• 一、从金融机构全责到过失相抵的引入

在金融服务法律关系中，客户自身的金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，应对专业金融机构课以相应的义务，防止其为了追求自身的经济利益而将不适格的投资者引入资本市场。［１］因此，２０１９年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第７２条以下通过确立金融机构的适当性义务实现保护投资者的目标。此外，《证券法》第８８条、《商业银行理财业务监督管理办法》第２６条等也有相应规定。

所谓适当性义务，是指金融机构应当根据客户的交易目的与需求、知识与经验、财务状况、风险偏好与承受能力等标准，向客户提供适当的金融产品或服务的义务。［２］在判断是否“适当”时，通常考虑的因素包括三项：一是能力适合性，此与当事人的理解力、判断力有关；二是目的适合性，此与缔约目的等有关；三是状况适合性，此与顾客的财产状况等有关。［３］根据《九民纪要》第７２条，卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。这意味着对金融产品的性质和风险的说明是适当性义务的内在之义。申言之，卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分之一。金融机构适当性义务实质上可以分为两个层次，一是告知说明义务，二是适当推荐义务。［４］

如果金融机构履行了适当性义务，投资者应当承担自主决策所导致的投资风险以及相应的损失。例如，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第４条第１款，投资者应当在了解产品或者服务情况、听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。不过在实践中，金融机构违反适当性义务的情况并不鲜见，如银行向金融消费者推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，与金融消费者在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符。［５］此时，是否一律由金融机构承担责任？

根据《九民纪要》第７８条，金融消费者的既往投资经验、受教育程度会影响金融机构的责任承担。不过在司法实践中，即使投资者存在投资经验，也并不当然能够减免金融机构的责任。例如，消费者此前虽多次购买理财产品，但均非该案所涉基金，并不能据此减轻或免除被告因违反适当性义务而应承担的责任。［６］再如，金融消费者的过失较为轻微，为强化专业金融机构的责任，提升金融消费者的信心，维护国家金融安全，不适用过失相抵规则。［７］更有观点指出，如果金融机构未尽适当性义务，即使金融消费者存在过错，也不应适用过失相抵规则，否则金融机构的责任将被减轻，导致其怠于履行适当性义务，不利于实现保护投资者的政策目标。［８］

适当性义务的履行是卖者尽责的主要内容之一，也是买者自负的逻辑前提。不过，卖者尽责并非卖者全责。卖者尽责是对买者自负的制约，而非全盘否定。［９］从买者当心径直过渡到卖者全责，遵循“全有全无”逻辑，忽视了立法者的规范意旨。金融产品的投资者往往是消费者，立法者对金融机构课以适当性义务，目的是为消费者提供符合其需求的金融产品。不过，金融机构提供了“不适当”的产品虽多因其行为所致，但消费者未尽到注意义务的情形并不鲜见。对此，不能仅以保护消费者为由而豁免其责任。加之，金融投资者需要具有相应的风险承担能力、专业知识和投资经验，往往表现出“强而智”而非“弱而愚”的特征，不宜过分地对其进行倾斜性保护。［１０］因此，相较于由卖者承担全责的“全有全无”方案，过失相抵规则所实现的“或多或少”效果更为可取。从比较法来看，这一判断也得到了支持。在金融理财产品领域，日本的裁判例大多承认过失相抵规则的适用空间。［１１］

此外，采取卖者全责的方案会产生如下问题。首先，如果遵循卖者全责，会助长消费者的投机心理，难以培养消费者的风险意识。［１２］其次，过度的金融消费者保护还可能引发“逆向选择”。消费者可能会放松对金融机构的评判，产生“劣币驱逐良币”现象，最终反而不利于对金融消费者的保护。［１３］最后，金融机构固然应尽适当性义务，投资者也需尽到相应的注意义务。即使为了实现强化保护金融消费者的目标，也不能免除其对己义务。申言之，作为投资者的消费者应当在了解金融产品或者服务情况、听取金融机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策。如果消费者明知所购买的理财产品不适当，本有可能避免损害的发生，其不能完全置身事外。投资者作为一个理性主体，虽不应该被苛求更多，但也不应被过分保护。否则，如果投资者以可归责的方式造成了损害，却又主张完全赔偿，已构成矛盾行为，违反了诚实信用原则。［１４］

二、适当性义务纠纷中的过失相抵方案

（一）基于司法实践的整理

１．金融机构承担主要责任

（１）８０％：２０％

在金融机构与消费者之间分配责任时，过错要素在多数案件中成为标准。此时，消费者有无投资经验成为判断其有无过错的主要依据。如果消费者具有投资经验，往往会成为过失相抵的理由。例如，作为有投资经验的投资者，应对投资风险有更清晰的认知。消费者作为完全民事行为能力人，在购买具有较大风险的开放债券时未尽谨慎注意，存在过错，应承担一定的责任。［１５］

此外，消费者的过错可能表现为同时未尽相应的注意义务和减损义务。例如，银行向消费者推荐不适当的理财产品且未进行风险评估和提示，对消费者的亏损存在重大过错，应承担主要责任。但消费者作为完全行为能力人轻信理财经理的推介，未全面了解理财产品，在发现亏损时未能及时赎回止损，也存在过错，应承担次要责任。［１６］

在个别案件中，也有法院同时考虑了过错以及原因力两个要素。例如，作为完全民事行为能力人，消费者对自身财务状况、投资能力及风险承受能力应有所认识，但未尽合理注意义务，对损失发生也有一定过错。结合双方过错程度及其原因力，酌定银行与消费者按照８０％：２０％的比例承担责任。［１７］

（２）７０％：３０％

金融机构在向投资者推介、销售基金时未尽到适当性义务，对投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。投资者作为完全民事行为能力人，在进行重大投资时未尽审慎义务。鉴于投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，法院综合考虑双方情况，酌定由金融机构和投资者分别承担７０％和３０％的损失。［１８］

（３）６５％：３５％

消费者已投资理财产品多年，具有既往投资经验，理应对基金等理财产品的类型、风险有一定的认识。此外，消费者所从事的是高风险投资行为，应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务，谨慎投资并合理预见相应的投资风险。法院综合考量银行在推介理财产品时适当性义务的履行瑕疵以及消费者自身过失等因素，酌定由银行和消费者分别承担６５％和３５％的损失。［１９］

