，对于混合合同的适用主要采用类推适用而非合同解释，损害了当事人的意思自治，且违背法律适用原理。意思自治作为私法秩序存在的基本形式，基于私法自治原则，意思表示本身具有法效意思所构成的法律效果，从而具有法律规范的特征。［７８］尽管法律秩序规定了类型法定原则，“限定了设权行为的种类和其所形成的法律关系的类型”，但“意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在”。［７９］基于前文所述，类推适用是在法律解释不足以解决问题时才能适用的基本方法，主张“混合合同直接类推适用典型合同规范”的观点违背了此项原理。

其二，缺乏对合同目的解释的司法适用环节，导致上述分类仅具学理意义，难以指引具体的司法适用。混合合同的司法审理，首先应进行合同目的解释，明确当事人之间的给付关系与交换目的。“缔约人心中所怀之目的规范上称之为动机。该动机原则上必须经当事人双方合意，提升为契约的生效条件或约定为契约内容，其相对人适应分担该目的之达成的风险。”［８０］就合同权利与义务发生争议时，对于给付关系的理解，只能回归合同目的，相应地，对合同目的的探究，亦应围绕给付关系。而上述分类只是学理的阐述，这些契约本身并不具备明确的区分标准。比如说，类型是“结合”还是“融合”，二者并没有明确标准，实践中很难找到予以对应的案例；而在司法实践中，该种分类标准亦不能为法官提供具体指引，而是在裁判结果作出之后才能明晰系属何种类型。事实上，上述分类并未实现对混合合同的法律适用进行区分的目的，就学者所主张的“类型结合契约”“混血儿契约”，均是采用类推方法适用典型契约的内容。而于“类型融合契约”而言，“应区别问题情形暨相关法规而定”，实质上也属于对典型合同的类推适用而已。

（二）混合合同的适用规则

在完成法律事实认定后，混合合同法律适用过程中的另外一个重要方面就是合同权利义务的认定。混合合同系多项给付混合形成的单一合同，但并不能完全等同于单一的合同。其“多项给付混合”的特性，决定了不同给付之间在权利与义务上的关联，由此决定适用不同的权利义务认定规则。在运用目的解释方法确定当事人缔约意图的基础上，可将多项契约因素之混合区分为以下三种类型，各类型具有专属的法律适用规则：

其一，并列给付义务关系，系混合合同中数项给付之间构成并列关系，不存在任何一方的依附情形。如房屋中介介入的房屋买卖合同，其实是房屋买卖合同与居间合同的结合，此类混合合同，应该根据不同的法律关系，分别予以处理。换言之，对居间服务应该按照居间合同有关规则进行处理，对于房屋买卖合同应该根据买卖合同的规则进行分析。

其二，主从给付义务关系，系给付之间存在绝对依从性关系之情形。此类混合合同即合同的主权利义务明确，一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务，由此构成给付之间的主从给付关系，应采用吸收说来确定合同的权利与义务。比如租赁房屋中约定租赁期间内装修搭建归出租人完成的约定，属于租赁房屋与赠与装修的混合合同，［８１］此时应该按照主合同权利与义务进行处理。此外，主从关系亦产生合同效力的依从性，即主合同的履行与解除问题，将决定从合同履行与解除。或言之，如果当事人对主合同权利进行解除，将会牵涉从合同，但从合同的解除并不涉及主合同的内容。

其三，附属给付义务关系，是原给付义务与衍生给付义务而产生的合同。原给付义务是既有合同的权利与义务，而衍生给付义务是为履行原给付义务而产生的义务。缺乏原给付义务，衍生给付义务并不存在。对于此类混合合同，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。比如在房屋代理销售合同中，可能存在房屋定位、推广策划、广告设计及销售代理等服务合同的特征，但这些内容均是围绕销售代理这个合同核心内容开展的，可以适用委托销售合同。

综上所述，混合合同的权利与义务认定应经由以下步骤完成：

１．效力关联

基于混合合同是由多个主给付关系构成的契约，在混合合同效力的认定上，首先应该区分混合合同中的主给付关系类型，由此确定不同的法律关系，确定是否具备无效事由，从而对混合合同进行效力判断。换言之，混合合同效力判断首先需要对混合合同所构成的有名合同效力进行分解，只是部分有名合同的效力存在瑕疵，并不必然影响整个混合合同的效力。

