• 作者单位：北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院　

２０２０年施行的新《证券法》中确立了证券发行注册制度。２０２３年２月１７日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，标志着证券发行注册制的正式实施。［１］在证券发行注册制改革的时代背景下，信息披露是注册制的核心，信息披露真实、准确、完整，有助于理性投资者做出投资决策，促进市场资源的优化配置。［２］但是，长期以来，信息披露违法行为成为阻碍中国资本市场健康发展的毒瘤，严重损害了股东和广大投资者的合法权益，影响了证券领域中市场配置资源的功能发挥，对国家的金融安全造成了重大损害。鉴于此，２０２１年３月１日生效的《刑法修正案（十一）》修改了违规披露、不披露重要信息罪的构成要件，加大了对信息披露犯罪行为的刑事制裁力度。刑法修正后，如何从法教义学的角度理解违规披露、不披露重要信息罪的法益保护及构成要件中的构成要素，直接关系到该罪司法适用的科学性和妥当性。

一、违规披露、不披露重要信息行为的刑法规制之补强

在我国证监会的行政执法活动中，信息披露违法一直是我国证券监管部门的重点打击的违法行为类型。据统计，信息披露违法行为与内幕交易、证券操纵违法行为已经成为我国证券市场最主要的三类违法行为。［３］信息披露违法行为破坏了市场效率，损害了市场的完整性，扰乱了金融市场秩序，造成了巨大的社会成本。［４］

近年来，证券监管部门持续加大对信息披露违法行为的打击力度。２０２０年，证监会对２３件信息披露违法案件作出行政处罚，案件数量在所有类型的行政处罚案件中占比２０．９１％；证监会各派出机构累计对９３件信息披露违法案件作出行政处罚，较２０１９年增加４９件，占派出机构行政处罚总数的３９．７４％。２０２０年证监会作出的行政处罚案件数量为近五年最高值，涉及的机构和个人的数量为近五年的最高值。［５］２０２１年，证监会针对２８件涉及信息披露违法案件进行行政处罚，数量占比２５．２３％，较２０２０年有所上升；证监会各派出机构累计对７２件信息披露违法案件作出行政处罚，占派出机构行政处罚总数的３１．０３％。２０２１年稽查执法部门向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件同比增长５０％。［６］信息披露违法行为涉案金额巨大，极易给投资者造成重大损失，对证券市场正常交易秩序造成严重冲击。但是，在信息披露违法行为的法律治理中，由于行刑衔接不畅以及犯罪构成要件的滞后性，导致作为保障法的刑法介入不及时，不利于证券市场的有效治理。在《刑法修正案（十一）》生效之前，据证监会公布的数据显示，２０１６年至２０１８年，证监会共处罚１７０件信息披露违法案件（不含全国各地证监局处罚案件数量），而同期向公安机关移送的案件仅有１９起。［７］

而从刑法规范的变迁来看，对违规披露、不披露重要信息行为的刑事制裁历时已久。１９９５年２月２８日全国人大常委会通过的单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中就规定了信息披露违法行为的刑事处罚；［８］随后，１９９７年刑法中第１６１条明确规定了“提供虚假财会报告罪”；［９］２００６年《刑法修正案（六）》进一步完善了相关规范内容；［１０］２００７年最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释将罪名正式确定为“违规披露、不披露重要信息罪”。［１１］但是，从以上相关执法和司法数据的分析可见，《刑法修正案（十一）》颁行前，对违规披露、不披露重要信息行为刑事制裁的力度和效度明显欠缺。

为了进一步促进资本市场的法治化发展，加大证券违法行为的打击力度，促进《证券法》与《刑法》的衔接协调，２０２０年１２月２６日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（十一）》因应证券注册制改革和《证券法》的相关修改，对违规披露、不披露重要信息罪进行了重大立法修改。《刑法修正案（十一）》一方面加大了违规披露、不披露重要信息罪的刑罚制裁力度。修正案将直接责任人员承担刑事责任的刑期由之前的３年最高年限提高到１０年，罚金数额由限额罚金制（２万～２０万）修改为无限额罚金制，并规定“并处罚金”；另一方面，与欺诈发行证券罪类似，突出强调控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任，明确控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露违法行为以及隐瞒应当披露的相关事项导致信息披露违法等行为应承担的刑事责任。［１２］随着《刑法修正案（十一）》于２０２１年３月１日开始实施，信息披露违法行为的刑事法律制裁规则得以进一步补强。但是，刑法规范修改后应当如何从法教义学层面进行解读，直接关系到违规披露、不披露重要信息罪在司法适用中的合目的性与合理性。