（４）６０％：４０％

银行违反适当性审查义务、信息披露义务和最大损失揭示义务，存在严重过错，应当对四位投资者的损失承担主要责任。四位投资者作为完全民事行为能力人，在合同重要条款没有填写完毕的情况下就签字，也没有要求银行工作人员对相关协议内容进行详细说明，存在过错，应对其自身损失承担次要责任。［２０］值得注意的是，最高人民法院认为，上述判决未考虑四位投资者在既往投资经验、受教育程度等方面的不同，令其承担同等比例的责任并不妥当。［２１］

２．当事人承担对半责任

这种裁判思路体现了简单的“平均正义”。例如，消费者多次购买理财产品，理应根据自己的风险承受能力及预判合理选择理财产品，但却未完全履行合理选择理财产品的义务，存在过错，应当对其损失承担部分责任。二审法院判决银行和消费者各承担５０％的损失，并被再审法院维持。［２２］再如，消费者作为具有完全民事行为能力的成年人，对自身的风险承受能力应有相应的认识，其未依照自身状况进行合理投资，且在购买涉案基金产品后，在得知涉案基金下跌的情形下，未及时赎回止损，对损失的发生亦具有相应过错。综合双方的过错程度，双方应各承担５０％的责任。［２３］

３．投资者承担主要责任

（１）６０％：４０％

投资者在购买理财产品之前，曾经购买风险等级相当的理财产品并获得盈利，曾担任某公司股东且从事股权投资等风险较高的投资行为，对理财产品发生亏损的风险应有所预期。同时，投资者书面承诺自担风险，应对理财产品的本金损失承担主要责任。银行在销售理财产品的过程中未充分、完整地履行理财产品的风险提示义务，存在过错，应承担４０％的赔偿责任。［２４］

（２）７０％：３０％

有法院肯定了原则上应由投资者承担风险，同时根据金融机构的过错程度令其分担损失。例如，作为完全民事行为能力人，投资者未完全了解理财产品。在风险承受能力与理财产品风险等级不匹配的前提下认购理财产品，应由消费者自负投资风险。但鉴于银行未尽到适当性义务，存在信息披露不充分的过错，应对投资款的本金损失承担三成的赔偿责任。［２５］

也有法院同时考虑了过错和原因力两项要素。例如，消费者出于个人目的购买了风险较高的私募基金产品，其购买、赎回行为均为其本人控制下的自主行为，是造成损失的最主要、最直接的原因。银行销售人员出于对市场行情的误判对损失的产生具有一定过错。衡量双方各自的过错，银行应对损失承担一定的过错责任，以不超过３０％为宜。［２６］

此外，还有判决强调市场因素为导致损失的主因，应由消费者承担主要责任。例如，虽然银行违反了适当性义务，但鉴于投资者有过投资理财经验，且为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人，投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，综合考虑双方当事人的情况，酌情确定银行对本金损失承担约３０％的赔偿责任。［２７］

（３）８０％：２０％

在这一损失分担比例中，存在法院仅考虑过错程度以及同时考虑市场固有风险两种情形。前者例如银行从业人员未尽到适当性义务，使消费者购买了与其风险承受能力不匹配的产品并导致损失，存在一定过错。消费者的代理人多年从事理财产品投资，具有较丰富的投资经验，其应当注意到相关产品的风险却疏于注意，且在部分产品已出现亏损时仍继续购买，应对损失的发生承担主要责任。［２８］后者例如综合考量投资者风险自负原则、银行在推介理财产品时适当性义务履行的瑕疵（过错程度）以及市场固有的风险因素对损失影响的权重比例，酌情判定银行赔偿投资者经济损失的２０％。［２９］

（４）８５％：１５％

银行在向消费者推介、销售理财产品时并未尽到充分、合理、明确的风险提示义务，并人为地缩减了理财产品的购买流程，存在一定过错。消费者具有既往投资经验，具备一定的专业投资技能，对投资风险防范与控制不当而造成损失，应当承担主要责任。［３０］

（二）裁判标准的理论反思

在适用过失相抵规则时，法院主要考虑过错要素，部分判决也提及原因力、市场风险要素。具体而言，消费者具有投资经验、未尽注意义务、违反减损义务、市场因素介入成为削减损害赔偿额的依据。不过，在损失分担上，法院的做法较为随意，未体现出其合理性。例如，对于消费者有投资经验、有投资经验且违反减损义务两种情形，均按照金融机构和投资者分别承担８０％和２０％的损失予以处理。再如，相较于消费者承担３５％的损失的情形，当消费者同时违反注意义务和减损义务时只需承担２０％的损失，轻重失衡。此外，同为消费者未合理评估风险且未尽减损义务，不同法院分别判令消费者承担２０％和５０％的损失。同为消费者具有投资经验的案件，有法院判令消费者承担３５％的损失，也有法院认为应由消费者承担５０％的损失。可见，损失分担的裁判标准并不统一。

在消费者承担主要责任的情形，法院会更多地将原因力要素考虑在内，综合原因力以及过错要素，酌定由消费者承担大部分损失。不过，这只揭示了问题的一个方面。因为可能存在如下情形，即金融机构的过错程度更高、原因力更大。此时，显然应该由金融机构承担主要责任。值得注意的是，在投资者和金融机构分担损失（８５％：１５％）的情形中，单从案情来看，消费者具有投资经验和专业技能，并不足以令其承担８５％的责任。此外，同为银行未尽风险提示义务的情形，在投资者过错程度相当的情况下，不同案件分别由投资者承担６０％或８５％的损失，也体现了裁判者的恣意。这一现象在日本的裁判实务中也有所体现。在投资者为高龄时，法院判决投资者承担的损失比例高达８０％。而在投资者明知自己不适合理财却轻信金融机构的推荐，按照其指示提供虚假材料时，法院则仅判决投资者承担２０％的损失。［３１］两相比较，显然难以找到其合理依据。另外，当市场因素是造成损害的直接原因时，不同法院可能会分别判令金融机构或者投资者承担主要责任。

在上述案例群中，投资者的责任呈现渐进式的增长，依次体现为２０％、３０％、３５％、４０％、５０％、６０％、７０％、８０％、８５％。在讨论一般的过失相抵问题时，过错和原因力成为主要的考量要素。当投资者为完全民事行为能力人、具有投资经验或具有多次投资经验时，其过错程度依次递增。投资者如果是专业人士如公司财务总监时，其责任份额在无形中也会增加。［３２］同时，如果投资者未合理评估风险或者未尽减损义务，也会增加其过错程度。此外，当投资者的行为是造成损失的主要原因时，法院会倾向于令投资者承担主要责任。

