引言

董事、监事及高级管理人员（以下简称“董监高”）的信息披露义务及相应法律责任是《证券法》的规范重点之一。２０１９年新修订的《证券法》第８５条规定，董监高在证券虚假陈述中承担连带赔偿责任。［１］这一责任规制的逻辑前提是作为公司实际运营机关的董监高有能力保证信息披露的真实、准确、完整。对此，《证券法》在第８２条对董监高的具体职权予以规定。［２］从第８２条的表述中可见立法者在信息披露义务方面对董事、高级管理人员与监事采取区分立场，这也符合其各自在公司治理中的不同角色定位。然而，实践中监事在证券信息披露中的保证能力与《证券法》第８２条的预设却存在明显落差。究其原因，在于我国公司治理结构存在内生性罅漏。申言之，因独立性不足、专业性不强、积极性不高等原因，监事面临监督不能、监督无力的困境，［３］其对信息披露的保证能力存疑，法律预设的地位和作用虚置，［４］以至于近二十年发生的６８３３例证券虚假陈述责任纠纷案件中，未曾出现过以监事为被告的情形。投资者大多以发行人、董事［５］或独立董事作为被告。［６］因此，有必要追问监事承担民事责任的正当性。

另一方面，根据权责一致、罚过相当的基本法理，董监高在虚假陈述纠纷中应承担与其职权、违法行为相当的责任。但是，仅就条文字面含义看，《证券法》第８５条并未考虑董监高在信息披露中所起作用及违法程度的差异，而是一刀切地要求均承担连带赔偿责任，继之可能陷入权责不一的诘难。与此同时，法规范上的漏洞已然引致了法律实施中权责不一现象的发生。在证券虚假陈述行政处罚案件中，证监会对监事勤勉尽责的认定通常以结果为导向，并未以区别于董事、高级管理人员等的判断标准加以考量。对此，有学者提出，应当对内部人进行责任区分，实现精准问责。［７］司法实践中，已有法院针对内部人的精准问责问题作出响应。例如，江苏省南京市中级人民法院认为，“宜按照过错与责任相适应的公平原则，以谢文杰（独立董事）过失大小确定其对张彬（投资者）损失承担补充赔偿责任”；［８］云南省昆明市中级人民法院认为，“云投公司（发行人）有权选择向连带责任人中的一人或者多人就其已经承担的、超出其责任范围的侵权责任进行追偿”。［９］遗憾的是，目前理论及实践中多着眼于研究《证券法》第８５条中（执行）董事或独立董事责任认定的问题，而极少研究监事的民事责任。是故，基于对《证券法》第８５条的分析，探究证券虚假陈述中的监事民事责任具有重大意义。

一、监事民事责任的合理性证成

一般认为，虚假陈述中监事民事责任设置的合理性在于：有益于为投资者提供更大的救济，有利于实现对违法监事的严厉惩罚，有助于督促监事履行信息披露职责。［１０］这些因由的前提是监事信息披露监督职能具有实效性，有职就有责。但是，当前我国监事会普遍罹于监督无力、监督不能，前述观点显然不尽周延。本文以为，主流观点主要是以需求为论证依据，过度关注投资者保护而可能对监事不公，从监事职权的角度进行论证才是正本清源之路。

（一）基于信义义务产生的责任

许多学者指出，信义义务是虚假陈述中监事民事责任的理论基础。［１１］当出现虚假陈述情形时，监事不能证明已尽忠实勤勉义务的，应当对投资者承担违信规则下的赔偿责任。然而，该理论基础的逻辑正当性仍有待考察，需结合我国相关法律规范予以周延论证。

首先，应当肯定信息披露行为是基于信义义务产生的职权。虽然我国《公司法》缺少忠实、勤勉义务的内涵界定，也无勤勉义务的外延描述，仅在第１４８条以列举方式提出某些有违忠实义务的行为。但是，从第１４７条的表述可知，我国《公司法》采取“违反法律、行政法规或公司章程”的客观标准来认定董监高的忠实、勤勉义务，凡法有明文规定者系信义义务的内容之一。［１２］具体到证券信息披露中，《证券法》第８２条第２款规定了监事会对披露信息负有审核及签署的义务，产生异议时应当发表意见、陈述理由以及申请披露。２０２１年修订的《上市公司信息披露管理办法》第３６条规定，监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督；关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。上述监事信息披露职责职权的法律规定表明监事信息披露义务是其信义义务的内容之一。此外，监事对外民事责任旨在解决监事信息披露职权行为损害投资者民事权益而产生的赔偿问题，关注重点是监事有无尽职调查、合理审查相关信息并进行披露的行为，即注意程度的问题，而不是监事是否篡夺公司利益或公司机会的问题。因此，勤勉义务或注意义务是虚假陈述中监事民事责任的重要根据。