二、违规披露、不披露重要信息罪法益保护之证成

“刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。”［１３］《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪的规范修正，体现出了国家立法机关对本罪法益保护的重点考量。这是刑事立法加大对该罪刑事制裁的根据，也是具体司法适用时对构成要件理解的要旨所在。

（一）违规披露、不披露重要信息罪形式法益：信息披露制度

法益有形式的法益与实质的法益之分。形式的法益注重从刑法规范本身探究个罪的法益保护；实质的法益，侧重于从刑法规范所产生的社会情势以及国家刑事政策来探求个罪保护法益，并将其作为实质违法性的判断标准。［１４］相关罪名规范所保护的法益内容在事实层面上是先于刑法修订而存在的。立法人员从立法目的出发确定相对科学合理的规范内容。因而，刑法相关罪名规范所保护的法益需要从立法目的层面进行探究。

由于立法目的隐藏在具体法条之中，具有一定的抽象性。为了探寻罪名规范所保护的具体法益，就需结合刑法罪名中相关的规范内容进行寻找，不能游离于实定法的规定。在经济犯罪中，刑法作为其他部门法的保障法和后盾法，在犯罪圈的划定以及刑事责任的承担上，不仅在形式上要受前置法规范的制约，更要在实质上受限于刑法与其他部门法所共同确立的统一法秩序。［１５］刑法具备相对独立性与保障性特点，强调法律制裁“前置法定性与刑事法定量的统一”。［１６］对于证券犯罪等法定犯而言，准确适用刑事法律的关键，在于确定前置法，以此科学界定刑法所保障的法益。由违规披露、不披露重要信息罪相关规范规定在刑法典第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，结合该罪的罪状，不难看出，立法机关设立该罪的立法目的在于保障《证券法》《公司法》《商业银行法》等相关法律中规定的公司、企业法人治理中的信息披露制度的有效实施。《刑法修正案（十一）》之所以修改刑法典第１６１条违规披露、不披露重要信息罪，主要是为了保障２０２０年施行的《证券法》中确立的以信息披露为核心的证券发行注册制改革的有效实施，维护证券市场秩序和投资者合法利益。［１７］证券注册制要求发挥市场资源配置的决定性作用，处理好政府监管和市场机制作用的发挥，提高资源的配置效率。而注册制的核心是实行公开的信息披露，要求把有关企业质量和投资价值的显性、隐形条件转化为严格的信息披露要求，企业必须向投资者充分披露全面的投资决策信息。政府不再基于家长主义理念对企业的投资价值进行实质判断。［１８］注册制是对“交易者自慎”规则的补充，反映了市场主体的自主性、市场经济的自由性以及政府干预的规范性和效率性。［１９］《证券法》《刑法修正案（十一）》通过法律规范的修改加大了信息披露义务人的法律责任，以保障信息披露制度的有效贯彻和实施。因此，从立法目的而言，违规披露、不披露重要信息罪的形式法益体现为信息披露制度的保护。

但是，从解释论上而言，形式法益是从实在法的立法目的推衍而来的，虽具有确保刑法的安全性之功能，但是其与构成要件发挥的功能存在等同，具有一定的象征意义，对刑法规范的解释意义有限，无法揭示犯罪本质。［２０］是以，形式法益更多的是从构成要件符合性上发挥作用，但是若从出罪的角度来看，仅仅考虑形式法益有时会造成犯罪圈的不当扩大。例如，２０２０年实施的《证券法》规定了信息披露的简明披露、同步披露、要式披露、及时披露，中国证监会及各证券交易场所制定了若干信息披露内容与格式准则、内容与格式指引、信息披露指引、编报规则、备忘录、问答等，以规范信息披露义务人的信息披露行为。若信息披露义务人仅仅没有按照法律规定的要式进行披露是否属于刑法规范中“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的情形呢？对此，若坚持形式法益，较为容易得出入罪的结论。但是，事实上，此类行为并不会具有严重的社会危害性。因而，形式法益有可能造成刑法规范适用的扩大化，这就需要我们从刑法规范所关联的社会生活、刑事政策等，寻求该罪保护的实质法益，以确定规范适用的合理范围。

（二）违规披露、不披露重要信息罪的实质法益：金融信用

对于相关犯罪的法益侵害需要回归到行为危害中来判定，只有明确其行为危害才能妥当确定其法益侵害。就此而言，笔者认为，从信息披露违法行为的社会危害出发，结合资本市场的实际情况，基于金融信用视角，可以更好地理解本罪所要保护的实质法益。

