我国《公司法》第１６条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该条文对公司担保提出了内部决策要求，但并未明确规定公司违反该条的法律后果。这导致长期以来司法实践对违规担保行为的效力认定结果不统一，理论界对此问题也存在争议。

一、公司对外担保行为效力认定的争议及新的司法原则

《公司法》第１６条第１款直接延伸出一个问题：如果公司的对外担保未经股东大会或董事会的有效决策，对外担保的行为是否有效？有观点认为，《公司法》第１６条是效力性强制规定，不符合该条规定的公司对外担保合同无效。［１］也有观点认为，《公司法》第１６条是管理性强制规定，违反该条款并不当然导致公司对外担保合同无效。［２］还有观点认为，将《公司法》第１６条的规定置于效力性规范还是管理性规范的框架下进行讨论的解释路径，均不足采。［３］

同时，由于对外担保并非仅是公司内部决策的问题，更涉及相对人的利益和交易安全，《公司法》第１６条还进一步延伸出的问题是：接受对外担保行为的相对人是否应当对该担保行为有否通过公司内部决策进行审查，如果需要审查，那么应当审查到何种程度。司法实践对此问题也有不同的态度。早在２００６年最高人民法院曾通过光彩集团公司借款担保案［４］中认可了符合公司章程且经公司股东会、董事会批准的公司担保行为的效力，同时在创智信息公司借款保证合同案［５］中确认了担保合同相对人应当负有形式审查义务。而２０１１年《最高人民法院公报》中的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸公司进出口代理合同纠纷一案，却出现了认为公司担保合同相对人无须承担审查公司章程等材料的义务，从而无须对担保行为的内部程序进行审查的裁判思路。

２０１９年１１月最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《最高法院会议纪要》）对公司对外担保问题的裁判尺度进行了统一，对多年来审判实践中公司担保行为的效力和效果归属上的摇摆不定的问题做了较为明确的指引，也对相对人善意及审查义务的标准做了较为具体的概括和说明。《最高法院会议纪要》的基本思路是：担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第５０条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。本文案例的裁判思路符合《最高法院会议纪要》的精神。在相对人是否善意的认定上，《最高法院会议纪要》给出了细化的标准，但实践中运用这些标准依然存在不明之处。

二、公司对外担保行为效力认定的法理分析

公司对外提供担保，属于公司自治的范围，法律并不禁止该行为。但对外担保是一种特殊的经营活动，它本质上是对公司财产的处分，对外担保并不一定会给公司带来利益，很多时候反而会损害公司股东利益。因此，法律规定对外担保必须要获得股东（大）会或董事会等意思机关的同意。这是为了解决公司内部的利益冲突。一般情况下，股东利益与公司利益是一致的。公司盈利，意味着股东可以分享红利；公司亏损，意味着股东可能血本无归。但是，股东利益还可能与公司利益不一致。就大股东而言，其可能利用自己在公司中的控股地位，掏空公司而中饱私囊。此时，公司就成为大股东谋取私利的一种工具，大股东利用公司资产为其债务提供担保就可能是损害股东利益的一种方法。［６］公司内部的利益冲突还表现在公司与经营者（包括董事、经理等高管人员）之间的关系，也就是代理成本的问题。公司董事是由股东（大）会选举产生的，理应为公司的最大利益服务。但是，董事在工作中会产生机会主义，会利用其在公司中的地位谋取个人利益。因而，公司担保在法律上需要审慎对待。

世界各国（地区）法律在公司对外担保的问题上都有相应的规范。例如，法国《商事公司法》第９８条第４款规定，非从事金融事业的公司提供担保和保证的行为必须经过董事会的批准。［７］我国台湾地区“公司法”第１６条规定：公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。［８］

我国《公司法》第１６条也是对公司对外担保的内部意思形成机制进行了规定，法律明确要求对外担保须经公司意思机关的决议。但是，未经过公司意思机关决议程序的担保行为是否绝对无效或直接无效？这涉及对《公司法》第１６条条款性质的理解。我国《合同法》第５２条规定，违反法律、行政法规规定的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第１４条规定，《合同法》第５２条规定中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这意味着司法解释对《合同法》的规定作了限制，明确限缩了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。通说认为，强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定。效力性规定着重于违反行为之法律行为价值，以否定其法律效力为目的；管理性规定着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。［９］违反管理性规定，虽然会产生一定的其他法律上的后果，但并不一定对合同效力产生影响。违反效力性规定则直接导致该合同无效。