第一，主从关系混合合同效力。尽管构成混合合同的合同类型都属于主给付关系，但这些主给付关系之中，又具有从给付关系。对于该类合同，原则上应该根据主从法律关系来确定权利义务。基于从合同具有发生上的依附性，效力上、转让上以及消灭上的从属性等特征，主合同的效力当然对从合同的效力发生影响。比如在融资租赁合同中，买卖合同的主给付性质，确定了租赁合同的效力。

第二，对非主导关系的混合合同，可通过对当事人的主观意图、各自合同利益以及整体交易结构等因素的考察，确定合同间的效力关联性。对于混合合同中分属于不同类型的合同，可依据给付的性质确定各子合同的生效条件。如在“黄亚君诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案”中，法院认为，“作为混合合同的一部分，‘维纳斯’商标使用许可的协议条款必须在所附生效条件成就后才产生法律效力；作为混合合同的另一部分，婚纱摄影技术指导的协议条款自协议书签字之日起即产生法律效力”。［８２］

２．适用关联

混合合同内含多种给付义务的重合或者杂糅，从而产生给付义务间的关联性，导致混合合同本身并不能简单地适用其中某类典型合同规则，契约规则在各子合同间并不具有规则上的可迁移性。比如旅游景区为验票游客免费提供行李保管服务的性质在实践中被认为是无偿保管，其实割裂了保管与景区游览服务之间的关系。景区提供游览服务与行李保管服务，不能看作是两个合同，而应该是混合合同。因此，游客寄存的行李物品丢失，如果不是游客本身丢失钥匙或者泄露密码，景区应该承担旅游服务合同责任而不是无偿保管责任。就前述“宏大中源太阳能股份有限公司与湖南红太阳光电科技有限公司买卖合同纠纷案”而言，因为该案所涉买卖合同与技术服务合同的混合特性，故不能适用原《合同法》第１５７条的规定裁判该案。

（三）混合合同适用应避免的问题

１．避免简单采用省略法

组成混合合同的给付关系具有主要与次要法律关系。有学者主张混合合同的法律适用应采取吸收说（Ａｂｓｏｒｐｔｏｎｓｔｈｅｏｒｉｅ），认为应当区分混合合同中的主要部分与非主要部分，非主要部分的内容并不影响契约的定性与法律适用，由此，仅适用主要部分所属有名契约的规定，而非主要部分则被主要部分吸收。［８３］比如，学者对融资租赁合同的性质确定，有借款合同、借用合同、分期付款买卖合同、特殊租赁合同、动产担保交易说等观点，其实就是对混合合同省略法的产物。但简单忽略契约非主要部分的做法并不可取，原因在于：第一，契约所混合的契约要素之间构成有机的关联，系有目的的结合，根本无从解构，而难以拆分出主要部分与非主要部分。第二，契约作为双方当事人合致的意思表示，其内容对于当事人双方具有强制约束力，契约双方须遵守约定内容，而“以契约主要部分吸收非主要部分”的方法实际上消弭了契约非主要部分约定内容的约束力，有悖当事人的意思表示，也有悖于合同订立的目的。比如在前述“宏大中源太阳能股份有限公司与湖南红太阳光电科技有限公司买卖合同纠纷案”中，湖南省高级人民法院采用了吸收说，认为本案所涉合同更符合买卖合同的特征，由此适用买卖合同的相关规定，曲解了合同当事人对权利与义务的安排。

２．避免简单适用拼接法

有学者意识到吸收说对当事人意思自治的违背，而提出结合说（Ｋｏｍｂｉｎａｔｉｏｎｓｔｈｅｏｒｉｅ），认为混合契约既然包含数个有名契约的要素，即应从混合合同中抽离出其中所包含的各项典型契约之内容，就各组成部分适用其所属之有名契约的规定即可。［８４］该说忽略了混合合同的有机整体性。混合契约并非数契约之间偶然的结合，而是基于特定的缔约目的实现所为之结合，契约各部分之间构成有机的结合关系，最终使得数契约混合而成之整体大于各部分之和；若忽略各要素间结合的功能性意义，将导致契约的法律适用“见树不见林”，无法实现契约的目的。［８５］这一点类似于社会有机体论的观点，社会有机体论认为社会是一个各部分相互联系的整体系统，如同生物机体一样，其包含的各个因素和组成部分相互依存、互相合作、各司其职、保持平衡，且都是为社会整体服务。进而，整体具有超越各组成部分之总和的机能，社会的意识也能反映在社会各个成员身上。［８６］由此，整体利益具备超越个体利益相加之总和的可能。混合契约中各组成要素的契约之间相互联合构成某种整体性意义，单纯依靠单个合同或者订立数个单独的合同难以达成该整体性交易目的，因而，将混合合同予以拆分并分别适用其所属典型契约之规定的做法，难以实现混合合同本身所承载的交易功能。综上，混合契约并非简单的个体的结合，而为不容分割的有机体，结合主义难以有效适用。