金融的本质在于资金融通，信用是其根基。金融体系是现代经济的核心，良好的信用则是现代金融体系的核心。［２１］在资本市场上，证券成为重要的金融交易工具，信用不仅是维系市场主体、金融工具和交易行为三者关系之基础，信用本身也是一种资本。作为资本的信用，被当作一种“信息商品”，具有经济价值。此时，金融信用就演化为市场主体通过信用资本可以获得的经济利益。在此前提下，国家对金融信用的保护，实质是保护公平的金融资源配置关系及其之下的金融市场主体的经济利益（包括金融交易双方）。［２２］２０２１年７月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中也明确提出，加强资本市场信用体系建设，夯实资本市场诚信建设制度基础，建立健全信用承诺制度，强化资本市场诚信监管。［２３］因此，金融以信用为基础维护市场诚信是金融监管公认的原则。有效的金融市场需要投资者具有公平参与的机会，其中就包括投资者在基于诚信的基础上接收市场信息作出投资策略。而资本市场是信息驱动的市场，有效的信息传递是资本市场充分发挥资源配置功能的重要保证之一。［２４］按照有效资本市场理论，如果证券市场价格充分反映了所有可获得的信息，那么市场就是有效的。［２５］因此，上市公司必须将业务模式、财务状况、经营风险等重要事项进行真实的信息披露，投资者才能依据上市公司公开的信息作出投资决定。［２６］投资者只投资他们认为是公平的市场。如果投资者认为市场不公平，将会减少参与投资的可能性，会对市场完整性产生不利影响。

而投资者信息获得的重要渠道在于相关公司、企业基于诚信原则，依法披露影响投资决策的重大信息。可以说，在证券市场中，基于真实信息基础上的证券准确定价对证券市场的流动性和金融市场资本的有效配置有重要影响。证券价格的真实性和充足的流动性是证券市场有效运行的重要保障。信息不对称将会引发逆向选择以及道德、法律风险，导致金融市场混乱和市场运行效率的低下。信息披露制度是对投资者信息不对称基础上信用滥用的一种救济以及权利不对等的防范。［２７］信息披露义务主体隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容欺诈投资者，难以体现证券的真实状况，将会对证券投资者资本配置决策进行非正当控制，［２８］扭曲了市场正常的定价机制和市场公平诚信制度，大大地削弱了市场配置资源的基本功能，损害了市场参与者公平的交易机会，破坏了金融信用机制发挥作用。［２９］因此，资本市场的健康有序发展需要相关信息披露义务主体能够将影响证券价格的重大信息真实、准确、完整、及时、公平地披露，市场上的一般投资者才能在证券信息诚信披露的基础上接收市场信息而作出投资策略，促进市场配置资源的功能发挥。故而，信息披露违法行为在深层次上体现为行为对证券市场金融信用机制的破坏，将违规披露、不披露重要信息罪的实质法益界定为金融信用能够准确反映信息披露违法行为的危害本质。在金融信用实质法益的视野下，即使行为人违反了有关证券法律规范中的要式披露要求，不符合信息披露的要求，但是，由于行为并未对金融信用造成实质损害，不能将其作为犯罪处理。

三、违规披露、不披露重要信息罪条款的教义学解读

经济犯罪刑事立法的扩张是保障资本市场发展的现实需求，但刑法的扩张也会存在潜在的风险。司法实践需在法治的基本框架下，坚持刑法的基本原则，结合相关前置法的规定，审慎适用违规披露、不披露重要信息罪的相关条款规范。

（一）信息披露义务主体的认定：审慎确定前置法的判断基准

经《刑法修正案（十一）》修正后的违规披露、不披露重要信息罪条文共计３款，第１款规制的是主体是依法负有信息披露义务的公司、企业，第２款针对的是公司、企业的控股股东、实际控制人违规披露、不披露重要信息行为及其处罚规定，第３款规定的是公司、企业的控股股东、实际控制人为单位时的处罚规则。从此３款规定可知，违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体是特殊主体，即只限于“依法负有信息披露义务的公司、企业”和“控股股东、实际控制人”。因此，实践中认定是否构成违规披露、不披露重要信息罪的关键是判断公司、企业以及控股股东、实际控制人是否具备信息披露义务。

其一，关于“依法负有信息披露义务的公司、企业”的判定。２００６年《刑法修正案（六）》在违规披露、不披露重要信息罪原来的“公司”犯罪主体的基础之上增加了“企业”，扩大了犯罪主体的范围。依据我国相关法律的规定，“企业”的范围不以是否具有法人资格为限，合伙企业和个人独资企业等也属于“企业”范畴。我国《公司法》中以具备法人资格为标准将公司类型区分为股份有限公司、有限责任公司两类。因此，相关“公司、企业”是否能构成本罪，主要依据相关法律是否规定有信息披露的法定义务，这就涉及对本罪条款中“依法”的教义学理解。考虑到刑罚适用的是国家刑罚权的实施，对于作为刑罚发动所依据的法律应当审慎确定其范围。依据刑法的体系解释，参照我国《刑法》第９６条关于“国家规定”的理解，［３０］这里的“法”的范围应仅限于全国人大及其常委会制定的法律、决定以及国务院制定的行政法规、行政措施和发布的决定和命令。部门规章、地方性法规以及未经严格程序的国务院行政措施、规范性文件等规定不应当作为本罪认定的前置法依据。因此，信息披露义务主体的范围应以作为前置法的《证券法》《公司法》《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券投资基金法》等法律法规的规定为依据。上述相关法律法规将信息披露的义务人确定为发行人及其他信息披露义务人、商业银行、基金管理人、基金托管人以及其他基金信息披露义务人、保险公司等。另外，依据《证券法》的授权，国务院证券监督管理机构可以对其他信息披露义务人的范围作出规定。例如，中国证监会２０２０年修正的《上市公司收购管理办法》中第３条规定上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露信息。