本文认为，《公司法》第１６条在性质上属于管理性规定，并不是效力性规定，不能将违反《公司法》第１６条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力。理由如下：首先，该法条文义表述是：公司对外担保是由“章程规定，股东会或者股东大会决议”，言下之意公司是可以对外担保的。法条明确的是公司内部的意思形成过程和决策行为，并未明确规定公司违反上述规定不得对外提供担保，或者担保合同无效。其次，公司对外担保不仅涉及公司内部的利益冲突，更需要考量外部的交易安全。从商事外观主义的角度出发，如果一律认定未经意思机关决议的担保合同无效，无疑大大增加了交易中相对人的负担和风险，导致许多民事法律关系的不稳定。因此，违反《公司法》第１６条并不必然导致公司对外担保合同无效。

公司对外担保效力的问题实际上一直是公司内部利益与公司外部当事人利益的平衡问题。两者平衡的落脚点在于：相对人在接受公司担保时负有一定的审查义务。也就是说，评判公司对外担保行为的效力的法律依据并非《公司法》第１６条，而应当是《合同法》第５０条，即法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。而在相对人“知道或者应当知道”公司负责人权限的问题上，《公司法》第１６条是重要的评判依据。“法律一经公布即为明知”，对外担保的相对人应当知晓其受领的意思表示须经公司内部合法决策，因此，可以相对人审查决策文件的义务并不过分。从法理上也可以理解为，法律要求无须支付对价的接受方负担更高的注意义务。与市场经济和公司治理机制更为完善的发达国家和地区相比，我国公司为他人提供担保的现象十分普遍，公司董事、经理等高管人员随意对外提供担保，损害公司中小股东的利益的情况比较多见。对我国而言，对公司担保的内部决策进行明确规定、并强化交易相对方的规范意识，有更重要的现实意义。

《最高法院会议纪要》也支持了上述观点。该纪要第１７条载明，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第１６条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第５０条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。可见，最高人民法院在最新的裁判执法意见中也将认定公司担保有效性的落脚点放在了相对人的是否善意，即是否尽到合理的审查义务上。实践中，在审理相关案件时，如果被告并未提及公司担保有效性的抗辩，法院无须对此进行审查，原告也可不主动提交相关审查的依据。而当被告公司提出越权担保的抗辩理由时，原告应当进一步举证证明其在接受公司担保时履行了合理的审查义务。

三、公司对外担保中相对人审查义务的司法认定

（一）相对人审查的标准

经过多年的审判实践和对公司对外担保效力争议的论战，当前理论界和实务界，对于公司对外担保相对人承担必要的审查义务已基本达成共识。诉讼中，作为被告的担保人一旦提出公司对外担保未经内部授权的抗辩，作为原告的债权人需要进一步举证证明自身在接受公司对外担保时已经尽到必要的审查义务。

１．某审判实践案例情况

原告甲银行与被告乙公司签订《综合授信合同》，由甲银行向乙公司提供综合授信额度为１．４５亿元。丙公司与甲银行签订《最高额保证合同》，为甲银行与乙公司签订的《综合授信额度合同》下形成的债权提供担保。后甲银行与乙公司分别签订了借款金额为７５００万元、３０００万元、４０００万元的《流动资金借款合同》，甲银行依约放款。乙公司出现多笔贷款本息逾期，甲银行根据合同约定，起诉要求乙公司清偿所有贷款，丙公司承担连带保证责任。

审理中，乙公司认可相应债务。丙公司抗辩称，本案《最高额保证合同》的签署没有通过公司内部合法授权，甲银行没有尽到审慎核查义务，丙公司不应承担保证责任。针对丙公司的答辩，甲银行进一步提供《董事会决议（最高额担保）》及董事签字照片、《董事会成员名单及签字样本》《印章样本》《公司章程》等材料证明甲银行在接受丙公司的对外担保时，已对公司内部授权进行了审核。