既有的裁判揭示了在确定损失分担方案时应考虑的要素及其具体判断依据，具有一定的合理性。但在个别情况下对过失相抵规则的适用有“拍脑袋”之嫌。在究竟由金融机构还是投资者对市场风险负责这一问题上也未形成定见。此外，还存在不同审级的法院“反转”损失分担比例的情况，如“从消费者多承担到金融机构多承担”［３３］或者“从金融机构多承担到消费者多承担”［３４］。这些现象都说明对于损失分担问题，仍需在学理上作进一步探讨，从而为司法实践确定相应的权衡框架。

三、从要素的综合权衡到过错一元模式

（一）判断要素的综合权衡

１．判断要素的具体体现

在适用过失相抵规则时，首先应当考虑原因力的大小，然后是过错的程度，即对原因力和过错进行权衡。［３５］除了原因力、过错之外，也应考虑物的风险和运营风险以及其他情况。［３６］所谓“其他情况”，指的是与公平分配损失相关的整体情况，例如当事人之间的经济关系、是否存在保险等。衡量结果通常会导致损失在加害人与受害人之间按比例分配。［３７］可见，在适用过失相抵规则时，呈现一种多要素权衡的状态。首先，金融机构的适当性义务是在销售金融产品阶段的诚信义务，属于《民法典》第５００条规定的先合同义务范畴。通过对《民法典》第５００、１５７条的体系解释，缔约过失的构成应以过错为前提。申言之，金融机构因违反适当性义务而承担责任需要具备过错要件。与加害人过错相比，受害人过错在道德方面没有明显的差异，同样应采用理性人标准予以判断。没有理由对二者进行区别对待。［３８］如此对待受害人是公平的。因为在认定受害人是否有过错时，参照的是“与受害人处于相同或相似情形下的理性人”标准。除受害人所处的外在环境外，与受害人辨识能力大小有关的年龄等具体情况会对过错程度的认定产生影响。［３９］其次，原因力要素考察的是造成损失的可能性。如果损失的发生同时可归因于投资者，可考虑适用过失相抵规则，损害赔偿额的削减程度具体应视投资者的行为在多大程度上造成了损失而定。［４０］根据《九民纪要》第７８条，如果适当性义务的违反“并未影响”投资者作出自主决定，则由投资者风险自负。但是，如果“并未完全影响”或者“部分影响”投资者作出自主决定，则可适用过失相抵规则。最后，传统过失相抵理论中“物的风险和运营风险”是当事人在承担危险责任时考虑的要素。在理财产品领域，金融机构承担的虽非危险责任，但考虑到理财产品本身所具有的风险特征，可将风险要素的内涵稍作改变，指向理财产品本身所具有的风险，这与“物的风险”也有所契合。在司法实践中，风险要素也被法院作为分配责任的依据之一。例如，通过综合考量银行作为专业金融机构应负的风险揭示义务、消费者作为具有高风险理财产品投资经验的投资者应具有的风险认知水平和意识、双方各自的过错程度，法院酌情判令银行和消费者按照３０％和７０％的比例承担责任。［４１］

２．综合权衡存在的问题

对于过错、原因力、风险三项要素的综合权衡实际上即动态体系论的应用。已有将动态体系论应用于过失相抵领域的理论探索，不过是在效果层面，而非要件层面。［４２］如果三项要素在协动方向上是一致的，过错越严重，原因力越大，风险越大，当事人所应承担的责任份额也越多；反之亦然。如果这项要素相互之间在相反方向上变化，比如一方过错严重而另一方原因力大，此时应以可归责性的比较为主，以原因力的比较为辅。［４３］当然，逻辑上也可能是以原因力的比较为主，以可归责性的比较为辅，德国法即采取这种做法。

不过，问题在于无论是“正向协动”抑或“反向协动”，前述理论只能求得一种不精确的模糊处理。无论以过错为主还是以原因力为主，是指过错和原因力的权重为７０％：３０％还是８０％：２０％抑或其他方案？至少在过失相抵中，这一问题需要得到确定的答案。否则，只能得出加害人或受害人应分担的损失更多或更少的结论，而无法确切地判断损失应如何在二者之间进行分配。对此，前述理论未提供进一步的精确方案。既有的讨论在谈及原因力或过错的权重时，也仅仅对双方的原因力程度或者过错程度进行比较，［４４］而缺乏真正意义上的比较与权衡。

欲使上述综合权衡方案在过失相抵规则上具有可操作性，就需要确定过错、原因力、风险三项要素的权重。正如运用动态体系论时需要确定原则性示例，即要素　Ａ×充足度　ａ１＋要素　Ｂ×充足度　ｂ１＋……＝法律效果　Ｒ１。［４５］假设过错要素占５０％的权重，原因力要素占３０％的权重，风险要素占２０％的权重，同时假设金融机构未注意到投资者无经验，但适当性义务的违反并非造成损失的主要原因，且二者平均承担风险，此时应如何分担损失？如果金融机构和投资者的过错比例是８０％：２０％，原因力比例是２０％：８０％，此时最后的损失分担比例应为金融机构（５０％×８０％＋３０％×２０％＋２０％×５０％＝）５６％、投资者（５０％×２０％＋３０％×８０％＋２０％×５０％＝）４４％。如此看来，似乎可以实现精确的损失分担。不过，要使得综合权衡成为可能，须依次确定过错、原因力、风险三项要素的权重以及金融机构和消费者在每项要素上的比例关系，不仅会加大法官恣意的空间，而且会增加法律适用的不确定性，足见其并非良方。

（二）过错一元模式的确立

虽然理论与实务中采取多要素综合权衡的方法确定金融机构与投资者分担损失的比例，但其并非颠扑不破的真理。在德国的司法实践中，更重要的是根据归责（过错或运行风险）程度进行衡量。［４６］在典型的过失相抵情形中，原则上应当按照双方疏忽的程度决定其法律效力。如果疏忽程度相当，各负一半之损害；疏忽程度如有轻重，依其轻重分配责任。［４７］在英美法系，也通过比较双方的过错程度确定责任。［４８］此外，采取综合权衡的观点也认同如果一方当事人的可归责性明显较强，会导致原因力要素完全退居幕后。例如，一方当事人为故意，而另一方当事人仅有过失。［４９］为何可归责性要素较强，原因力要素就隐退？在逻辑上完全有可能出现故意致害的一方当事人对于损失发生的原因力较弱的情况。如果此时淡化原因力要素意味着过错要素实质上处于主导地位。