（四）混合合同案件审理的程序性规则：一案审理还是另案处理

混合合同中给付关系分属不同的法律调整，因此包含两种或者两种以上的法律关系，比如买卖合同与居间合同组成的混合合同。甚至有些混合合同中不同的法律关系具有不同的主体，如果当事人仅以某一个法律关系为由提起诉讼，根据民事诉讼法“不诉不理”的基本原则，法官是仅对其中某个法律关系进行审理，还是对混合合同中的法律关系进行合并审理？

因人民法院审理案件是根据原告的诉讼请求而展开，由此人民法院将不同协议进行的债权合并审理，尽管属于事实上的共同诉讼合并，但并不需要经过当事人的同意。由此可以认为，《民事诉讼法》第５２条规定的共同诉讼合并审理需要经过当事人的同意，适用于不同诉讼主体合并之情形。对于具有主体同一性的混合合同的合并审理，属于事实上的共同诉讼合并，尽管其分属于不同的法律关系调整，但基于主体的同质性，仍属于可不经当事人同意的合并审理范围；但若在混合合同所含主体不一时，要求经过当事人同意方能合并审理，将引发诸多问题，尤其在其他法律关系主体不同意进行合并审理之情形下。具体而言，由于构成混合合同的类型具有附属关系、效力具有依附性、权利义务具有依从性，若将牵连性法律关系分别审理，不利于实现诉讼经济。比如在“山东三宇和记房地产经纪有限公司与宋颖等房屋买卖合同纠纷案”中，由于“涉案的房屋买卖合同包含两个法律关系的混合合同，该合同既包含宋颖与吴禹昊之间的房屋买卖合同，也包含三宇和记公司与宋颖、吴禹昊之间的居间合同。现宋颖同时以吴禹昊、三宇和记公司为被告提起房屋买卖合同纠纷，诉讼中同时包含了两个法律关系纠纷。”［８７］由于房屋买卖合同与居间合同具有牵连性，法院在审理其中任何一个合同纠纷时，都将对两个合同之间的牵连关系进行分析，若不进行诉讼合并，将导致诉讼重叠，不仅严重浪费司法资源，也与一次性解决纠纷的司法理念相冲突。

因此，混合合同中各项合同内容虽属不同法律关系，但基于法律关系的牵连性、权利义务的整体性，确有合并审理必要的，法院应进行诉讼合并。“法律的裁判范围受当事人诉讼请求的拘束，这是现代民事诉讼当事人主义法理的基本要求”，［８８］法院审理范围应该根据当事人的诉讼请求展开，但混合合同诉讼具有特殊性，其内含的各项法律关系之间相互牵连，权利义务呈现出整体性的平衡，对各项法律关系进行分割式的审理不仅导致诉讼不经济，而且会影响裁判结果的公正性。因此，对混合合同应进行合并审理。比如委任合同与报酬抵销合同而构成的混合合同，应该在一案中予以审理。合并审理应该兼顾混合合同构成混合合同的因素，法官对此应该予以阐明，“一个实体法上的请求权在裁判中如果没有考虑到，事后得据之提起新诉”。［８９］对于未经审理的法律事实，均可以作为再审的理由。

五、结语

类型化可以实现法律体系的安定性，是建构与分析法律的基本工具。混合合同本质是对合同类型的解构与重构，由此使得混合合同在法律适用与理论探讨中经常被当作单一合同或者合同的变种进行处理。建构混合合同适用的一般方法论，既涉及民法典类型规范的合理认知，也涉及民法典时代下，从体系的视角对合同类型作出全面把握。

