王轶教授  2020年6月14日

《民法通则》是新中国第一代民法学者的心血，《民法典》则是第二代民法学者的心血。《民法典》很重视行政许可的民法意义。

一、简要介绍规定

（一）《民法典》总则编第153条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

评价：如果民事法律行为，违反行政法规，部门规章，则不能按照第一款来认定效力。但如果确实又损害了社会公共利益，需要进行否定评价，则可以援引第二款的规定。不仅法律、行政法规可以确立行政许可，地方性法规也可以确立，所以第二款与行政许可也有紧密关联。

（二）《行政许可法》

    第二条：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

    第十二条：下列事项可以设定行政许可：

  （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

　（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

　（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

　（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

　（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

　（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　第十三条　本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

 （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

 （二）市场竞争机制能够有效调节的；

 （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的

（三）《民法典》合同编第502条

“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”

评价：此条跟行政许可有关。依照法律、行政法规的规定，合同要办批准手续才生效，其实主要指的就是，取得行政许可。取得行政许可，合同才能生效。

（四）《民法典》合同编第597条

“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

   法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”

  评价：第2款，限制流通的标的物，取得行政许可后，可以流通。没用获得许可，流通要受限制。

（五）《民法典》合同编第738条

“依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。

评价：融资租赁，是融资为目的，融物为手段，故出租人是否取得租赁物的行政许可，对合同效力是没影响的。承租人在生产经营前才要申请行政许可。”

总结：由此，可以发现，民事法律行为的效力与行政许可密切相关。本次讲座以此为主题。

二、民事法律规范的分类理论与建构

王轶教授将民法规范区分为简单规范和复杂规范。王轶教授指出，区分简单规范和复杂规范，主要取决于特定规范的规范目的。

具体来说，根据特定规范的规范目的，该规范需要回答的问题有二：

第一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除某一法律规定的适用时，该法律行为，尤其是合同效力如何？

第二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反某一法律规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？王轶教授强调，应当区分能够被当事人约定排除适用的规范和能够被当事人违反的规范。

按照这一分类标准，王轶教授认为，服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，法律或者行政法规中能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不能够成为民事法律行为违反对象的规定，不存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，这一类规范属于简单规范，如《民法典》第604条（即《合同法》第142条）、第1165条第1款（即《侵权责任法》第6条第1款）；法律或者行政法规中既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为民事法律行为违反对象的规定，存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，这一类规范属于复杂规范。

王轶教授指出，简单规范旨在回答上述问题一，包括任意性规范、强制性规范和混合性规范；

复杂规范既能回答上述问题一，又能回答上述问题二，包括强制性规范、倡导性规范、授权第三人规范。

王轶教授指出，强制性规范又包括禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范和要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范。前者又包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。

典型的复杂规范，如《民法典》第301条（即《物权法》第97条），它既回答问题一也回答问题二，还属于复杂规范中的倡导性规范。《民法典》第221条（即《物权法》第20条）则属于复杂规范中的授权第三人规范。

三、行政许可与法律规范的衔接

法律规范分类理论可以运用到行政许可的类型划分上。

（一）准予实施事实行为的行政许可

 第一种行政许是准予实施事实行为的行政许可，对应的是简单规范。比如：

《城乡规划法》第40条第1款：盖房子要取得建筑规划许可证，要按照此许可进行房屋的建造行为。此行政许可准予从事的是民事法律事实中的事实行为。（民法典第231条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力）

（二）准予实施法律行为的行政许可

第二种行政许可是准予事实民事法律行为的行政许可，对应的是复杂规范，比如：《城市房地产管理法》第45条：预售商品房，要拿到预售许可证。此许可的对象是商品房预售交易，此交易需要订立商品房预售合同，是民事法律行为。而且是要求必须采用某种特定模式。

有个特殊的情况，行政许可准予的有的时候是事实行为，有的时候是准予实施民事法律行为：《野生动物保护法》第27条第2款：珍稀野生动物及其制品，要利用的，要拿到行政许可。法规司的同志解释到，利用包括加工、订立租赁合同进行展览。这样就包括了事实行为和民事法律行为。

为何要把行政许可分为两大类？因为要与民事法律规范的区分建立关联。我们发现，凡是准予事实行为的行政许可，对应的就是简单规范！凡是准予法律行为的行政许可，对应的就是复杂规范！

我们可以通过此理论批判《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条：没有取得建筑规划许可证，或不按照许可证盖房屋，订立房屋组租赁合同，效力如何？王利明、崔建远等民法学者对此解释争议很大。司法解释讨论后，最后确定内容是：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。” 起草的法官说，学的就是《合同法司法解释一》第9条第1款的前段，需要审批的合同生效。

但这是模仿错误！因为这个行政许可，与司法解释一涉及的行政许可类型不同！前者涉及到的是准予事实行为（建造），后者涉及的是合同法第44条第2款的问题，准予的是民事法律行为（合同，比如采矿权的合同）。前者就是个简单规范，不可能成为民事法律行为违反的对象，只有事实行为（建造）会违反它。

我们对第二种行政许可，可以继续划分。

1、准予实施某项民事法律行为的行政许可：探矿权合同，一处就要一个。对应的是是尚未完全生效的合同生效的条件。（民法典第502条第2款）

2、准予实施某类民事法律行为的行政许可：商品房预售许可证，一楼一个即可，虽然每个合同是按套卖。对应的是市场准入的要求。其中又可以细分为效力性和管理性的。效力性，是个别的，例外的。管理型，是典型的，因为行政法的有关规定，目的是管理，而非界定效力。