在适用过失相抵规则时，在要件层面应考虑受害人的行为共同引起了损失的发生，但这并不意味着在效果层面一定要以原因力作为分担损失的依据。因为相较而言，很难对原因力在量上进行切割。正如对因果关系中“相当性”的判断为盖然性判断，如果再进一步要求精确至具体的比例，一方面会为法官创设过多的裁量空间，另一方面也会使法官陷入操作上的困难。这或许是法官试图借助过错程度判断原因力的大小，［５０］或者对原因力与过错在程度上作等同评价［５１］的原因。实质上，原因力的大小与过错的轻重均属规范层面的判断，在过错客观化的背景下过错程度更容易量化，直接比较当事人的过错更具可操作性。

申言之，虽然呈现在“前台”的斟酌要素是过错和原因力，但背后的实质考量要素可能只有过错程度，或者说原因力大小以过错程度为依归。因此，更具可操作性的选择是将原因力这一要素的影响拆分为二：在要件层面，其可通过相当因果关系予以实现，即在满足“若无，则不”法则的基础上对相当性再作考察；在效果层面，将原因力对责任比例的影响纳入过错要素进行一体评价。在实践中也存在类似的裁判思路。例如，被告在向原告推介金融产品的过程中存在不适当推介行为，若无被告的不当推介行为，则原告不会购买案涉产品，相关损失亦不会发生，故被告的不适当推介行为与原告的经济损失之间具有相当因果关系，被告应向原告赔偿因其过错程度所造成的损失。［５２］

此外，在适当性义务纠纷中，风险要素为具有明显特色的标识，应否作特殊考虑？如果答案是肯定的，应如何斟酌风险要素？在理财产品风险程度较高、投资者的损失主要是由市场原因所致时，应如何分配损失？无论是金融机构抑或投资者，在高风险交易中均获得了高收益，从“风险与获益相一致”的原理出发，由金融机构或者投资者承担风险似均无不可。投资者之所以进入这一风险领域并遭受损失，虽因金融机构违反了适当性义务，但投资者自身也存在过错。因此，对风险要素的斟酌与过错程度实质上是“同向”的。金融机构或投资者的过错程度越高，将风险分配给其的正当性就越充分。

对于当事人的经济状况以及有无保险等“其他要素”的考虑，在理论上已经受到批判。例如，德国学者罗歇尔德斯认为不应考虑这些所谓的“其他情况”，因为过失相抵规则并非以公平为指向的损失分配，而是取决于一方或另一方对损害的可归责性。［５３］此外，对于经济状况与投保情况的考察，多是基于对受害人利益的保护所作的考虑。购买理财产品的投资者通常具有相当的资力，因金融机构违反适当性义务所致损害通常不至于影响投资者的生计。此外，我国也尚未为金融机构提供相应的责任保险。因此，无需再考虑“其他要素”。

综上，在确定金融机构与消费者的责任比例时，应确立以过错要素为中心的一元模式，即从“复数要素的综合权衡”到“单一要素的权衡”。

四、金融机构与投资者过错的判断与权衡

（一）权衡因素的筛选

在判断金融机构是否履行适当性义务时，应考虑投资者的理解力、判断力等因素。而从司法实践来看，在判断投资者的过错程度时，应综合考虑投资者的行为能力程度、投资经验、受教育程度、义务违反类型等因素。［５４］可见，是否违反适当性义务和过失相抵所需斟酌的因素存在一定程度的重叠。［５５］有观点指出，如果把认定违反适当性原则所考虑的有关顾客属性的要素，在认定过失相抵时再次提出并作为顾客的过失进行评价，存在评价矛盾。［５６］据此观点，在认定金融机构违反适当性义务之后，不宜再以顾客属性作为削减损害赔偿请求权的依据。

以顾客具有理财经验或相关知识为例，如果在认定违反适当性原则层面，以顾客有（或无）相当的理财经验和认知能力为由，完全否定（或肯定）金融机构违反适当性义务，则会出现“全有全无”的后果。申言之，如果通过斟酌顾客属性，认为金融机构未违反适当性义务，在个案中可能会将风险完全转嫁给投资者，有违“卖者尽责”的思想。如果通过斟酌顾客属性，认为金融机构违反了适当性义务，将责任全部分配给金融机构，就相当于免除了顾客的注意义务。无论是哪一种结果均非合理。

相反，如果先认定金融机构违反适当性义务，在此基础上再对损害赔偿额进行削减，能够实现更为弹性的评价。从逻辑上看，在判断金融机构是否违反适当性义务时考虑顾客属性，判断的是金融机构是否违反对他人的义务；而在判断投资者是否存在过失时，判断的是投资者是否违反对己义务。两种情形有所不同，不存在所谓的评价矛盾。更为关键的是，在判断顾客是否尽到注意义务从而构成与有过失时，难以脱离顾客属性进行判断。此外，如果在判断是否违反适当性义务时以顾客属性作为依据，在过失相抵层面完全以与顾客属性无关的因素作为依据，亦未必合适。

因此，对顾客属性的考量可分为二阶段进行：第一阶段将其用于判断是否违反适当性义务，即质的层面；第二阶段将其用于对损失的分担，即量的层面。

（二）过错程度的判断

１．一般标准

主流观点将过错分为重大过失（违反一般人能注意之起点）、抽象轻过失（违反善良管理人之注意）和具体轻过失（违反自己处理事务同一之注意）。［５７］理论上也分别以重大过失、一般过失和轻过失对应之。［５８］为自己处理事务同一之注意，其程度低于善良管理人之注意。不过，因为前者需要考虑自己具体之注意，仍为主观过错，无客观化可能。关于与处理自己事务同一之注意，这一标准通常适用于无偿保管合同，也适用于合伙人、配偶之间的关系以及父母对子女的责任。［５９］因此，在本文的语境下，仅存在重大过失与一般过失（抽象轻过失）。［６０］

需注意的是，在对注意程度进行判断时不应以统一的客观标准为基础，而应区分不同的交往圈与年龄层。［６１］不同的金融机构、投资者均可能因违反善良管理人的注意而被认定为存在过错。不过，针对不同主体有不同的注意义务要求，相较而言，不同的金融机构、投资者之间的过错程度也有所不同。在普通投资者中，又因是否具备投资经验而存在不同。因此，在过失相抵中，核心工作是将违反理性人标准构成一般过失的金融机构、投资者之间的过错进行量化比较。