其次，虽然《公司法》并无要求监事对股东个人承担责任的法条规定，但监事在信息披露中应当对股东负有信义义务，违信时应该对投资者承担损害赔偿责任，这是有理可循的。具言之，《公司法》涉及内部人责任的规定分别是第１４９、１５２条。前者规定董监高基于信义义务而产生对公司的赔偿责任，后者规定了董事和高级管理人员对股东的直接损害赔偿责任。监事个人突破公司责任并对股东承担民事责任的原因，应循此两条路径进行思索：其一，能否将监事纳入第１５２条规制。主流观点认为第１５２条的对外责任是一种法定特别责任，其正当性是公司机关构造的特点和股东利益保护的现实需求。［１３］但该条在适用中多遭诟病，一方面以股东利益保护为导向设置的直接赔偿责任模糊了公司独立人格和董高公司代理人的角色；另一方面容易导致董高责任泛化，董事个人的资产成为股东出资的担保。［１４］因此，将监事纳入第１５２条规制并不合理。其二，能否将监事信义义务的受信对象范围扩大至股东。董监高对公司承担信义义务的因由来自董监高与公司之间的信托或代理关系，即基于公司对董监高的信赖而衍生的以保护公司利益最大化为目的的义务。然而，某些特定情形下股东与董监高之间存在直接信赖的关系，限制董监高对股东承担信义义务不利于防止董事滥权行为的发生及中小股东权益的保护。因此，美国公司法在坚持传统理论的同时，作为例外规定要求董事在事实上存在信赖关系的特定场合直接对股东负有一定的信义义务。［１５］信息披露场景中，公众投资者多为中小股东，获取公司信息、市场信息存在壁垒，应当予以倾斜保护。此外，投资者对公司信息披露文件的信赖大多来源于对签字董监高的信赖。因此，信息披露中监事应当对股东承担信义义务，虚假陈述情形下未能证明已尽勤勉义务的，应当对投资者损失予以赔偿。

（二）基于法定保证产生的责任

《证券法》第８２条第３款规定董监高应当对发行人信息披露的真实、准确、完整、及时与公平承担保证责任。此处监事作为信息披露担保人承担的保证不同于《民法典》中的保证，后者出于当事人之间的约定，保证范围可自选，而前者直接来源于法律规定，无保证范围的选择权，直接在信息披露担保人与因虚假披露而遭受损害的投资者之间产生法律约束力。［１６］笔者认为，在监事内部监督困境下，监事承担法定保证责任依然具有正当性，监事的法定保证责任是《证券法》第８５条监事连带责任的理论依据之一。

首先，公司作为虚拟体，其行为是由作为公司运营机关的董监高作出的。可以说，发行人的董监高是实际上的信息控制者，但是各自的控制能力、控制程度以及控制范围不同。其中，监事虽然不是信息披露文件的直接制作人，但是作为公司内部监督机关，监事拥有对发行人信息披露内容的审核、异议和对外披露的权力，其怠职、误职行为也是发行人信息不真实、不准确、不完整的原因之一，譬如发现而未制止、怠职而未发现或未进行异议披露等行为均可能引致虚假信息披露。因此，监事对发行人信息具有一定的控制力。根据风险控制理论，谁控制风险，谁承担责任。［１７］如果仅因监事监督困难就规定其无需承担个人责任，则相当于将监事违法信息披露行为产生的损害结果转嫁到无辜的公司股东之上。此外，这显然有碍于体现设置监事一职的必要性，同时亦不利于督促监事履职，也无法从根源上解决证券市场虚假陈述问题。通过对监事束以法定保证的责任，符合风险控制的理论和行为自负的原则。

其次，提高投资者对发行人信息披露文件内容的信赖度也是董监高法定保证责任的设置目的之一。信息壁垒是证券市场欺诈行为发生的源头，基于所有权与经营权相分离的治理原则，大部分公众投资者处于公司外部人的地位，难以获悉公司真实信息。加强投资者对公司信息披露内容的信赖是提高证券市场活跃度的关键，否则面对鱼龙混杂的市场信息，缺乏信心的投资者只会望而却步。因此，通过将相关人员拉入到保证信息披露文件真实、准确、完整的阵线当中，是加强投资者对公司信息信赖的有效路径。正如上文所述，监事即使存在内部监督困境问题，也始终对公司披露的信息具有一定的控制力，属于这里可为背书的相关人员。要求监事对发行人信息披露文件进行签字保证，实际上意在通过签字的形式向投资者表明信息披露文件是其依法经过监督的，这种签字的形式使投资者有所依据，进而增强投资者对公司股票价值的信赖程度。

二、监事民事责任的认定规则

在法律、行政法规及公司章程的规定下，监事在发行人信息披露过程中应当履行监督职权，并扮演信息披露担保人的角色，要求其承担相应民事责任是正当的。但是，根据权责一致的法理，监事的地位、职权毕竟不同于发行人及其他公司内部人，其责任认定规则、责任形态及责任范围等应该加以区分。［１８］当前司法实践中尚未出现以监事为被告的民事案件，但是在大量行政处罚案件中，证监会在适用《证券法》第８５条对监事进行责任认定的过程中，存在以结果为导向、说理不详细、说辞不一、自由裁量大、处罚尺度混乱等问题。［１９］鉴于监事虚假陈述民事责任与行政责任的认定依据均是《证券法》第８５条，要考察监事是否存在信息披露违法行为、是否未尽勤勉义务，在责任认定的客观要件与免责条件上存在共通之处，故笔者以证监会作出的行政处罚决定书为实证研究对象，以探究监事责任认定的法律适用问题，特别是明晰监事勤勉义务的认定标准，进而廓清《证券法》第８５条对监事的适用场域。

（一）监事民事责任的实质因由

梳理２０１８—２０２０年证监会作出的行政处罚决定，［２０］可以发现实践中存在追责机关以“签字即有责”作为监事信息披露违法责任认定规则的情形。例如，在证监会〔２０１９〕１４８号处罚决定中，仅提及“时任监事张翠芳、陈志强、郑佰超在涉案临时报告、定期报告上签字”，并未对勤勉尽责的判定进行相关说明，最后直接作出了罚款５万元的决定。［２１］因此，需考辨签字行为、勤勉尽责与监事民事责任之关系，厘清监事民事责任认定的实质因由。对于勤勉义务与监事民事责任之间的关系，前文已作分析，此处重点讨论签字行为与监事民事责任、签字与勤勉义务之间的关系。