其二，关于控股股东、实际控制人的认定。《刑法修正案（十一）》为了精准打击“幕后黑手”，强化对证券市场的监管，明确将控股股东、实际控制人作为本罪的主体。控股股东、实际控制人的本质在于对公司、企业享有控制权。控制权应当从实质上理解为对公司决策的支配力和影响力。［３１］我国《公司法》第２１６条［３２］中，控股股东、实际控制人并非同一概念。概言之，控股股东对公司决策的重大影响是建立在其股权比例的相对超越性之上的。而实际控制人并非公司股东，其对公司的控制权来源于投资关系、协议或者其他行为，从而能够实际支配公司。这也是控股股东、实际控制人对单位行为承担刑事责任的现实基础。然而，证监会的相关规定扩大了实际控制人的内涵。根据２００７年证监会《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第１２条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第１号》（以下简称《证券期货法律适用意见第１号》）的规定，判断是否对公司实际控制的关键是对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。依据该意见的规定，无论是直接还是间接持有股份，只要对公司产生实际的支配力，就可被认定为实际控制人。在实践中，对实际控制人的界定也存在不一致。上海证券交易所２０２０年１２月修订的《股票上市规则》保持《公司法》对实际控制人的判定规则，即不持有公司股份的人才能被认定为实际控制人；［３３］但深圳证券交易所２０２０年１２月修订的《股票上市规则》则存在一定的龃龉，该规则将实际控制人界定为“通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”，［３４］并未突出强调控制人非公司股东。

笔者认为，在司法实践中不应以是否持有股份作为认定控股股东和实际控制人的判断依据。从逻辑结构上看，行为人虽然持有公司股份，但是并未达到实际支配公司的程度。此时，依据法律规定，当然不能认定为控股股东。但是，如果持有少量股份的行为人通过他人代持等其他方式掌握了公司的实际控制权，也可以实施信息披露违法行为。若不将其认定为实际控制人，不利于对信息披露违法行为的打击，会造成刑法惩治范围的真空。故而，对于实际控制人的认定不能以是否持有股份为限。事实上，在２０２２年１２月２７日提请全国人大审议的《公司法（修订草案二次审议稿）》中对“实际控制人”的界定上删除了“虽不是公司的股东”的表述。［３５］至于在具体认定上，笔者赞同，要采用实质认定的方式判定刑法中控股股东和实际控制人。［３６］实践中，一般可以通过持股比例等书证查证行为人是否属于控股股东。然而，实际控制人身份的认定则存在一定的难度。一些行为人为了规避法律责任往往会通过代持股份、成立空壳公司等较为隐蔽的方式掌握公司的控制权，仅凭书证等客观证据材料难以证实行为人的控制人身份。此时，需要办案人员收集关联性高、指向性高的证人证言，结合行为人的供述与辩解，从行为人对公司的组织控制等方面进行综合审查认定。

（二）信息披露犯罪行为类型认定：区分行为主体

《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪的犯罪行为类型依据不同的犯罪主体而有所区分。针对依法负有信息披露义务主体的公司企业，规定的是“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”两种行为类型；针对控股股东、实际控制人，主要规定的是实施或者组织、指使违规披露、不披露重要信息的行为，或者是隐瞒重要事项导致发生公司、企业违规披露、不披露重要信息。对于不同主体的信息披露违法行为，应当予以合理认定。

其一，关于“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”的行为。根据《公司法》第６２条、第１６４条、第１６５条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计；股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的２０日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。依照上述规定，制作并向股东和社会公众提供财务会计报告是公司的一项法定义务。财务会计报告只有客观真实地反映公司实际经营情况，股东方能准确地知悉公司的经营和收益情况。尤其是对上市公司而言，财务会计报告是一般投资者进行投资的重要决策参考。若公司提供虚假的财务会计报告，将会对股东和一般投资者的利益造成损害。