申言之，重要的是金融机构和投资者过错的“可比较性”，在此基础之上才能判断如何在二者之间分担损失。考虑到过错因素考察的是行为人对损害的预见可能性和回避可能性，行为人对风险的认知能力是核心因素。［６２］在此意义上，对不同群体的注意义务要求有所不同。即使金融机构和投资者均存在一般过失，其程度实质上也不同。例如，从相对的视角观之，金融机构可能为“重大过失”，而投资者可能为“一般过失”，应由金融机构承担主要责任。

２．投资者过错

如果投资者具备相应的知识或没有意识到显而易见的错误，［６３］或者从可识别的不具有相关资质者处获取咨询，［６４］则存在重大过失。此外，投资者虽对理财产品的风险有一定认识，但未对理财产品进行充分理解，发生损失后仍继续进行交易，［６５］也存在重大过失。如果投资者从金融机构推荐的理财产品中进行选择，因理解力存在偏差未能选择合适的理财产品，则为一般过失。

对于投资者过错程度的判断，还可以结合投资者的类型进行细化。《证券期货投资者适当性管理办法》第７条将投资者分为普通投资者与专业投资者，普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。金融机构对普通投资者主张过失相抵会更为困难，理由在于双方当事人并非处于平等地位，如果金融机构有过错行为，很难将投资者未注意或未纠正这一过错行为认定为有过错。［６６］而专业投资者往往需要尽到更高的注意义务，相较于普通投资者，专业投资者被评价为有过错的可能性更大，适用过失相抵规则的概率更高。同理，在均为一般过失的情况下，相较而言，普通投资者的过错程度通常较轻，而专业投资者的过错相对较重。当然，在普通投资者内部，也应根据投资经验、受教育程度等方面的差异，对其过错程度作相应的量定。专业投资者如果未尽到普通投资者的注意义务，违反的并非善良管理人的注意义务，而是一般人的注意义务，存在重大过失。如果专业投资者违反的是善良管理人的注意义务，则为一般过失。同理，如果普通投资者未尽到一个未参与购买理财产品之人在交易上的注意义务，则为重大过失。

即使普通投资者具有特殊的投资经验和教育程度，也不能一概将其排除在适当性义务规范的保护范围之外。［６７］申言之，金融机构针对理财产品进行解释说明的对象并不限于老人或者未受教育者，也包括“老手”，应综合考虑投资者的职业、年龄、投资经验等予以确定。［６８］虽然《证券期货投资者适当性管理办法》第１１条规定了普通投资者与专业投资者之间的转化条件，但是不能直接将具备投资经验、受教育程度较高的投资者一概评价为专业投资者。因为投资经验作为影响投资者投资判断、评估投资者风险承受能力的重要依据，并不能完全等同于投资者的专业化程度。［６９］

需注意的是，仅在受害人具有过失相抵能力时才能适用过失相抵规则。为了方便操作，立法者对行为能力进行了三阶段的划分。但实际上，认知能力和判断能力并非简单的“有”“无”问题，而是存在“多”“少”之别。即使同为完全行为能力人或限制行为能力人，其认知能力和判断能力也存在差别。对于高龄投资者，应以其理解力的有无以及交易的可能性、必要性判断金融机构是否违反适当性原则。［７０］残疾人与老年人的行为自由不能过度地受到限制。［７１］因此，在高龄者购买金融产品时，应更难认定其存在与有过失；即使被认定，对损失的分担比例也应较小。［７２］对于残障人士亦应如此。

３．金融机构过错

对金融机构过错程度的判断应区分金融机构的类型。因为金融机构在不同情形下所扮演的角色不同，其应尽的注意义务有别，过错程度自然也存在差异。例如，金融机构可能只提供金融服务如代理开户与交易，或者同时向投资者销售金融产品。在前种情形，金融机构仅负有审核义务；在后种情形，金融机构负有更重的匹配义务。违反匹配义务可能要承担主要甚至全部责任，而违反审核义务通常只需承担次要责任。即使同是违反匹配义务，也存在瑕疵程度的区别。［７３］在德国法上，也存在类似的处理思路，即区分咨询的提供人究竟是纯粹的投资经纪人抑或投资咨询人。相较于投资咨询人，在与投资经纪人打交道时，投资者负有核实的不真正义务，应更多地“自负其责”。［７４］

综上，区分投资者类型、认知能力和判断能力的大小以及金融机构类型，都是为了对过错要素进行更为精确的判断。对于不同的投资者和金融机构，对其注意义务程度的要求不同，在判断过错大小进而权衡时，也就存在更为细化的操作方案。例如，投资者为专业投资者，金融机构提供的服务为审核义务而非匹配义务，此时由专业投资者分担更多的损失，可能更具合理性。

（三）过错权衡的框架

如果投资者违反了减损义务，就扩大的损失而言，应由投资者自担风险。如果投资者提供了错误信息或者从第三人处获得了信息，也应由投资者承担主要责任。如果金融机构违反适当性义务，而投资者明知或应知所购买理财产品不适当，或者金融机构未尽风险提示义务而投资者已经或本应意识到风险，投资者与金融机构应如何分担责任？此时，应根据金融机构与投资者的过错程度进行权衡。

１．金融机构为故意或重大过失，投资者也为故意或重大过失

根据《九民纪要》第７８条第２句，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。例如，投资者明知金融机构违反了适当性义务所作出的决定显然并未受金融机构影响，由投资者承担全部损失是否合理？投资者明知而仍然从事交易，属于自甘冒险。通说认为，自甘冒险并非免责事由，而应适用过失相抵规则。［７５］当金融机构主观上为故意时更是如此。因此，应对《九民纪要》第７８条第２句作目的性限缩，不包括金融机构与投资者均为故意的情形。此时，双方按照５０％：５０％的比例分担损失较为合理。

当金融机构与投资者均为重大过失时，“对半分摊”也具有一定的合理性。不过，应切忌“平均主义”思维的泛滥。从比较法来看，只有当双方分担损失的比例无法确定时，才应当以同等的份额分担损失。［７６］虽然不排除实践中确实存在金融机构与投资者过错相当的情形，但“各打五十大板”的做法不宜被过度提倡。否则，可能会滋生“思维懒惰”，放弃对金融机构和消费者的过错程度进行比较。［７７］