实际上，签字仅是监事责任认定的一种形式基础，签字不代表监事责任的成立，不签字也不代表一定免责。换言之，《证券法》第８２条的签字义务是第８５条责任认定的形式依据，而监事责任认定的实质因由是监事未尽勤勉义务。所谓“形式基础”可作以下理解：第一，监事的法定保证责任通过签字的方式外现于投资者，具有增强投资者信赖的作用，监事签字成为发行人信息披露的形式要件；第二，通过签字职责的明确，督促和落实监事履行信息披露监督职权，签字成为监事信息披露职责履行的形式证明；第三，便于责任追究机关进行相关的责任认定，追责机关通过签名高效地定位相关责任人员。同时，根据签名作为判定监事责任的初步依据，免去有关机关对监事违法行为的举证，有利于提高追责效率。监事虽签字但能依据第８５条举证其已勤勉尽责的，亦可不承担责任；监事未签字但同时又不属于第８２条第４款的异议情形的，仍然要承担相应的责任。例如，在证监会〔２０１８〕１０号处罚决定中，作为公司监事的曾某参加并主持召开了审议公司２０１４年年度财务报告的监事会，因个人原因未签字即离会，后同意补签但实际未补签，最终仍然须承担责任。［２２］曾某虽然未签字，但不属于对信息披露有异议并发表意见、陈述理由的情形，故仍然未尽勤勉义务，应当对虚假陈述承担监事责任。签字行为是责任认定的形式基础，这在域外国家立法规定中已获得印证。例如，《德国证券交易法》第３７条ｂ、　ｃ两款规定，违反信息披露义务的发行人和董事会受到高达１００万欧元的罚金和其他关于市场准入方面的处罚，投资者也可依据《德国民法典》第８２６条向上市公司董事主张侵权损害赔偿。［２３］因此，不签字不影响信息披露义务人承担虚假陈述中的法律责任，不能以“签字即担责”作为责任认定的规则，是否勤勉尽责才是责任认定的实质因由。

（二）监事勤勉尽责的判断标准

１．我国监事勤勉义务的判定现状

勤勉尽责是监事责任认定的实质因由，故明确监事勤勉义务的判断标准就成为监事责任认定的关键。从实践角度看，关于勤勉义务履行（判断）标准的司法裁判主要涉及董事或独立董事，鲜有涉及监事，并且裁判路径一般是形式上的合规义务性审查，而几乎不涉及实质性审查。［２４］在证券虚假陈述行政处罚案件中，证监会总体上采用的是一种以结果为依据的归责原则，即只要出现虚假陈述，就认定监事在信息披露中没有尽到勤勉义务。［２５］《信息披露违法行为行政责任认定规则》第２２条严格限制监事的免责情形，［２６］大部分监事提出的“已尽勤勉义务”的证明都被视为“未能证明”。监事勤勉义务之判定困难可追因至我国勤勉义务法律规范体系之不足。

我国法律体系中有关勤勉义务的规定主要有两种类型：第一种是概括式规定，主要集中于高位阶法律，如《公司法》第１４７条的“违反法律、行政法规或公司章程”、第１４９条“给公司造成严重损害的”，《证券法》第１４２条“未勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险”；［２７］第二种是列举式规定，主要集中于低位阶法规，如《上市公司章程指引》第９８条、［２８］《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对董事、独立董事的勤勉职责进行了列举。

概括式规定主要存在以下不足：首先，缺少勤勉义务的具体要求，导致实践中监事勤勉义务履行标准的司法认定较为混乱。《公司法》第１４８条通过列举式的方式规定忠实义务的具体内容，但缺少勤勉义务的相关规定。全国人大法工委曾认为：“注意义务又称为勤勉义务或善管注意义务，是指董事履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”［２９］这里对勤勉义务的内涵进行了界定，但未展开对具体要求的阐释，可操作性仍然较低。与此同时，该见解仅是一种学理研讨，难以作为司法适用的依据。其次，未体现董监高勤勉义务之区分，引致司法实践中法院并未对监事科以不同于执行董事、高管、独立董事等的勤勉标准，这与监事正囿于内部监督之困境不匹配，使得我国虚假陈述中监事责任泛化，有违精准问责、合理问责的理念。实际上，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》均对精准问责的理念有所回应。［３０］与此相比，立法的滞后性更为明显。

列举式规定主要存在以下不足：一方面，勤勉义务是一种过程性义务，根据权责相当的理念，不同职责应有不同的勤勉要求，同一职责也有不同的阶段性勤勉要求。然而，《上市公司章程指引》《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等文件中都只列举了董事或独立董事的勤勉义务内容，未对监事勤勉义务予以列举。另一方面，监事勤勉义务判定的制度供给不足，当务之急是从立法层面确立监事勤勉义务的判断标准。

２．域外勤勉义务的判断标准

域外许多国家在信义义务规制方面的立法例可以成为我国的经验借鉴。总体而言，目前主要存在以下几种勤勉义务判断标准：第一，管理自己事务的标准。美国早期采取的就是这种较严格的勤勉标准，要求金融机构董事须“具有与处理自己事务之人一样的注意与谨慎”，此时一般过失行为就应承担责任。［３１］第二，客观标准。例如，《英国公司法》第１７４条第１款中规定的“从一个履行与公司相关之董事所履行的职责的人处可以合理期望的一般知识、技能和经验”；《美国标准商事公司示范法》（ＭＢＣＡ）第８．３０条要求的“应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责”。第三，主观标准。《英国公司法》第１７４条第２款要求以董事实际具有的知识和经验为标准，是一种因人而异的主观化标准。［３２］上述两种标准均仅要求董事对重大过失的行为负责。第四，善良管理人标准。日本采取这一标准，具体指非行为人在一般情况下都必须尽到的必要注意，且为普通谨言慎行的人于日常生活过程中所应具有的必要性注意。［３３］这是一种严格的勤勉义务要求，高于一般人的注意程度，一般过失情形下也应承担责任。第五，专业人士标准。对此，《德国股份公司法》（Ａｋｔｉｅｎｇｅｓｅｔｚ）第９３条规定了董事的“谨慎义务”，任何的肤浅行为与马虎行为在履行职责的过程中都可能会造成对这一义务的违反。［３４］