其二，关于“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为。此种情形是指违反法律、行政法规等对信息披露的规定，对除财务会计报告以外的其他重要信息不披露或者进行虚假披露。根据《公司法》《证券法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》等法律的规定，“依法应当披露的其他重要信息”包括财务会计报告之外的招股说明书、债券募集办法、上市报告等文件以及高级管理人员变更和实际控制人、控股股东依法应披露的重要信息等。例如，２０２０年施行的《证券法》第８０条规定，投资者尚未得知的重大事件对公司的股票交易价格产生较大影响时，公司应将有关情况向证券监管机关报送临时报告，并予公告。此时，若公司不能依法进行披露，造成严重后果的也可能会承担刑事责任。

其三，关于控股股东、实际控制人实施的违规披露、不披露重要信息的行为。一是，公司、企业的控股股东、实际控制人直接实施不按照规定披露重要信息行为而构成犯罪的情况。公司、企业的控股股东、实际控制人能够对公司、企业的行为产生重大影响或者实际支配。实践中，出现了控股股东、实际控制人控制公司印章和信息披露渠道，绕开股东大会、董事会等法定机构，直接以公司名义实施披露虚假信息的情形。二是，公司、企业的控股股东、实际控制人组织、指使实施不按照规定披露重要信息构成犯罪的情况。控股股东、实际控制人能够实际影响或者支配公司行为，较为容易组织、指使其他信息披露义务人不按照规定披露重要信息，极大地危害其他股东等人利益。［３７］然而，我国目前尚未出台相应刑事司法对控股股东、实际控制人的组织、指使行为做出解释。但是，从理论上看，组织、指使行为的本质是控制人滥用控制权，通过对公司、企业日常事务和重要决策享有巨大的影响力来实施相关的犯罪行为。控股股东、实际控制人的组织作用体现在对整个犯罪行为的起步、发展、运作起到发起、协调、管理等全局性的作用，参与犯罪的人数应为三人以上，否则很难认定控制人发挥了组织作用。在认定指使行为时，指使人往往是利用职权或者是地位、影响力形成的上下级关系或者附属关系对被指使人形成一定强制作用，一般起到的是主导作用。因此，如果被指使人实施犯罪的意图存在且强烈，不宜认定其行为系控股股东、实际控制人指使实施。［３８］

其四，公司、企业的控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司、企业违规披露或者不披露重要信息构成犯罪的行为。这里主要包含两种情形：一是，控股股东、实际控制人隐瞒自身应当披露的重要信息，导致公司、企业违规披露或者不披露重要信息构成犯罪。控股股东、实际控制人本身就具有信息披露的义务，如相关法律中规定其对公司股权进行大宗交易买卖、抵押等足以影响公司、企业的重大活动，具有信息披露义务。因此，控股股东、实际控制人隐瞒法律中规定的应当披露的自身信息，进而导致公司、企业没有按照规定披露信息导致危害结果发生的，也需承担刑事责任。二是，控股股东、实际控制人利用其控制公司、企业的权力，隐瞒一些其掌握的公司、企业的核心和关键性信息，如重大资产交易系虚构进行关联交易等。［３９］该行为导致公司、企业违规披露或者不披露重要信息，也属于这里规定的“隐瞒相关事项”。

但是，需要注意的是，不管披露的对象是财务会计报告，还是其他信息，都需要是重大信息。理论界和实务界对“重大性”判断标准较为成熟。“新二元论”是“重大性”标准界定的最新理论，该标准将“价格敏感测试”（如果该信息对证券价格产生显著影响，那么即满足“重大性”标准）作为优先适用的规则性规范，为判断信息“重大性”提供相对客观且具有解释力的结果；当信息呈现价格弱敏感或缺少相关数据并且导致“价格敏感测试”无法适用时，“投资者决策测试”（如果该信息是投资者决策所必需的，那么即满足“重大性”标准）可以作为评价信息“重大性”的原则性规范发挥作用，从而有效保护投资者权益。［４０］换言之，“价格敏感测试”是一种定量标准，该测试反映了信息披露引起证券价格变化的程度“；投资者决策测试”是一种定性标准，从投资者主观态度去评估信息的重大性。

（三）直接责任人员的司法认定路径：身份竞合的处理思路

在实践中，控股股东、实际控制人有时还会担任公司的董事、监事、高级管理人员，此时就会出现身份的竞合。在相关法律加大对控股股东、实际控制人打击的法律制度设计下，不同身份的认定决定了其行政处罚乃至定罪量刑的不同。例如，依据刑法的规定，本罪是以单位犯罪为原则、以个人犯罪为例外的刑事责任承担模式。在一般单位实施本罪时，实行单罚制；而在控股股东、实际控制人以单位身份实施犯罪行为时，实行双罚制。而在中国证监会对上市公司控股股东、实际控制人的处罚案件中，涉及自然人的控股股东、实际控制人在担任公司其他职务情形下，既有被证监会认定为直接责任人员，也有被直接认定为控股股东、实际控制人，还有被分别认定为直接责任人员和控股股东、实际控制人。［４１］可见，在实践中，对于如何认定直接责任人员以及控股股东、实际控制人并未形成统一的判断标准。而在法律规范中，以控股股东、实际控制人身份承担法律责任，其处罚程度明显重于以直接责任人员处罚情形。因此，有必要明确此种情形下相关责任主体承担法律责任的依据和情形。