２．金融机构为故意或重大过失，投资者为一般过失

有观点指出，如果一方存在故意，对另一方的过失通常不再予以考虑。［７８］即考虑到双方当事人过错的严重程度，由其中一方当事人承受所有损失。［７９］不同观点则指出，金融机构的高度恶劣行为还不能否定过失相抵，只要顾客的理解力、判断力还不是很低，存在过错，也会认定过失相抵。［８０］值得注意的是，我国台湾地区的司法实践大多承认，在加害人为故意时可适用过失相抵规则。［８１］

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［２００３］２０号）第２条第１款第２句，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。虽然该条文在２０２０年和２０２２年修改司法解释时被删除，但其中所涉及的法理应值得肯定。申言之，当金融机构为故意或重大过失时，如果投资者仅具有一般过失，不宜再根据过失相抵法理削减损害赔偿额。否则，相当于将金融机构本应承担的责任部分转嫁于投资者，而且对投资者过分严苛，有违对金融消费者进行倾斜性保护的法政策目标。

３．金融机构为一般过失，投资者为故意或重大过失

根据《民法典》第１１７４条，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。因此，如果金融机构仅具有一般过失，而投资者明知金融机构违反适当性义务，则金融机构不承担责任。

如果受害人具有重大过失，而加害人的过错轻微，一种观点认为加害人的责任有可能被免除。［８２］另一种观点则认为，即使接受咨询的人存在重大过失，也存在适用过失相抵规则的空间。［８３］故意与重大过失虽经常被作同种评价，但其主观上的可苛责性存在显著差异。在故意情形，行为人对损害后果是抱持追求或放任的态度；而在重大过失情形，行为人对损害后果的发生持不希望的态度。［８４］从保护投资者的立场出发，后种观点更为可取，从而彰显对投资者故意与重大过失的不同评价。

申言之，当金融机构为一般过失、投资者为重大过失时，应承认过失相抵规则的适用。例如，金融机构的新进人员因不熟悉业务将不适当的理财产品推荐给具有丰富投资经验、应知理财产品“不适当”的投资者。此时，投资者分担的损失应超过５０％。具体而言，在金融机构与专业投资者或有经验的投资者之间可以按照２０％：８０％的比例分担损失；在金融机构与首次购买理财产品的受过高等教育的普通投资者之间可以按照３０％：７０％的比例分担损失，因后者通常具有较好的理解力及获得专业知识的可能性；在金融机构与首次购买理财产品的普通投资者之间按照４０％：６０％的比例分担损失。

４．金融机构为一般过失，投资者为一般过失

当金融机构与投资者均为一般过失时，需要着重区分的是投资者的过错程度。根据《九民纪要》第７８条，既往投资经验、受教育程度等事实是法定的权衡因素。具言之，专业投资者相当于专家，此时金融机构与投资者的过错程度相当，可按照５０％：５０％的比例分担损失；如果是有经验的普通投资者，考虑到其为“准”专业投资者，可令其与金融机构按照４０％：６０％的比例分担损失。对于首次购买理财产品的普通投资者中受过高等教育之人，可令其与金融机构按照３０％：７０％的比例分担损失。如果是首次购买理财产品的普通投资者，可令其与金融机构按照２０％：８０％的比例分担损失。

但在个别案件中呈现出强化保护特殊投资者的倾向。例如，投资者为普通中老年妇女，其缺乏专业知识，并不当然知晓基金产品是否最合乎自己的需求。银行在推介基金产品时未履行适当性义务，具有重大过错。相较而言，消费者疏于依照自身状况进行合理投资，其过失较为轻微。因此，银行对实际损失承担了全部赔偿责任。［８５］这一做法在比较法上也得到了支持。根据《欧洲示范民法典草案》第　ＶＩ－５：１０２条第２款，非常小的与有过失将不被考虑。其最小阈值通常被设定为１０％。这与广泛的司法实践相符，减轻了司法系统的工作，也与支持与有过失的考量相符。［８６］此处的“轻微过失”是相较于金融机构的过错而言的。即使金融机构和投资者均因违反善良管理人的注意义务而构成一般过失，从权衡过错进而分担损失的角度来看，也可认为金融机构存在“重大过失”，投资者存在“轻微过失”。从逻辑上看，可以通过对“重大过失”和“轻微过失”的比较确定双方分担损失的比例。由于投资者的“轻微过失”所对应的责任比例份额较小，可忽略不计。根据前文对我国相关司法实践的整理，投资者承担的责任比例可能为２０％、３０％、３５％、４０％、５０％、６０％、７０％、８０％或８５％，并未出现在金融机构和消费者之间按照９０％：１０％分配损失的做法。在此意义上，可以优待按照过错程度本应承担１０％以下损失的投资者。前述由银行承担全部损失的判决契合了比较法上的经验，或许是潜意识里的共识。

五、结语

在金融产品领域，虽不应过分强调买者当心，但也不应忽视金融消费者对己的关照义务。在进行金融产品交易时，金融机构固然应尽到适当性义务，投资者也应尽到相应的注意义务，这是诚实信用原则的要求使然。相较于“全有全无”的逻辑，“或多或少”的中庸方案更为契合买者当心与卖者尽责的双向要求。藉由过失相抵规则，立法者实际上为法官创设了相当的自由裁量空间。［８７］即便如此，也不应过分遮蔽这一裁量过程。虽然无法针对当事人的过错构建完全精确的数量模型，但至少应确定相对具有可操作性的方案，从而避免法官恣意地将当事人置于一种比例责任关系之中。在确定由金融机构承担主要责任之后，投资者究竟应承担２０％、３０％还是４０％的损失，可区分投资者类型、认知能力和判断能力的大小以及金融机构类型，由法官在个案中进行具体裁量。当法官不得已成为“比例裁量官”时，应恪尽说理义务，从而保持判决结果的妥当性。

【注释】

作者单位：南京大学法学院。

本文为国家社科基金项目“动态体系论的原理结构与私法应用研究”（项目批准号：２２ＢＦＸ１７８）的阶段性成果。

［１］　参见辽宁省高级人民法院（２０２０）辽民申４８５号民事裁定书。

［２］　参见王锐：《金融机构的适当性义务研究》，法律出版社２０１７年版，第４８页。

［３］　参见杜怡静：《关于金融消费者保护法中“适合性原则”之再反思》，载《月旦法学杂志》２０１９年第４期，第２６页。

［４］　参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第４２６页。

［５］　参见北京市第一中级人民法院（２０１８）京０１民终８７６１号民事判决书。

［６］　参见广东省深圳市中级人民法院（２０２０）粤０３民终第１９０９３、１９０９７、１９０９９号民事判决书。

［７］　参见江苏省南京市中级人民法院（２０１６）苏０１民终１５６３号民事判决书。

［８］　参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第４３１页。

［９］　参见黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，载《法学评论》２０２１年第２期，第１３１－１３２页。