【注释】

作者简介：许中缘，中南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

［１］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０页。

［２］〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第４７８页。

［３］詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社２００２年版，第１２６页。

［４］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１３８页。

［５］谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社２０１４年版，第１０页。

［６］上海常年房产经纪事务所诉文明益居间合同纠纷案，参见上海市第一中级人民法院（２０１４）沪一中民二（民）终字第１２００号民事判决书。

［７］李润进与丁盛虎、杨红梅民间借贷纠纷案，参见贵州省正安县人民法院（２０１８）黔０３２４民初１９６８号民事判决书。

［８］厦门咏海文化传播有限公司、厦门五缘纳维游艇开发有限公司船舶买卖合同纠纷案，参见最高人民法院（２０１８）最高法民申３１０５号再审裁定书。

［９］参见上诉人海南芳诚房地产开发有限公司因与被上诉人海南富士康房地产投资开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，海南省第一中级人民法院（２０１５）海南一中民一终字第６８９号民事判决书。相同的判决参见原告海口葳名房地产营销策划有限公司诉被告海南正扬置业有限公司委托合同纠纷案，海南省澄迈县人民法院（２０１４）澄民初字第９８７号民事判决书。

［１０］江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷案，参见最高人民法院（２０１７）最高法民终４７８号民事判决书。

［１１］湖南省高级人民法院（２０１８）湘民终９２８号民事判决书。

［１２］王雪红与建德方宜电器有限公司买卖合同纠纷案，浙江省建德市人民法院（２０１６）浙０１８２民初０００８５号民事判决书。

［１３］在中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司与日照市万鑫石油化工有限公司买卖合同纠纷案、山东景芝建设股份有限公司与潍坊海韵置业有限公司建设工程施工合同纠纷案等案件中，亦存在将混合合同定义为单一典型合同而独立适用典型合同的相关规定，导致法律适用结果错误的情形。参见山东省高级人民法院（２０１６）鲁民终７６９号、山东省高级人民法院（２０１５）鲁民一终字第３９５号民事判决书。

［１４］文安县鑫霸房地产开发有限公司、文安县恒运房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，参见河北省廊坊市中级人民法院（２０１８）冀１０民终７３９号民事判决书。

［１５］杨百根与郭鹿股东资格确认纠纷案，参见浙江省建德市人民法院（２０１６）浙０１８２民初０００８５号民事判决书。

［１６］张红与上海弘枫健康管理有限公司服务合同纠纷案，参见上海市第二中级人民法院（２０１６）沪０２民终４２５４号民事判决书。

［１７］类似的案例，如张利民与周增凡委托理财合同纠纷案，参见湖南省衡阳市中级人民法院（２０１５）衡中法民二终字第２４８号民事判决书；谭丽敏与李九妹技术合同纠纷案，参见南京市中级人民法院（２００７）宁民三初字第１５４号民事判决书；翟晴阳、林四银合同纠纷案，参见湖北省武汉市中级人民法院（２０１９）鄂０１民终３４８６号民事判决书等。

［１８］邓巍巍与谢国平、邓海如买卖合同纠纷案，参见江苏省南通市中级人民法院（２０１９）苏０６民终１６６８号民事判决书。

［１９］北京国强环球科技发展有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司北京分行等与唐宗明房屋买卖合同纠纷案，参见北京市海淀区人民法院（２０１６）京０１０８民初第２９２９４号民事判决书；济南丰汇房地产经纪有限公司等与刘玉超等房屋买卖合同纠纷案，参见山东省济南市中级人民法院（２０１６）鲁０１民终２４１３号民事判决书。

［２０］崔建远：《合同解释论：规范、学说与案例的交互思考》，中国人民大学出版社２０２０年版，第３０４页。

［２１］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第１１页。

［２２］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０页。

［２３］必须承认的是，合同编分则中已经呈现出并且将来亦会继续呈现混合合同有名化的规制趋势；此趋势，一方面是出于契约法对市场交易秩序规范的需要，另一方面也是对混合合同规范适用依据缺失的补救性体现。

［２４］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０页。

［２５］崔建远：《合同法》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第２３页。

［２６］韩世远：《合同法总论》，法律出版社２０１１年版，第９０页。

［２７］不过，史尚宽先生认为混合合同之外，尚有准混合合同，他认为准混合合同是指“以一有名契约之事项与其他之事项为内容之契约”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第１０页。

［２８］王利明：《合同法研究（第３卷）》（第２版），中国人民大学出版社２０１５年版，第３３页。

［２９］Ｄｒａｆｔ　Ｃｏｍｍｏｎ　Ｆｒａｍｅ　ｏｆ　Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ　（ＤＣＦＲ），２－１：１０８，ｐ．７２．