单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员（理论上也统称为“直接责任人员”）理论和实践中颇具争议的问题。迄今为止，我国１０余部司法文件里均对直接责任人员进行了规定，不同罪名中“直接责任人员”的认定规则不尽一致，差异化的表述使得司法实践中对“直接责任人员”的认定出现混乱。但是，不论是单罚制还是双罚制下的单位犯罪中的“直接责任人员”，都具备明显共同特征：单位内部的从事业务相关的成员，其行为后果法律上归属于单位。［４２］单位犯罪中的直接责任应当是行为责任，而非身份责任。认定责任人员在于确定单位犯罪中责任主体的范围。［４３］２００１年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，主管人员“是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员”，其他责任人员“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。”可见，该司法文件也是坚持应当根据行为人在单位犯罪中实施的行为类型来认定直接责任人员。在单位犯罪中起支配作用的为主管人员；加功者为其他直接责任人员。在关于违规披露、不披露重要信息罪的直接责任人员认定中，也可以基于单位犯罪的原理，借鉴这样的认定原则。

其一，是否基于单位的利益实施。单位成员行为之所以能归责于单位，其根据就在于“为单位谋利”。［４４］无论是通过违法犯罪行为直接获得非法利润，还是犯罪行为并不直接获得利益，这些行为均有助于单位获取经济利益，此时符合单位犯罪的实质特征。单位犯罪的责任主体为逐利的支配者与加功者。如果控股股东、实际控制人具备单位内部人员的身份，此时基于单位利益的目的而积极参与或者实施信息披露违法行为，由于违法信息披露义务的主体是公司、企业，而非控股股东、实际控制人，一般应将其认定为单位犯罪的直接主管人员和直接责任人员。然而，即使控股股东、实际控制人具备以上身份，如果仅谋取的是个人利益，也不能作为单位犯罪的直接责任人员认定，有可能触犯的本罪第２款控股股东、实际控制人的禁止性规定。当然，还有可能发生控股股东、实际控制人同时具备为单位谋利以及个人谋利的情形，此时应综合控股股东、实际控制人对犯罪的支配力，按照罪责刑相适应的原则由司法机关进行妥当处理。

其二，是否发挥了控股股东、实际控制人的支配地位。控股股东、实际控制人的本质在于对公司、企业享有控制和支配权。“支配地位”的判断在于控股股东、实际控制人对犯罪的影响力。一方面，即使控股股东、实际控制人以单位职员乃至高管的身份出现，甚至是法定代表人，但如果没有参与信息披露违法犯罪，也不能认定为单位犯罪的责任人员；另一方面，考虑其对于犯罪的进程是否发挥了控股股东、实际控制人的支配地位。单位犯罪中可能参与人员众多，可能多人实施“决定、批准、授意、纵容、指挥”等行为。控股股东、实际控制人即使是作为单位犯罪的参与人员，也要考虑在犯罪进程中是否发挥了控股股东、实际控制人的支配地位。需要注意的是，单位犯罪中有时存在犯罪因果流程与惯常业务流程的差异。［４５］控股股东、实际控制人基于单位惯常业务实施的行为对单位犯罪的侵害能力没有实质的加功，不应作为单位犯罪的责任人员，也不能认定为控股股东、实际控制人实施的行为。例如，在集体决策过程中，控股股东、实际控制人单纯履行表决义务，此时不能认定为犯罪。除非在履行表决义务的同时，积极推动表决通过，才可以认定为犯罪。

因此，我们需要紧紧把握控股股东、实际控制人是否利用了其影响力这个关键因素，不能简单地将控股股东、实际控制人在单位内部的正常履职行为等同于控股股东、实际控制人的支配行为。控股股东、实际控制人仅是作为直接责任人员从事相关业务，可以单位犯罪中的直接责任人的身份承担刑事责任；若是利用了控制人的影响力实施相应的行为，则应以控股股东、实际控制人的身份承担刑事责任。