在不同人员责任认定中，出于精准问责的考量，勤勉标准的具体运用存在差异。英国在Ｄｏｒｃｈｅｓｔｅｒ　Ｆｉｎａｎｃｅ　Ｃｏ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｓｔｅｂｂｉｎｇ案中提出执行董事不同于非执行董事的勤勉标准。［３５］非执行董事勤勉义务的认定采用客观标准，执行董事勤勉义务的认定则采用主观标准。执行董事对于公司的日常经营活动起到举足轻重的作用，公司聘请执行董事的基础在于信任董事的专业技能。因此，执行董事必须具备通常的专业人员应有的技能和尽到一般的专业人员应有的勤勉义务。［３６］与之相似，美国联邦最高法院在Ｂａｔｅｓ案中对高管适用了比董事更大的责任。［３７］这是因为，不同人员在职权、地位、功能、薪酬、经验及专业能力等方面的差异导致其对公司的掌控力、影响力等难以等量齐观。而在经理人中心主义之下，显然高管对公司的掌控力大于董事。域外立法及实践经验表明，勤勉义务制度在保障公司、股东利益的同时，亦应当关注公司机关的利益。反言之，不加区分而施以统一的勤勉标准，对管理权限小或能力不足的公司机关而言有失公允，包括任职风险与获得利益不相匹配。

同采取单一的勤勉义务认定标准相比，英国以客观标准为基础并结合主观标准，循“就高不就低”的标尺考量责任主体勤勉义务的履行情况。此一判断方法具有优越性，我国可予镜鉴。一方面，以客观标准为基础，有助于解决单一主观标准下同一职位不同人员之间可能产生的不公平要求，即“如果股东任命的董事是一愚蠢之人，则人们对该董事的要求也应如同人们对一愚蠢之人的期待一般，这实际上加重了能力水平高的董事的责任，也不利于公司长远的发展”。［３８］另一方面，通过结合主观标准，可对能力水平更高的内部人科以更高的勤勉要求，符合权责相当的理念，契合尽心尽力为公司服务的勤勉内涵。

３．我国监事勤勉义务的认定标准

笔者认为，我国认定监事违反勤勉义务的行为标准应借鉴英国的主客观相结合标准。申言之，在最低限度的客观标准上，根据监事个人的知识与经验等在具体案件中适用更高的主观标准。对于行为人过错的认定标准而言，则应采用重大过失标准。其中，监事勤勉义务的客观标准还应当结合其实际职权、地位、角色、能力等各项因素，明确监事有别于执行董事、高管、独立董事等的责任标准和证明方式。具言之，可以从职权、角色、信息渠道、作用、专业能力、薪酬等因素考察不同人员应尽的勤勉义务标准，职权、能力越高者应当承担更高的勤勉标准。

笔者认为，首先，监事勤勉标准应当低于董事、高管。一方面，从立法职权、角色、地位、功能等看，董事、高管作为公司经营决策机关、执行机关，虽然在信息获取渠道、专业能力方面各不相同，但整体上相对于作为监督机构的监事而言明显更具有内部优势。具体到信息披露中，董事、高管作为披露文件的编制人，直接掌控发行人信息内容，应当承担虚假陈述中的主要责任，较监事负有更高的注意义务。例如，《上市公司信息披露管理办法》第５１条明确提出董事、高管对财务报告的真实、准确、完整承担主要责任。［３９］此处未提及监事责任，佐证监事难以监督公司财务报告真实性、准确性、完整性的情形。另一方面，实践中监事面临内部监督无力的困境，监事会难以发挥立法期望的监督效能。可能的原因包括监事会与经营管理层之间信息不对称；监事缺乏独立性，受制于管理层或控股股东；监事缺乏必要的激励机制和约束机制；监事大多是兼职且专业知识及业务能力不足等。［４０］基于内部监督困难的实际情形，监事在信息披露实践中经常扮演橡皮图章的角色，对发行人披露的虚假信息难以发现，甚至不可能发现。从证监会的处罚概况看，许多行政处罚决定基本忽略了监事责任，即使有监事责任的追究，也仅是轻微的处罚，这也从侧面反映出证监会认同监事会监督效用较低。因此，相比于董事、高管拥有的主动性管理职权，监事的监督职权具有被动性，不应该要求其负有能力范围之外的注意义务。对监事勤勉义务的考察不得以是否有虚假陈述结果发生为依据，不能要求其履行与具有执行管理职能的董事、高管相同的勤勉标准。

其次，独立董事勤勉标准应当高于监事。我国上市公司监督机制是特殊的“双核心监督机制”，独立董事及监事会共同对董事、高管的公司内部治理行为进行监督。虽然当前独立董事制度同样饱受诟病，诸如责任相互推诿、职责重复、增加上市公司的薪酬开支、缺乏独立性等问题屡见不鲜。　但是，从立法及实践看，独立董事相较于监事在公司治理中拥有更多的话语权，包括拥有重大关联交易认可权、发表独立意见权和信息披露请求权等，这使得独立董事拥有比监事更广的信息获取渠道，对公司内部异常行为的监督效能更显著。同时，独立董事专业性一般高于监事，也在股权激励的对象范围之内，其更有动力及能力对发行人披露信息的真实性、准确性、完整性等进行监督。因此，基于职权、信息、专业性、薪酬等因素，独立董事在履行监督职能时应当较监事负有更高标准的勤勉义务。