［３０］Ｂａｌｌｅｎｔｉｎｅ＇ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ，　３ｒｄ　Ｅｄｉｔｉｏｎ，　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　（ｃ）２０１０　ＬｅｘｉｓＮｅｘｉｓ，　ａ　ｄｉｖｉｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｒｅｅｄ　Ｅｌｓｅｖｉｅｒ，　ｐｌｃ．

［３１］Ｔｈｅ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　（ｃ）２００２　Ａｎｄｅｒｓｏｎ　Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ　Ｃｏ．

［３２］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第８８页。

［３３］陈自强：《民法讲义ＩＩ契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２２１页。

［３４］〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第５页。

［３５］〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第４６９页。

［３６］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１３９页。

［３７］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２００９年版，第１４０页。

［３８］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第１１页。

［３９］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１３９页。

［４０］Ｄｒａｆｔ　Ｃｏｍｍｏｎ　Ｆｒａｍｅ　ｏｆ　Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ　（ＤＣＦＲ），２－１：１０８，ｐ．７３．

［４１］陆青：《合同联立问题研究》，《政治与法律》２０１４年第５期，第１０３页。

［４２］《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔２０１１〕４１号）。

［４３］刘江、肖祥虎与房屋买卖合同纠纷案，参见广东省深圳市中级人民法院（２０１６）粤０３民终９７５６号民事判决书。

［４４］陆青：《合同联立问题研究》，《政治与法律》２０１４年第５期，第１０３页。

［４５］顾日辉与上海昊强粮油有限公司房屋租赁合同纠纷案，参见上海市松江区人民法院（２０１４）松民三（民）初字第９３７号民事判决书。

［４６］陈英与倪宏荣房屋买卖合同纠纷案，参见江苏省扬州市中级人民法院（２０１７）苏１０民终３５４６号民事判决书。

［４７］大冶市起华房地产开发有限公司与黄丽芳城乡建设行政管理—房屋拆迁管理再审复查与审判监督案，参见湖北省高级人民法院（２０１６）鄂民申１４０６号民事裁定书。

［４８］邓明华与黄本亮合同纠纷案，参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（２０１６）鄂２８民终１１３０号民事判决书。

［４９］崔建远：《合同法》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第２４页。

［５０］易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》２０１６年第１期，第１０３页。

［５１］王利明：《合同法研究（第３卷）》（第２版），中国人民大学出版社２０１５年版，第２０页。

［５２］易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》２０１６年第１期，第８９－９０页。

［５３］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第１０页。

［５４］陈自强：《民法讲义ＩＩ契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２２３页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社２０００年版，第９５８页。

［５５］王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社２０１１年版，第２５页。

［５６］依据学界观点，主给付义务特征决定契约类型，从给付义务仅具有辅助主给付义务实现的功能，而不影响契约类型的认定。

［５７］王文宇：《非典型（商业）契约的漏洞填补——论任意规定与补充解释的适用》，《月旦法学杂志》２００９年第１期，第１２３页。

［５８］周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，《交大法学》２０１７年第１期，第８５页。

［５９］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１３７页。

［６０］周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，《交大法学》２０１７年第１期，第８５页。

［６１］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第２２７页。

［６２］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第２４２页。

［６３］龙卫球：《民法总论》（第２版），中国法制出版社２００２年版，第１１１页。

［６４］〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２００１年版，第２３４页。

［６５］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第２９４页。

［６６］朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则１》，中国法制出版社２０２０年版，第３５页。

［６７］〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社２００３年版，第４６０－４６１页。

［６８］〔德〕维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社２０１３年版，第３９５页。

［６９］崔建远：《合同法》（第５版），法律出版社２０２０年版，第３６２页。

［７０］崔建远：《论合同目的及其不能实现》，《吉林大学社会科学学报》２０１５年第３期，第４１页。

［７１］Ｐｅｔｅｒ　ＳＣＨＬＥＣＨＴＲＩＥＭ，　Ｔｈｅ　ＵＮ－Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　ｏｎ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓａｌｅ　ｏｆ　Ｇｏｏｄｓ，　Ｖｉｅｎｎａ：　Ｍａｎｚ，　１９８６，　ｐ．３１．