四、结语

《刑法修正案（十一）》以问题导向，坚持宽严相济的刑事政策，为进一步防范化解金融风险，维护证券市场秩序和投资者利益，坚持与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，针对实践中反映的突出问题，及时对违规披露、不披露重要信息罪作出修正。［４６］我们应以《刑法修正案（十一）》的实施为契机，完善资本市场刑事处罚制度，科学适用刑法规范，更有效地维护金融秩序，防范金融风险。既往，由于证券违法犯罪领域行刑衔接不畅，导致信息披露违法行为刑事制裁力度有所欠缺。金融犯罪属于法定犯的范畴，兼具行政违法与刑事违法的特点，在坚持刑法谦抑性原则的同时，对于严重的危害行为及时进行刑事制裁。在证券市场全面推行注册制的背景下，加强刑法与前置法的有效衔接，有助于提高对信息披露违法行为的治理效率。２０２１年７月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中明确指出要“建立健全依法从严打击证券违法活动的执法司法体制机制”。［４７］证券领域行刑衔接机制的畅通，既要高屋建瓴进行顶层设计，也要深入机制内部环节，进行微观构建，着力解决该机制的法律依据和具体操作性问题，形成制度合力。目前，由于违规披露、不披露重要信息罪的相关定罪量刑标准尚不完善，亟需出台相关司法解释明确违规披露、不披露重要信息罪的法律适用标准，以助力证券市场的有效治理。

【注释】

作者单位：北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院。

本文系国家社会科学基金一般项目《资本市场变革下证券犯罪刑法制裁体系研究》（２２ＢＦＸ０４５）的阶段性成果。

［１］　参见吴晓璐：《全面实行股票发行注册制正式实施资本市场改革发展再迎里程碑事件》，载《证券日报》２０２３年２月１８日，第１版。

［２］　参见彭冰：《信息披露是注册制的核心》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第１２卷），法律出版社２０１４年版，第２７０页。

［３］　参见商浩文：《大数据时代证券市场虚假申报操纵犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》２０２０年第６期，第１０５页。

［４］　Ｈｕｂｅｒｔ　ｄｅ　Ｖａｕｐｌａｎｅ　＆　Ｏｄｉｌｅ　Ｓｉｍａｒｔ　（１９９７）．　Ｔｈｅ　ｃｏｎｃｅｐｔ　ｏｆ　ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ　ｍａｎｉｐｕｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｉｔｓ　ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ　ｉｎ　ｆｒａｎｃｅ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｕｓａ．　Ｂｒｏｏｋｌｙｎ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ，２３（１），２０３－２４０．

［５］　参见《中国资本市场投资者保护状况蓝皮书——证券期货稽查执法投资者保护评价报告（２０２１）》，载中国证券投资者保护基金有限责任公司网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｉｐｆ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｄｃｐｊ／ｔｂｚｋｐｊ／２０２１／０５／１３４８０．ｓｈｔｍｌ，２０２２年１０月１５日访问。

［６］　参见《中国资本市场投资者保护状况蓝皮书——证券期货稽查执法投资者保护评价报告（２０２２）》，载中国证券投资者保护基金有限责任公司网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｉｐｆ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｄｃｐｊ／ｔｂｚｋｐｊ／２０２２／０５／１４２５９．ｓｈｔｍｌ，２０２３年２月２０日访问。

［７］　参见《证监会严惩上市公司信息披露违法行为，着力改善证券市场生态环境》，载中国证监会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂ／ｎｅｗｓｉｔｅ／ｚｊｈｘｗｆｂ／ｘｗｄｄ／２０１９０６／ｔ２０１９０６０５＿３５６８２９．Ｈｔｍｌ，２０２２年１０月５日访问。

［８］　该法第４条规定“：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”

［９］　１９９７年刑法典第１６１条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

［１０］　《刑法修正案（六）》将１９９７年刑法第１６１条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

［１１］　参见２００７年１０月２５日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中取消了“提供虚假财会报告罪”罪名，确立了“违规披露、不披露重要信息罪”罪名。

［１２］　《刑法修正案（十一）》将刑法第１６０条修改为：（第１款）“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”（第２款）“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。”（第３款）“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

［１３］　参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社２０１１年版，第３４０页。

［１４］　参见姜涛：《新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例》，载《中国刑事法杂志》２０２１年第３期，第４４页。

［１５］　参见田宏杰《规范关系与刑事治理现代化的道德使命》，人民法院出版社２０２０年版，第２１４－２１５页。

［１６］　参见田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用》，载《中国刑事法杂志》２０２１年第２期，第６９页。

［１７］　参见李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——２０２０年６月２８日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载中国人大网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｎｐｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｎｐｃ／ｃ３０８３４／２０２０１２／ｆ１６ｆｅｄｂ６７３６４４ｂ３５９３６５８０ｄ２５２８７ａ５６４．ｓｈｔｍｌ，２０２２年１２月１０日访问。