再次，股东监事应当负有高于职工监事的勤勉标准。这是因为我国主要是股权集中型公司，控股股东侵权问题突出。实践中不乏控股股东与董事沆瀣一气的情况，如果控股股东担任监事，显然比职工监事更具有基于股东地位产生的信息优势及影响力。因此，股东监事应当比职工监事负有更高的注意义务。

（三）监事勤勉标准的客观化

实践中追责机关可能基于对勤勉标准的不同理解而作出迥然不同的判断。为了使监事勤勉标准具有可操作性，立法有必要将监事勤勉标准客观化以保障裁判统一，即将勤勉尽责转化为立法中具体化的监事职责。通过对信息披露中监事职权进行精细化设计，以期实现追责机关在虚假陈述中对监事的精准问责。笔者认为，由于监事勤勉标准低于董事、高管以及独立董事，故在职权细化的过程中可以借鉴现行法对后者的职权要求，同时结合监事的个人情形，落实主客观相结合的勤勉标准。

１．审慎审核与尽职调查

根据《证券法》第８２条的规定，监事应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见，有异议时应当陈述理由并予以披露。这是监事信息披露中的首要职责，也是第８５条监事责任产生的直接原因，法定保证也是基于监事负有审核职权而产生的。然而，《证券法》中并未对监事审什么、如何审进行具体规定，也未对异议表达的方式、程度进行细化，导致追责机关判定勤勉尽责时摇摆不定。因此，要结合监事勤勉标准对监事审慎审核与异议表达职责进行具体设计。

监事审慎审核职责重点解决两个问题，即审什么、怎么审。根据《上市公司信息披露管理办法》第１６条第２款的规定，监事审核的内容包括披露文件的程序及内容两大方面。［４１］“程序”主要指编制和审核的程序，是否在重大事件发生后进行了及时编制，是否召集了董事会会议进行审核。“内容”方面可以划分为有专家意见的部分和无专家意见的部分。目前，行政处罚案件中对无专家意见部分的要求是“监事进行调查核实，并作出自己的独立判断”；而有专家意见部分的要求是“相信专业机构的意见和报告、配合调查等申辩意见不是法定免责事由，也不足以构成免责事由”。［４２］

当前争议较大的是专家部分的审核标准，实践中常见的要求是监事审核披露内容需要达到专家标准，甚至高于专家标准，即监事应发现专家所未能发现的错误。显然，这同监事的专业能力、实际作用等严重不符，也有悖于允许监事聘请专业人士协助调查的初衷。在美国Ｅｓｃｏｔｔ　ｖ．　Ｂａｒ　Ｃｈｒｉｓ　Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　Ｃｏｒｐ案中，法官认为外部董事在对专家部分进行审核时，有合理怀疑的才需要进行调查，否则可以信任专家能力。［４３］因此，监事需要仔细审阅专家意见，无合理怀疑或无明显违法的，“相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告”可以成为监事的免责事由。对于非专家部分的审核，法官在Ｅｓｃｏｔｔ　ｖ．　Ｂａｒ　Ｃｈｒｉｓ　Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　Ｃｏｒｐ案中提出，独立董事应当进行合理的调查并作出独立判断，该合理调查的标准或程度应当视不同董事的知情程度及调查信息的种类而定。［４４］我国监事处于信息弱势地位，受实际控制人隐瞒的情形较多，内部监督效用也有限，要求其调查要达到弄清真实情况的效果是不合理的。因此，对于非专家部分“仅形式签字，未主动调查的情形”“被隐瞒，不作为调查的情形”“能力不足、无相关职业背景”均是未尽勤勉的体现；［４５］“有合理调查，被隐瞒而不知情的情形”“调查有瑕疵，但即使尽职调查也难以发现信息披露违法的情形”则属于已尽勤勉的体现。调查义务的要求是一般的作为调查，不能只相信内部董事的口头说明或保证，还需要通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等多种方法进行自主识别、形成独立判断。

２．持续性监督与主动了解公司信息

《上市公司信息披露管理办法》第３６条要求监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督，关注公司信息披露情况。［４６］这表明监事在信息披露中的勤勉监督是持续性的、过程性的、积极性的，而不是简单的临时审核监督而已。这就要求监事通过积极行使监事权力以参与到公司治理之中，达到持续性监督与了解公司信息的目的，作为监事审慎审核、发表意见等的基础和前提。因此，在行政处罚案件中，“不清楚、不知情、不负责、未参与、仅形式签字而未主动调查”“不直接从事经营管理”“任职时间短、不了解情况”等主张均无法证明监事已尽勤勉义务，自不得构成免责事由。

对于如何认定监事已履行持续性监督并主动了解公司信息的问题，首先，监事持续监督和了解的并非公司所有信息，而是需要披露的重大事件。监事应当以信息披露监督者的身份，主动关注、了解《证券法》第８１、８２条所规定的需要披露的重大事件。其次，监事持续性监督及主动了解公司信息的方式应当通过行使各项监事权力，而不是简单地依赖对董事的简单问讯或对披露内容的简单审议。《公司法》第５３、５４条对监事会或监事的职权进行了具体的规定，主要包括临时股东会会议的召集请求权、提案权、代表公司起诉、质询权、建议权等。行使上述权力的证明，即是监事持续性监督与主动了解公司信息的勤勉体现。