［７２］郭萍：《邮轮合同法律适用研究——兼谈对我国〈海商法〉海上旅客运输合同的修改》，《法学杂志》２０１８年第６期，第８２页。

［７３］Ｊｏｈｎ　Ｏ．　ＨＯＮＮＯＬＤ，　Ｄｏｃｕｍｅｎｔａｒｙ　Ｈｉｓｔｏｒｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｆｏｒｍ　Ｌａｗ　ｆｏｒ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓａｌｅｓ，　Ｄｅｖｅｎｔｅｒ／Ｎｅｔｈｅｒｌａｎｄｓ：　Ｋｌｕｗｅｒ　Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｔａｘａｔｉｏｎ　Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，　１９８９，　ｐ．４６３．

［７４］Ｓｅｅ　Ｂｒａｄｌｅｙ　Ｊ．　Ｒｉｃｈａｒｄｓ．　Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ？ｆｏｒ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓａｌｅ　ｏｆ　Ｇｏｏｄｓ：　Ａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｎａｔｉｏｎｓ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ，　６９　Ｉｏｗａ　Ｌ．　Ｒｅｖ．２２９．

［７５］Ｒｉｔｔｅｒ，　Ｊｅｆｆｒｅｙ　Ｂ．，　Ｓｏｆｔｗａｒｅ　Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　Ｕｎｉｆｏｒｍｉｔｙ：　Ａｃｃｏｍｍｏｄａｔｉｎｇ　Ｃｏｄｅｓ　Ｕｎｄｅｒ　ｔｈｅ　Ｃｏｄｅ，　４６（４）Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｌａｗｙｅｒ．１８２５．

［７６］Ｓｐｅｎｃｅｒ　Ｇｏｔｔｌｉｅｂ．　Ｉｎｓｔａｌｌａｔｉｏｎ　Ｆａｉｌｕｒｅ：　Ｈｏｗ　ｔｈｅ　Ｐｒｅｄｏｍｉｎａｎｔ　Ｐｕｒｐｏｓｅ　Ｔｅｓｔ　Ｈａｓ　Ｐｅｒｐｅｔｕａｔｅｄ　Ｓｏｆｔｗａｒｅ＇ｓ　Ｕｎｃｅｒｔａｉｎ　Ｌｅｇａｌ　Ｓｔａｔｕｓ　Ｕｎｄｅｒ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｆｏｒｍ　Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ　Ｃｏｄｅ，　１１３　Ｍｉｃｈ．　Ｌ．　Ｒｅｖ．７５０．

［７７］詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社２００２年版，第１１８－１２５页；王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０－１４２页；崔建远：《合同法》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第２３－２４页。

［７８］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第２２８页。

［７９］〔德〕维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社２０１３年版，第３、５页。

［８０］黄茂荣：《债之概念与债务履行债法通则之一》，厦门大学出版社２０１４年版，第２６－２７页。

［８１］顾日辉与上海昊强粮油有限公司房屋租赁合同纠纷案，参见上海市松江区人民法院（２０１４）松民三（民）初字第９３７号民事判决书。

［８２］黄亚君诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案，参见中华人民共和国最高人民法院公报网，ｈｔｔｐ：／／ｇｏｎｇｂａｏ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／Ｄｅｔａｉｌｓ／０８１１３１ａ０ｅ２２８７ｅ５８９１２ａｄ５７７７３ｂｃ６８．　ｈｔｍｌ，　２０２１年７月１日访问。

［８３］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０页；陈自强：《民法讲义ＩＩ契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２２２页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社２０００年版，第９５８页。

［８４］王泽鉴：《债法原理》（第２版），北京大学出版社２０１３年版，第１４０页；陈自强：《民法讲义ＩＩ契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２２２页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社２０００年版，第９５８页。

［８５］陈自强：《民法讲义ＩＩ契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２２３页。

［８６］相关阐述参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社１９９８年版，第１０６页；高全喜：《法律秩序与自由主义》，北京大学出版社２００３年版，第４１页。

［８７］山东三宇和记房地产经纪有限公司与宋颖等房屋买卖合同纠纷案，参见山东省济南市中级人民法院（２０１７）鲁０１民终４７６２号民事判决书。

［８８］王杏飞：《对我国民事诉判关系的再思考》，《中国法学》２０１９年第２期，第２９１页。

［８９］黄茂荣：《债之概念与债务履行债法通则之一》，厦门大学出版社２０１４年版，第１１０页。