证据显示，丙公司是一家外商合资企业，该《公司章程》载明：“董事会是合营公司的最高权力机构，讨论决定合营公司的一切重大问题。董事会由三名董事组成……董事会会议由董事长召集并主持；董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举出一名董事召集和主持。董事会会议（包括临时会议）应当有三分之二以上的董事出席方能举行。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：合营公司章程的修改方案；合营公司的中止、解散方案；合营公司注册资本的调整方案；合营公司的分立及与其他经济组织的合并方案；董事会认为需要由董事会一致通过的事项。对于其他事宜，由出席董事会会议的过半数董事同意后通过”。案涉时期，该公司董事会成员共有３位，分别是史某、张某、孙某，张某为董事长、法定代表人。甲银行派员至丙公司办理本案《最高额保证合同》的签署事宜。该公司两名董事史某、孙某出面当场签署《董事会决议》《董事会成员名单及签字样本》《印章样本》，并由该公司工作人员在《最高额保证合同》上加盖公章和法定代表人张某的私章，各方拍照留证。《董事会决议》载明：“董事会同意授权张某作本公司代表，办理担保相关事宜。”决议由该公司两名董事史某、孙某签字，并盖有公司公章。

丙公司提出上述材料存在多处错漏、瑕疵，具体是：第一，丙公司董事会成员有３名，但是《董事会成员名单及签字样本》却记载：“我公司董事共贰位，名单及签字样本如下：董事会成员孙某、史某”。第二，《董事会决议（最高额担保）》写明董事会授权董事长张某办理担保事宜，但事实上张某本人并未出面签署合同，《最高额保证合同》等书面文件上的公章及张某私章均非张某本人亲自加盖。第三，《印章样本》《最高额保证合同》上加盖的印章并非丙公司当时使用的有效印章，丙公司是一家外商合资企业，据常理所知，外商合资企业的公章一般印有中英文标记，而上述文件上的公章是带有红色五角星的印章，没有外文，且与《公司章程》上的印章不符。原告甲银行作为专业机构，理应对该枚公章产生怀疑和警惕。综上，丙公司认为甲银行在审核公司对外担保材料时，未能审查出材料上的矛盾和瑕疵，甲银行未尽合理的形式审查义务，丙公司不应承担保证责任。

法院经审理认为，《公司法》第１６条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。银行在接受公司为他人提供的对外担保时，应当尽到必要的审查义务。本案中，原告甲银行派员至被告丙公司处，面见该公司两名董事，并留存《董事会决议》《公司章程》等材料，应认为甲银行对公司担保进行了审查。丙公司提交甲银行的材料中虽然确实存在错漏和瑕疵，但这些问题尚不影响丙公司依据《公司章程》作出的内部有效决策，甲银行对此尽到了必要的审查义务。由此，法院判决丙公司应当承担保证责任。

２．相对人审查义务的边界

以上案例反映出司法实践中对公司担保效力的审查，特别是对相对人善意的认定，存在纷繁复杂的情况。实践中的难点即在于如何认定相对人是否尽到了审查义务。在确定相对人审核义务时，应当采用恰当的中间尺度。如果相对人审核义务过重，则公司交易自由将受到限缩；如果相对人审核义务过轻，则会使受保护的公司财产遭受风险。相对人的审查义务标准有实质审查与形式审查之分。实质审查侧重相对人需要对公司章程、公司决议的真实性、合法性、有效性的审查；形式审查是指相对人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全，是否符合法定形式。相对人的审查义务不应为实质审查，相对人作为公司之外的人，很难全程到场监控公司担保决议的形成过程，也不可能参与公司内部决策。要求相对人对董事会、股东会决议的真实性、有效性进行审查，不仅超出了相对人的固有审查能力，不能为《合同法》第５０条规定的“相对人知道或者应当知道其超越权限的以外”的文义所能涵盖，而且不适当地增加了公司担保的交易成本，损及交易效率，容易滋生担保人随意以相对人未尽审查义务而否定担保合同效力的道德风险。［１０］同时，相对人应当进行的也不完全是简单的审查。相对人不仅仅只是收取公司提交的公司章程、股东会或董事会决议等材料，还应对上述系列文件材料进行简单的文义和逻辑审查，即审查相应授权文件或决策文件表面上是否符合法律或公司章程对公司担保的内部决策要求。这意味着相对人接受公司担保时应当具备一般技能和注意。