３．异议表达与行为纠正

《证券法》第８２条第４款规定了董监高异议机制，即“应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由＋对外披露”。披露方式是发行人披露或异议人直接申请披露，目的均是使投资者知晓该异议信息，在进行投资时保持警惕。另外，《上市公司信息披露管理办法》第３６条规定监事发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。《公司法》也规定监事应对董高损害公司利益的行为进行纠正。故监事作为信息披露监督人，在发现可能的信息披露违法行为时，应及时进行异议表达与行为纠正。

关于异议表达的方式，实践中存在“投反对票＋不保真”“弃权＋不保真”与“投赞成票＋不保真”等情形。其中“投反对票＋不保真”情形是《信息披露违法行为行政责任认定规则》中规定的免责情形，自然也是监事已尽勤勉义务的体现。有争议的是后两种情形，因为《证券法》第８２条仅对不保真声明即发表意见进行了规定，但未明确具体的投票方式。＊ＳＴ兆新案中深圳证监局明确异议表达的方式是“投反对票＋不保真”，仅仅发表不保真的声明仍被视为未尽勤勉义务。［４７］笔者认为这一要求是合理的。《证券法》第８２条保护的不仅是投资者的知情权，还旨在维护信息披露正常秩序。有异议、存疑的信息披露文件不应当对外披露，监事法定保证责任旨在确保披露文件的合法性，作出不保真声明但仍然投赞成票或弃权票以通过披露文件的行为与监事法定保证责任显然存在逻辑矛盾。因此，监事异议表达中已尽勤勉义务的表现应当是“投反对票＋不保真声明”。

行为纠正职权应贯穿在监事对发行人信息披露进行持续性监督的过程当中，也是监事法定保证责任的要求。监事的勤勉义务是一种过程性的义务，在发现可能的信息披露违法行为时，除了进行异议表达外，也应当进行过程性的行为纠正。根据实践，监事已尽勤勉的行为纠正是提出异议或否定意见、要求公司采取相关措施等。例如，要求公司说明更换会计师事务所的原因，积极联系原会计师事务所，积极推荐接任会计师事务所，拒绝签署年度报告，聘请外部会计师事务所对公司做专项审计，举报违法违规行为等。［４８］《信息披露违法行为行政责任认定规则》第２２条第３款规定的“知晓后进行举报”也属于行为纠正的勤勉体现。

三、监事民事责任的责任形态

司法实践中，法院对于《证券法》第８５条董监高责任形态的立场主要有三种：连带赔偿责任、补充赔偿责任以及按份责任。因此，厘清监事民事责任的认定规则后，有必要进一步梳理责任形态及责任份额的问题。

（一）监事对外民事责任形态的区分

１．监事连带责任的类型泛化

国内大部分学者赞同发行人、发行人董监高对投资者承担的赔偿责任性质是侵权责任。［４９］但是，学者对侵害对象的理解却千差万别，这是证成侵权责任的重要构成要件之一，故应当予以厘清。有学者认为，侵害客体是投资者知情权，类属于民事权益。［５０］也有学者提出，可借鉴日本法中的“保护范围说”，若在客观上已构成对法律保护秩序的侵害，同时在现实中也已构成对公共或个体利益的侵害的，就可以认定为侵权损害责任。［５１］董监高并非直接侵害投资者知情权的主体，前一种观点未能自圆其说。笔者赞同后一种观点，监事属于由立法直接明确规定的信息披露担保人，其过错行为在客观上会构成对信息披露秩序的侵害，同时构成对公众投资者的侵害，故须承担相应的侵权责任。因此，证券虚假陈述情形下监事责任形态的厘定应当从侵权责任的责任形态区分切入。

根据《民法典》侵权责任编的规定，我国民事侵权连带责任的行为类型主要有共同侵权行为、教唆帮助侵权、共同危险行为、数人分别侵权行为中的连带行为。笔者认为，可以从主观过错和行为原因力两个层次区分各种民事侵权责任形态。民事侵权中的连带责任一般要求行为人间存在意思联络。如果不存在主观联络，则只在侵权行为对损害结果有全部原因力时才可能产生连带责任。民事侵权连带责任坚持法定原则，目的在于限缩连带责任的适用范围，以保证公平、公正等。

《证券法》第８５条规定虚假陈述中监事无法证明无过错的应承担连带赔偿责任，但并未区分具体情形。此处连带责任囊括的类型较民事侵权连带责任的法定类型更广泛，民事侵权中数人分别侵权但未构成连带责任的情形在此也被视为应当承担连带责任的情形。即证券虚假陈述中，监事单方面存在重大过失行为时，属于《民法典》第１１７２条规定的数人分别侵权且承担按份责任的情形，但根据《证券法》第８５条的规定，此情形下监事也应与发行人承担连带责任。可见，这里的监事侵权责任是以客观结合型共同侵权来适用的，具言之是一种基于聚合因果关系的侵权连带责任。［５２］监事侵权之所以广泛容许连带责任适用，一是为了倾斜保护处于弱势地位的投资者，提高他们可获赔偿的可能性；二是通过连带责任的约束督促监事履职，发挥侵权责任相关立法的指引功能及惩罚功能；三是增强投资者的信任程度，分散发行人的风险，更好地实现投资者、发行人及发行人内部人之间的利益平衡。