［１８］　参见郭锋等著：《中华人民共和国证券法制度精义与条文评注》，中国法制出版社２０２０年版，第１１７页。

［１９］　参见黄云成、葛蓉蓉：《股票发行制度的国际比较及我国的改革实践》，载《国际金融研究》２００５年第２期，第７４页。

［２０］　参见姜涛：《新罪之保护法益的证成规则》，载《中国刑事法杂志》２０２１年第３期，第４５页。

［２１］　参见王兆星：《信用与信任是金融安全的基石》，载《求是》２０２０年第２４期，第３６页。

［２２］　参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，载《法学评论》２０１７年第６期，第６９页。

［２３］　参见“中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》”，载中华人民共和国中央人民政府官网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｇｏｎｇｂａｏ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２０２１／ｃｏｎｔｅｎｔ＿５６２５９９２．ｈｔｍ，２０２２年１２月１０日访问。

［２４］　参见毛新述等：《信息发布者与资本市场效率》，载《经济研究》２０１３年第１０期，第６９页。

［２５］　参见商浩文：《论内幕交易犯罪中内幕信息的司法认定》，载《河南警察学院学报》２０１４年第１期，第７５－７６页。

［２６］　参见彭冰：《信息披露是注册制的核心》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第１２卷），法律出版社２０１４年版，第２７０页。

［２７］　参见周友苏主编：《证券法新论》，法律出版社２０２０年版，第３１８页。

［２８］　参见商浩文：《论信息型操纵证券市场犯罪的司法认定路径——以２０１９年“两高”最新司法解释切入》，载《法学》２０２０年第５期，第５１页。

［２９］　Ｆｌｅｔｃｈｅｒ，　Ｇ．　Ｓ．（２０１８）．　Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ　ｙｅｔ　ｍａｎｉｐｕｌａｔｉｖｅ：　ｔｈｅ　ｃｏｎｕｎｄｒｕｍ　ｏｆ　ｏｐｅｎ－ｍａｒｋｅｔ　ｍａｎｉｐｕｌａｔｉｏｎ．　Ｄｕｋｅ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，６８（３），４７９－５５４．

［３０］　参见蒋铃：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》２０１２年第７期，第３５－３７页。

［３１］　参见赖英照：《关系企业法律问题及立法草案之研究》，载《中兴法学》１９８２年第３期，第９１－１８９页。

［３２］　《公司法》第２１６条第２项规定“：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”第２１６条第３款规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

［３３］　参见《上海证券交易所股票上市规则》（２０２０年１２月修订）第１７章“释义”第１７．１条第７项。

［３４］　参见《深圳证券交易所股票上市规则》（２０２０年１２月修订）第１７章“释义”第１７．１条第６项。

［３５］　参见《公司法（修订草案二次审议稿）》第２６１条第３项。

［３６］　参见曹坚：《以“穿透式”思维理解刑法实际控制人条款》，载《检察日报》２０２１年０２月０４日，第３版。

［３７］　参见许永安主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉解读》，中国法制出版社２０２１年版，第９０－９１页。

［３８］　参见商浩文、李济芳：《金融安全视野下控股股东、实际控制人的刑事责任认定》，载《公安学研究》２０２２年第１期，第７９－８０页。

［３９］　参见许永安主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉解读》，中国法制出版社２０２１年版，第９１－９２页。

［４０］　参见徐文鸣、刘圣琦：《新〈证券法〉视域下信息披露“重大性”标准研究》载《证券市场导报》２０２０年第９期，第７２－７３页。

［４１］　参见张园园、罗培新：《上市公司控股股东、实际控制人违法行为的监管实践与制度完善》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第２２卷），法律出版社２０１７年版，第１８３－１８４页。

［４２］　参见石磊：《论单位犯罪的直接责任人员》，载《现代法学》２００６年第１期，第１４９－１５０页。

［４３］　参见王良顺：《单位犯罪论》，中国人民公安大学出版社２００８年版，第２１６页。

［４４］　参见叶良芳：《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》，载《中国法学》２００８年第６期，第１０３－１０４页。

［４５］　参见王飞跃：《单位犯罪责任人员之认定》，载《政治与法律》２０２０年第６期，第４５－４６页。

［４６］　参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，载中国人大网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｎｐｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｎｐｃ／ｃ３０８３４／２０２０１２／ｆ１６ｆｅｄｂ６７３６４４ｂ３５９３６５８０ｄ２５２８７ａ５６４．ｓｈｔｍｌ，２０２２年１２月２８日访问。

［４７］　参见《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，载中华人民共和国中央人民政府官网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｘｉｎｗｅｎ／２０２１－０７／０６／ｃｏｎｔｅｎｔ＿５６２２７６３．ｈｔｍ，２０２２年９月２５日访问。