（二）认定相对人“善意”与否的考量因素

结合《最高法院会议纪要》的内容和审判实践中遇到的问题，在认定相对人“善意”还是“非善意”的问题上，还有以下方面需要讨论：

１．相对人是否需要对文件签章真实性进行审查

审判实践中，担保文件、决议文件上的公章、签字真实性经常被作为被告抗辩担保无效的理由。本案中，被告丙公司也提出担保合同、董事会决议上公章并非该公司真实印章的问题，丙公司还指出，该公司是一家中外合资公司，按照通常认识，外资企业公章应当带有公司英文名称，而相关文件上的公司印章不仅没有英文标识，还带有红色五角星，明显与外资企业印章不符，甲银行作为金融机构对此应有警觉。一般而言，对外担保各类文件上的签章真实性不应属于相对人审查的范围，因为实践中不少公司存在使用多枚印章的情况，相对人对于公司股东、董事的签章真实性也无从核验。要求相对人审查签章真实性无疑大大增加了交易成本，徒增法律关系的不确定性。《最高法院会议纪要》也指出，公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。本案中丙公司所称甲银行未对明显不合常理的“公章”引起足够的怀疑和重视，这一观点不无道理。但是，签章不真实无法单独作为认定相对人未尽审查义务的事由。实践中，还应结合其他事实，综合考量。本案中，原告银行虽未对公章不合理提出质疑，但毕竟亲历公司办公现场和决策过程，审核了公司章程与董事会决议，整体上讲，应认为原告银行尽到了审核义务。

２．相对人是否需要对公司章程进行审查

相对人对公司章程进行审查实际上深入到了对方公司的内部治理，直接关系到相对人审查义务的标准和程度，因此审不审章程一直是公司对外担保法律问题上争议最大的点。《最高法院会议纪要》在相对人在接受担保时是否要看担保人公司章程的问题上有些前后不一致。《最高法院会议纪要》中写道：“公司为他人提供担保，由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第６１条第３款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。这里存在一些矛盾，即前一句表述“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会……只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查”，这似乎是说相对人只要审查决议，无须审查公司章程，至于公司章程中规定决策机关是哪个在所不论，但第二句又要求相对人审查股东会或董事会的决议中表决的人数是否符合公司章程的规定，这说明章程还是要看的。那么，既然看了章程，相对人必然属于最后一句所表述的“明知”公司章程明确规定的情形，此时如果章程中有关于决策机关的明确规定，相对人必然无法仅审查任一机关的决议。实践中有许多案例相对人可以举证证明审查了公司的董事会决议，但该公司章程却规定对外担保的批准机关是股东会，这种情况下究竟是否应当认定相对人善意，仍然存在争议。

在相对人是否要审查公司章程的问题上，应采一以贯之的裁判思路为宜。前文所述，相对人对公司担保的审查不完全是形式审查，还应对公司章程、决议文件等进行简单的文义和逻辑审查：审查相应授权文件或决策文件表面上是否符合法律或公司章程对公司担保的内部决策要求。根据这一思路，相对人对公司章程的审查就是必要的，审查的内容应包括：章程中关于对外担保的限制条件、决策要求、决策机关、决策程序以及决策机关的表决人数要求。通过这些审查，相对人可以知晓公司在对外担保问题上的内部要求，从而判断公司提供的决策文件是否符合这一要求。以本文案例举例，原告需向法庭举证在接受担保时获取了对方公司的章程，并通过审查章程，了解了如下事项：章程规定担保事项应当经公司的董事会决议通过；该公司董事会成员有３名，分别为史某、张某、孙某……董事会会议由董事长召集并主持；董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举出一名董事召集和主持。董事会会议（包括临时会议）应当有２／３以上的董事出席方能举行。担保事项须经……２／３同意才能通过。原告甲银行获取的《董事会决议（最高额担保）》有两位董事的签名，无论从决策机关还是表决人数上均符合公司章程的规定，应当认为原告甲银行在接受担保是完成了审查义务，是善意的。由此可见，相对人对公司章程的审查是尽到必要注意义务的前提，否则如果仅要求获取对方公司的内部决议材料，等同于不审查，无法达到评判相对人善意与否的效果。

值得注意的是，《最高法院会议纪要》规定了不需要提供决议的几种情形。存在这些情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（１）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（２）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（３）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（４）担保合同系由单独或者共同持有公司２／３以上有表决权的股东签字同意。