２．监事责任连带责任的限制解释

如前所述，监事连带责任的制度安排并未如预期般展开，要求监事在任何虚假陈述情形下均承担对外的连带责任显然有违权责一致的理念，也不匹配监事连带责任配置的初衷。笔者认为，应当嵌套民事侵权连带责任的类型区分理论，对《证券法》第８５条规定的监事连带责任进行限制解释，将连带责任的适用限制在特定情形下。在证券虚假陈述中，董监高承担过错推定的责任，故不可能存在侵权对象不明确的共同危险行为之可能。同时，监事作为公司内部监督人，在虚假陈述中通常仅起次要作用，从原因力角度看难以构成数人侵权中的连带责任类型。因此，监事承担连带责任的情形主要是与董高存在共同过错的情形。其中，共同过失通常存在数人之间约定一人为代表，而代表人行为过失的情形。［５３］在信息披露中，监事和董高之间存在明显的职责分工，难以形成有主观联系的共同过失。因此，《证券法》第８５条规定的监事连带责任情形主要产生在监事与董高之间存在共同故意的情形，包括双向的共同故意以及单向的共同故意。前者如串通、协作、积极参与等，后者如知情不报、知情不作为等。在缺少共同故意情形下，监事勤勉的主观责任标准应采取重大过失标准。此时，监事与董事、高管之间应当承担按份责任，只对自己重大过失行为导致的损害进行赔偿，无需承担全部外部风险。这既符合权责一致的理念，于监事承受能力而言也更为合理公平。

（二）监事对外民事责任范围的框定

无论是监事连带责任抑或是监事按份责任，都需要解决责任范围、责任份额的分配问题，即监事与发行人、董事、高管、中介机构等责任人员之间责任分配参考的因素有哪些。最高人民法院认为，应根据过错大小、原因力比较等因素认定各连带责任人的责任比例，无法确认时，由各连带责任人平均分摊。［５４］当前司法实践中普遍依据采用“加害人过错程度与加害人行为原因力相加除以二”的计算公式进行责任分配。故关键难题在于如何判定证券虚假陈述中监事的过错大小及原因力大小。

１．过错程度的认定

在分配责任范围时，应确定监事主观过错在整体过错中的百分比。过错包括故意与过失，符合逻辑的严重程度是“故意＞重大过失＞一般过失＞轻微过失”。［５５］《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第２８条规定的共同虚假陈述情形包括参与虚假陈述的、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的以及其他情形。其中“应该知道”在理论层面一般以“过失”来解释，［５６］故不应当属于共同侵权的情形而承担连带责任。因此，监事故意的表现主要包括两种情景：参与虚假陈述、知道而未明确反对的。前者是一种积极作为，后者是一种消极不作为，但主观都是对损害结果的发生持期待或者放任的态度。实践中，监事参与虚假陈述和明知而未反对的认定多是基于其身份、职权推定的。例如，在证监会〔２０２０〕２６号处罚决定中，证监会以“刘滔作为职工监事兼出纳，根据吴联模安排执行部分资金划转和账务处理”认定刘滔参与虚假陈述；［５７］在证监会〔２０１８〕８号处罚决定中，证监会以“芦丽娜担任华泽钴镍监事并在星王集团负责融资工作”为由认定监事是明知的，除非监事能举证证明自己已尽勤勉。［５８］

实践中最难区分的是过失程度的大小。从理论上看，重大过失要求行为人明知风险很可能发生，而一般过失不要求行为人对风险有认知。［５９］前者是以一般理性人作为衡量标准以认定行为人是否已尽到了合理注意义务，即稍加注意即可避免，该错误具有可责性；而后者是以行为人个体作为衡量的标准来认定其是否已尽到了合理注意义务，是普通人疏忽之下都可能犯的错误，不具有可责性。［６０］通过前文的论证，我国监事勤勉义务的客观标准是一般理性人的标准，主观标准是重大过失。因此，监事重大过失与一般过失的区分可以通过考察监事对勤勉义务的违反行为得出。若监事行径违反勤勉义务或是监事行径未达到勤勉尽责的标准，则此时监事具有重大过失的过错，而前文已对监事勤勉尽责的客观表现进行了分析。

２．原因力的认定

原因力理论是区分侵权各方责任的重要理论，指依据各方的各自行为对损害后果的发生所起作用之大小确定其责任。有学者提出，虚假陈述侵权责任的因果关系分为交易因果关系和损失因果关系，前者指受害人因信赖侵权人的虚假陈述而为投资决策，后者指受害人的损害是因为侵权人的欺诈行为而致，原因力大小的考察应从行为人对两大因果关系发生的作用切入。［６１］

在交易因果关系层次中，投资者基于对信息披露义务人的信赖而进行投资交易，故监事在交易因果关系中的原因力问题实际上归结为投资者对监事的信赖程度问题。实践中投资者对各行为人的信赖程度有所不同：对保荐人的信赖＞专业服务机构＞董事及高管＞监事。在近十年司法实践中，监事未被投资者起诉赔偿这一现象即反映出投资者对监事监督能力、保证能力的信赖较低。在损失因果关系层次中，应该通过结合各方在虚假陈述中的角色、地位及作用等判断原因力大小。董高通常是虚假陈述中的策划者、组织者、主要实施者，显然应承担主要责任，而监事多是被动参与者、消极不作为者或配合者，主要起次要作用。因此，具体原因力分配可参考“王惠英与云南云投生态环境科技股份有限公司、何学葵、蒋凯西证券虚假陈述责任纠纷案”中的裁判观点。该案中法官认为，负主要责任的人员赔偿份额应占７０％，次要责任占２０％，再次要责任仅占１０％。［６２］综上，监事承担按份责任的情形下，应当在个案中根据其职权、地位、作用等因素判定其原因力大小。实践中监事承担次要责任和再次要责任的情形居多，显然当下监事连带责任的规定并不合理。