［１０］　参见董彪：《金融衍生品风险与责任配置的法律分析——以“原油宝”事件为例》，载《南方金融》２０２０年第９期，第９３页。

［１１］　参见王冷然：《违反适合性原则的损害赔偿与过失相抵——以分析日本的裁判例为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第１８卷），元照出版有限公司２０１９年版，第１８０页。

［１２］　参见王艺璇：《适当性义务纠纷中过失相抵之适用——平安银行代销基金巨赔案评析》，载《金融法苑》总第１０５辑（２０２１年），第１８９页。

［１３］　参见孙天琦：《金融消费者保护：市场失灵、政府介入与道德风险的防范》，载《经济社会体制比较》２０１２年第２期，第２０９－２１０页。

［１４］　Ｖｇｌ．　Ｊａｕｅｒｎｉｇ／Ｔｅｉｃｈｍａｎｎ，１８．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．１．

［１５］　参见安徽省合肥市中级人民法院（２０１９）皖０１民终８５４５号民事判决书。

［１６］　参见辽宁省大连市中级人民法院（２０２０）辽０２民再１５６号民事判决书；辽宁省高级人民法院（２０２０）辽民申４８５号民事裁定书。

［１７］　参见山东省日照市中级人民法院（２０１８）鲁１１民终４２６号民事判决书。

［１８］　参见广东省深圳市中级人民法院（２０２０）粤０３民终２６３８８号民事判决书。

［１９］　参见辽宁省沈阳市中级人民法院（２０２０）辽０１民终１４３３８号民事判决书。

［２０］　参见湖北省高级人民法院（２０１８）鄂民终４７６号民事判决书。值得注意的是，该案一审法院判令消费者承担８０％的责任、银行承担２０％的责任。参见湖北省武汉市中级人民法院（２０１６）鄂０１民初３４７８号民事判决书。

［２１］　参见最高人民法院（２０１８）最高法民申５６７９号民事裁定书。

［２２］　参见广西壮族自治区高级人民法院（２０１９）桂民申１６１２号民事裁定书。

［２３］　参见甘肃省兰州市中级人民法院（２０１９）甘０１民终１３２７号民事判决书。

［２４］　参见上海市高级人民法院（２０１６）沪民再３１号民事判决书。

［２５］　参见潘锋、郭雪：《金融机构适当性义务履行瑕疵应酌情承担赔偿责任——广东广州越秀法院判决陈某诉某银行委托理财合同纠纷案》，载《人民法院报》２０２０年６月２５日，第７版。

［２６］　参见江苏省南京市中级人民法院（２０１７）苏０１民终８９７３号民事判决书。

［２７］　参见北京市第二中级人民法院（２０１９）京０２民终１５３１２号民事判决书。

［２８］　参见浙江省宁波市中级人民法院（２０１９）浙０２民终３９１６号民事判决书。

［２９］　参见北京市高级人民法院（２０１９）京民申１９８５号民事判决书；北京市第二中级人民法院（２０１８）京０２民终７７３１号民事判决书；北京市第三中级人民法院（２０１９）京０３民终１０５０１号民事判决书。

［３０］　参见曹文兵：《银行适当性义务与投资者的注意义务》，载《人民法院报》２０１６年１０月２０日，第７版。

［３１］　参见王冷然：《违反适合性原则的损害赔偿与过失相抵——以分析日本的裁判例为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第１８卷），元照出版有限公司２０１９年版，第１８６页。

［３２］　参见曹文兵：《银行适当性义务与投资者的注意义务》，载《人民法院报》２０１６年１０月２０日，第７版。

［３３］　参见湖北省高级人民法院（２０１８）鄂民终４７６号民事判决书。

［３４］　参见山东省青岛市中级人民法院（２０１８）鲁０２民终字３４１７号民事判决书。

［３５］　Ｖｇｌ．　Ｊａｕｅｒｎｉｇ／Ｔｅｉｃｈｍａｎｎ，１８．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．６－７．在英美法上，丹宁勋爵在个案中也揭示了这一点。Ｓｅｅ　Ｍａｒｎｉｘ　Ｗａｌｌｉｎｇａ，　ＥＵ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌｏｓｓｅｓ，　Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０２０，　ｐ．４０１－４０２．

［３６］　Ｖｇｌ．　ＢｅｃｋＯＧＫ／Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，１．６．２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．３０８　ｆｆ．

［３７］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ：　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，１９．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　Ｓ．４３９．

［３８］　参见［德］迪尔克·　罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社２０１４年版，第３６７页。

［３９］　参见周晓晨：《过失相抵制度的重构——动态系统论的研究路径》，载《清华法学》２０１６年第４期，第１２４页。

［４０］　Ｓｅｅ　Ｍａｒｎｉｘ　Ｗａｌｌｉｎｇａ，　ＥＵ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌｏｓｓｅｓ，　Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０２０，　ｐ．３９７．

［４１］　参见山东省青岛市中级人民法院（２０１８）鲁０２民终３４１７号民事判决书；山东省高级人民法院（２０１９）鲁民申４４５６号民事裁定书。

［４２］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｄｉｅ　Ｍｉｔｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｌｉｃｈｋｅｉｔ　ｄｅｓ　Ｇｅｓｃｈ?ｄｉｇｔｅｎ　ｉｍ　Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，１９９９，　Ｓ．６０９－６１０．

［４３］　参见周晓晨：《过失相抵制度的重构——动态系统论的研究路径》，载《清华法学》２０１６年第４期，第１２１页。

［４４］　Ｖｇｌ．　Ｊａｕｅｒｎｉｇ／Ｔｅｉｃｈｍａｎｎ，１８．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．６．

［４５］　参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》２０１７年第２期，第５０页。

［４６］　参见［德］埃尔温·　多伊奇、汉斯－于尔根·　阿伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社２０１６年版，第８０页。

［４７］　参见黄茂荣：《论与有过失》，载《法治研究》２０２２年第１期，第３２页。

［４８］　参见［美］文森特·　Ｒ．约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文译，中国人民大学出版社２０１７年版，第１７７页；王利明：《论比较过失》，载《法律科学》２０２２年第２期，第３６页。

［４９］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ：　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，１９．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　Ｓ．４３９．