3、既包含准予实施某项民事法律行为，又包含准予实施某类民事法律行为的行政学科：《保险法》第67条第1款，设立保险公司，要行政许可。这包括准予实施一个设立行为，又包括准予实施一类实施保险交易的法律行为。

四  与谈环节

接下来，在与谈环节，朱庆育教授、许德峰教授、王敬波教授、王万华教授先后就王轶教授的报告发表了自己的见解。

朱庆育教授认为，王轶教授的民法规范理论和与此相关的民法知识类型化的理论极具原创性，越来越形成一个体系，解释力也越来越强。朱庆育教授建议，王轶教授的简单规范和复杂规范均包含强制性规范，因此，从措辞上来说，不妨将两类强制性规范称为简单强制性规范和复杂强制性规范，只有后者才有《民法典》第153条第1款的适用。朱庆育教授强调，理论建构应当立足于实证法，学者有义务去揭示规范的性质。目前来看，王轶教授的理论经受住了考验。最后，朱庆育教授指出，大部分设立行政许可的行政法规范都是管理性强制性规范。问题在于，违反该类规范不会导致民事法律行为无效，那么，设立这类行政许可的意思是什么？倘若仅仅要求违反这类行政法规的当事人承担罚款等行政责任，无异于以事后缴纳罚款的形式在事后强行获得许可。这会导致行政机关获得利益，且行政许可所保护的公共利益并未得到更好的保护。因此，这需要公法私法学者相互交流，提出解决办法。

许德峰教授认为，王轶教授报告的重点仍然在于行政许可规范对民事法律行为效力的影响，王轶教授的报告更多的是指向民法各类强制性规范中、处于类型强制规范和社会准则类规范两极的中间地带。许德峰教授指出，事实行为概念的内涵比较丰富，其多义性可能会在某些边缘地带引起误解。此外，许德峰教授以《麻醉药品和精神药品管理条例》第7条中的麻醉药品药用原植物的年度生产计划为例，提出了种植麻醉药品药用原植物是否属于事实行为的疑问。在此基础上，许德峰教授指出，违反年度生产计划为种植麻醉药品药用原植物订立的雇佣合同，效力是否受到影响，可能需要结合公共利益、国家对麻醉药品的强力管制来判断。随后，许德峰教授以《执业医师法》中的考试和注册制度为例，指出要求当事人必须采用特定行为模式和禁止当事人采用特定行为模式可能不易区别，两类模式可能完全取决于立法者的措辞。因此，行政许可规范对民事法律行为的效力影响，不宜根据规范本身的属性而定，而可能仍须借助社会公共利益、民事法律行为中当事人的利益等综合判断。

王敬波教授认为，就行政许可对民事法律行为的效力影响而言，王轶教授主张的是区分说。王轶教授所区分的简单规范和复杂规范，可以被理解为单层法律规范和双层法律规范，前者仅涉及行政管理，后者既涉及行政管理又影响民事法律行为。王敬波教授指出，从公法的角度来说，行政许可基于公法而设定，探讨行政许可不应忽视公法的规则和价值。王敬波教授进一步指出，资格许可和行为许可有时可分有时不可分，如何将资格许可切割出来，可能并不容易。不仅如此，行政机关从行政管理的角度去设定行政许可时，可能不会站在民法的立场从当事人角度思考。因此，论证行政许可的民法意义，不妨采纳双轨制或双螺旋的论证方式兼顾当事人的角度和行政许可承载功能的角度。王敬波教授指出，交易的标的物对行政许可的意义也具有影响，商品房预售许可和食品销售许可涉及的考量就存在区别。最后，王敬波教授以《成品油市场管理办法》涉及的加油站转让许可为例，指出行政规章确立的行政许可对民事法律行为的效力可能也有影响。

王万华教授认为，《民法典》时代到来之后，公私法交融融合也进入了新时代。王万华教授首先指出，进一步区分效力性强制性规定和管理性强制性规范，有助于维持行政法的谦抑、维护民法意思自治、维护交易的稳定。其次，王万华教授指出，王轶教授的类型区分和体系建构仍有完善的空间。在讨论行政许可的民法意义时，行政机关通过行政许可追求的社会效果、行政责任及其机制也需要被纳入考量。基于禁止解除说来理解行政许可的性质，也有助于维护交易的稳定和民事主体的私法自治。引入《行政许可法》建立有限政府的立法目的，也有助于完善类型区分和体系建构。最后，王万华教授以《城乡规划法》第40条为例，指明简单规范只涉及纯粹的行政法律关系，而复杂规范涉及行政法律关系的内容以及对民事法律关系的回应，是民事法律关系与行政法律关系交织在一起。

针对四位与谈人的评议，王轶教授做了简单的回应，并对四位与谈人表示感谢。

最后，李永军教授对本次讲座进行了总结。李永军教授指出，私法和公法的融合度越来越高，公法和私法必须要协调好。李永军教授、于飞教授感谢王轶教授、朱庆育教授、许德风教授、王敬波教授、王万华教授的精彩分享，并感谢参与本次讲座的各位老师！