３．相对人是否要审查担保数额超限

审判实践中，确有不少公司以担保数额超过公司章程的限额为由主张担保无效。他们的法律依据主要是《公司法》第１６条，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。《最高法院会议纪要》对此问题采否定的观点，该纪要认为，公司以担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。本文结合实践中的案例，认为在担保数额超过限额的问题上，应当区分对待。问题的关键还是在于相对人是否审查过公司章程。如果公司章程中明确规定“本公司对外担保单笔不得超过２０００万元”，而相对人接受公司担保的金额是３０００万元，那么相对人显属明知代理人超越了授权，不应认定为善意。因此对于明显超出法定担保数额的对外担保，应认定相对人非善意为宜。而实践中还有如下案例：某上市公司章程规定，公司担保的决策机关是董事会，但公司对外担保数额已经超过公司净资产６０％以上时，新增的任何一笔担保均须经股东大会同意。该上市公司在庭审中提供其上一年度年度报告举证证明当时公司对外担保总额已经超过６０％，而系争担保仅通过董事会决策，未召开股东大会，不符合公司章程，应为无效。鉴于相对人无法直接通过公司章程直接知晓公司已有担保的数额，也无法直接获取公司净资产等其他数据，事实上这些数据也一直处于变动之中，公司之外的人无法明确作出判断，因此不应当将这类情形作为抗辩相对人非善意的事由。

４．相对人审查时的瑕疵或错漏能否作为其非善意的理由

回到本文开头的案例，原告甲银行在审查丙公司担保决议时，对相关材料上的错漏并未及时发现，其中包括：丙公司董事会成员有３名，但是《董事会成员名单及签字样本》却记载公司董事共２名，并缺少第三位董事的签字样本；《公司章程》上的公章与董事会决议上的公章不一致；决议上的公章不符合中外合资企业印章的特征；董事会决议写明董事会授权董事长张某办理担保事宜，但事实上张某本人并未出面签署合同。相对人的审核差错或失误不应是认定其“非善意”的直接理由，相对人的审查义务仅仅是表面的文义与逻辑审查，并非要求“找破绽，查缺漏”。只要相对人有证据证明审查了公司有权机关的符合表决人数的决议，就应当认为其尽到了审查义务。况且本案中，原告银行已亲历公司现场，见证了董事会有表决权的２／３以上董事的决议签字过程。按照章程规定，在２／３以上董事同意可以做出公司的一切决策，那么即便相对人有什么其他差错，也无法就此否定公司已然做出的真实意思表示。

四、结语

商事交易往往需兼顾公平与交易安全，表现在公司对外担保效力的问题上，就是公司内部利益与外部交易安全的平衡。但平衡的过程如果摇摆不定，会使交易当事人无所适从。因此，最重要的还是规则的统一和明确。在我国当前诸多公司高管滥用权力越权对外担保，损害中小股东的利益严重的背景下，法律可以相对人审慎的审核义务也是应有之义，但前提依然是要按照统一的规则进行裁判，为相对人的行为作出指引。

（编辑：姜沅伯）

【注释】

＊本文案例分析部分内容发表于《上海审判实践》２０２０年第２辑。

＊＊复旦大学法学院博士研究生，上海金融法院高级法官。

＊＊＊上海金融法院法官助理。

［１］参见华德波：《论〈公司法〉第１６条的理解与适用以公司担保债权人的审查义务为中心》，载《法律适用》２０１１年第３期；赵振士：《〈公司法〉第十六条作为强制性规范的效力研究》，载《天府新论》２０１１年第３期。

［２］参见黄龙：《违反公司法第十六条不当然导致合同无效》，载《人民法院报》２００８年７月１０日。

［３］参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》２０１４年第８期。

［４］参见最高人民法院（２００６）民二终字第４９号民事判决书，中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷上诉案。

［５］参见最高人民法院（２００７）民二终字第１８４号民事判决书，中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案。

［６］参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》２０１３年第３期。

［７］参见法国《商事公司法》第９８条，载《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社２０００年版，第１２１页。

［８］参见我国台湾地区“公司法”。

［９］参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第３３０页。

［１０］参见高圣平：《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《政法论坛》２０１７年第５期。