［５０］　参见周晓晨：《过失相抵制度的重构——动态系统论的研究路径》，载《清华法学》２０１６年第４期，第１２２页。

［５１］　参见江苏省南京市中级人民法院（２０１７）苏０１民终８９７３号民事判决书。

［５２］　参见辽宁省沈阳市中级人民法院（２０２０）辽０１民终１４３３８号民事判决书。

［５３］　Ｖｇｌ．　ＢｅｃｋＯＧＫ／Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，１．６．２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．３２０．

［５４］　参见曹兴权、凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，载《湖北社会科学》２０１９年第８期，第１６８页。

［５５］　参见王冷然：《违反适合性原则的损害赔偿与过失相抵——以分析日本的裁判例为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第１８卷），元照出版有限公司２０１９年版，第１８３页。

［５６］　同上注，第１９１－１９４页。

［５７］　参见曾世雄、詹森林：《损害赔偿法原理》，新学林出版股份有限公司２０１６年版，第９５页。

［５８］　参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》２００９年第６期，第７８页。

［５９］　参见［德］迪尔克·　罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社２０１４年版，第１８８页。

［６０］　也有学者将抽象轻过失称为“轻过失”，与本文语境下的“一般过失”相对应。参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社２０１６年版，第２４４页。

［６１］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ：　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，１９．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　Ｓ．１９３．

［６２］　参见叶金强：《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》２０１５年第１期，第１１１－１１２页。

［６３］　Ｖｇｌ．　Ｈｏｐｔ／Ｌｅｙｅｎｓ，４１．　Ａｕｆｌ．，２０２２，　ＨＧＢ　§３４７　Ｒｎ．３６．

［６４］　Ｖｇｌ．　ＭüＫｏＢＧＢ／Ｏｅｔｋｅｒ，８．　Ａｕｆｌ．，２０１９，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．５８．

［６５］　参见王冷然：《违反适合性原则的损害赔偿与过失相抵——以分析日本的裁判例为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第１８卷），元照出版有限公司２０１９年版，第１８７页。

［６６］　Ｓｅｅ　Ｍａｒｎｉｘ　Ｗａｌｌｉｎｇａ，　ＥＵ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌｏｓｓｅｓ，　Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０２０，　ｐ．４０２．

［６７］　参见黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，载《法学评论》２０２１年第２期，第１３６－１３８页。

［６８］　Ｓｅｅ　Ａｎｄｒｅｗ　Ｍ．　Ｐａｒｄｉｅｃｋ，　Ｔｈｅ　Ｆｏｒｍａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ　Ｌａｗ　ｉｎ　Ｊａｐａｎ：　Ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ｂｕｂｂｌｅ　ｔｏ　ｔｈｅ　Ｂｉｇ　Ｂａｎｇ，　ＵＣＬＡ　Ｐａｃｉｆｉｃ　Ｂａｓｉｎ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　Ｖｏｌ．１９，　Ｎｏ．１，　ｐ．５４－５６（２００１）．

［６９］　参见上海高院研究室：《过失相抵原则在金融机构适当性义务案件中的适用》，ｈｔｔｐｓ：／／ｍｐ．ｗｅｉｘｉｎ．ｑｑ．ｃｏｍ／ｓ／ｇｎＩｖ４ＡｆＶａＨｖｑａｕｗｘ４ｆｅＯｒｗ，２０２０年８月１７日发布。

［７０］　参见杜怡静：《关于金融消费者保护法中“适合性原则”之再反思》，载《月旦法学杂志》２０１９年第４期，第２９页。

［７１］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｄｉｅ　Ｍｉｔｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｌｉｃｈｋｅｉｔ　ｄｅｓ　Ｇｅｓｃｈ?ｄｉｇｔｅｎ　ｉｍ　Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，１９９９，　Ｓ．３１６．

［７２］　相反做法，参见江苏省南京市中级人民法院（２０１７）苏０１民终８９７２号民事判决书。

［７３］　参见袁立志：《违反投资者适当性义务的民事责任》，载《上海证券报》２０１８年６月２日，第７版。

［７４］　Ｖｇｌ．　Ｈｏｐｔ／Ｌｅｙｅｎｓ，４１．　Ａｕｆｌ．，２０２２，　ＨＧＢ　§３４７　Ｒｎ．３６．

［７５］　参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社２０１７年版，第３２０页。

［７６］　《奥地利普通民法典》第１３０４条规定“：如果受害人一方对于损害的发生也具有过错，则受害人应当与加害人按比例分担损害；如果该比例无法确定，应当以同等的份额分担损害。”

［７７］　以前述广西壮族自治区高级人民法院（２０１９）桂民申１６１２号民事裁定书所涉案例为例，由购买理财产品的消费者承担５０％责任的做法较为严苛。

［７８］　Ｖｇｌ．　Ｊａｕｅｒｎｉｇ／Ｔｅｉｃｈｍａｎｎ，１８．　Ａｕｆｌ．，２０２１，　ＢＧＢ　§２５４　Ｒｎ．６．

［７９］　Ｓｅｅ　Ｍａｒｎｉｘ　Ｗａｌｌｉｎｇａ，　ＥＵ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌｏｓｓｅｓ，　Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０２０，　ｐ．３９８．

［８０］　参见王冷然：《违反适合性原则的损害赔偿与过失相抵——以分析日本的裁判例为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第１８卷），元照出版有限公司２０１９年版，第１９１页。

［８１］　参见陈聪富：《侵权行为法原理》，元照出版有限公司２０１７年版，第５０４－５０５页。

［８２］　参见王利明：《论比较过失》，载《法律科学》２０２２年第２期，第４３页。

［８３］　Ｖｇｌ．　Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｍａｒｔｉｎｅｋ／Ｏｍｌｏｒ，２０１７，　ＢＧＢ　§６７５，　Ｃ　４５．

［８４］　参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》２００９年第６期，第８４页。

［８５］　参见北京市西城区人民法院（２０１８）京０１０２民初７８８３号民事判决书。

［８６］　参见［德］克里斯蒂安·　冯·巴尔、［英］埃里克·　克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本·　第５、６、７卷）》，王文胜等译，法律出版社２０１４年版，第６３５页。

［８７］　Ｖｇｌ．　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，　Ｄｉｅ　Ｍｉｔｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｌｉｃｈｋｅｉｔ　ｄｅｓ　Ｇｅｓｃｈ?ｄｉｇｔｅｎ　ｉｍ　Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，１９９９，　Ｓ．６１１．