结语

基于信义义务及法定保证义务，监事承担民事责任的正当性得以证立，但是，对《证券法》第８５条的机械适用可能陷入权责不一的诘难，需从监事民事责任承担的认定规则、责任形态以及责任范围等三个维度正确理解与适用这一条款。其中，监事责任的认定宜采取主客观相结合的标准，并结合监事职权予以客观化；监事责任形态应当进行类型区分，共同故意情形归属《证券法》第８５条的连带责任，重大过失时应承担按份责任；监事责任范围的分配则应结合其过错程度及原因力度进行具体认定。

【注释】

＊本文系重庆市社会科学规划重点项目“民法典习惯法源规范的实施”（２０２０ＺＤＦＸ０６）、２０２０年中国法学会部级法学研究课题后期资助项目“董事义务之检视”［　ＣＬＳ（２０２０）　ＨＱＺＺ０３］的研究成果。

［作者简介］曹兴权，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。洪喜琪，西南政法大学民商法学院博士研究生。

［１］《证券法》第８５条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

［２］《证券法》第８２条规定：“发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。”

［３］参见郭雳：《中国式监事会：安于何处，去向何方？——国际比较视野下的再审思》，载《比较法研究》２０１６年第２期，第７６—７８页；甘培忠：《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》，载《中国法学》２００１年第５期，第７８页。

［４］参见蔡伟：《公司内部监督责任体系的困境——基于对监事的再考察》，载《中外法学》２０１８年第６期，第１６５６页。

［５］本文所指董事未经特别说明主要指履行执行职能的董事，不包括独立董事，以便在职权、地位、作用等方面对不同类型董事的责任承担作出区分。

［６］笔者以“证券虚假陈述责任纠纷”为关键词，在“威科先行数据库”中检索２００１年１月至２０２１年１月的一审民事判决书，共计６８３３件。其中，投资者基本以发行人公司为被告，少数以董事或独立董事为被告要求承担个人责任，未出现监事为被告的情形。

［７］杨城：《论我国虚假陈述民事责任主体的困境与创新》，载《证券市场导报》２０１７年第７期，第７３页。

［８］参见张彬与协鑫集成科技股份有限公司、谢文杰证券虚假陈述责任纠纷案，江苏省南京市中级人民法院（２０１６）苏０１民初２０７１号民事判决书。

［９］参见王惠英与云南云投生态环境科技股份有限公司、何学葵、蒋凯西证券虚假陈述责任纠纷案，云南省昆明市中级人民法院（２０１４）昆民五初字第８９号民事判决书。

［１０］参见孙光焰：《董事证券虚假陈述职务侵权责任制度的重构——以公司治理为视角》，载《法商研究》２０１０年第４期，第２４—２５页。

［１１］参见李明辉：《财务报告虚假陈述民事责任问题研究》，载《财会月刊》２００５年第１期，第４７—４８页；李明辉：《论虚假财务报告民事责任的主体——基于诚信义务的分析》，载《财经问题研究》２００４年第７期，第９０页；甘培忠、周淳：《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》，载《北方法学》２０１２年第３期，第６６页。

［１２］刘桂清：《股东对董事之直接诉讼——对新公司法第１５３条法理基础的反思与重构》，载《法学评论》２００６年第３期，第７４页。

［１３］参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社２００５年版，第２５０—２５１页。

［１４］王艳梅、祝雅柠：《论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定——以世界银行〈营商环境报告〉“董事责任程度”为切入点》，载《北方法学》２０１９年第２期，第４６页。

［１５］前引［１２］，第７２页。

［１６］李国安：《虚假陈述的监管与信息披露担保——基于虚假陈述民事赔偿责任的若干思考》，载《河北法学》２００５年第３期，第５页。

［１７］参见刘万啸：《电子通信错误对合同效力的影响》，载《政法论丛》２０１１年第２期，第４５页。

［１８］前引［１６］。

［１９］参见前引［４］，第１６５６—１６７６页。

［２０］笔者以“监事”为关键词检索了２０１８年１月至２０２０年８月证监会公告的行政处罚决定书，共计３２件，其中签字监事被认定为有责的占２６件，６件未提及监事具体处罚问题。

［２１］参见《中国证监会行政处罚决定书（广西明利创新实业股份有限公司、林军、唐映等１５名责任人员）》（〔２０１９〕１４８号）。

［２２］参见《中国证监会行政处罚决定书（金亚科技股份有限公司、周旭辉、张法德等１７名责任人员）》（〔２０１８〕１０号）。

［２３］贺锐骁：《证券发行董监高签字制度立法论——以公司信用类债券发行文件为切入点》，载《东方法学》２０２０年第３期，第１４４页。

［２４］周春光：《董事勤勉义务的司法审查标准探究——以实证与比较分析为视角》，载《光华法学》２０１９年第１期，第１６８页。

［２５］前引［４］，第１６６７页。

［２６］《信息披露违法行为行政责任认定规则》第２２条规定：“任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（一）不直接从事经营管理；（二）能力不足、无相关职业背景；（三）任职时间短、不了解情况；（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。”

［２７］《公司法》第１４７条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第１４９条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《证券法》第１４２条规定：“证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。”

［２８］《上市公司章程指引》第９８条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。”

［２９］安建编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社２０１３年版，第２３３页。

［３０］《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第４条规定：“人民法院在审理证券法第一百九十三条违反信息披露义务行政处罚案件时，涉及到对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的，应当区分证券法第六十八条规定的人员和该范围之外其他人员的不同责任标准与证明方式。”《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第２８条规定：“发行人内部人的过错认定。对发行人的执行董事、非执行董事、独立董事、监事、职工监事、高级管理人员或者履行同等职责的人员，以及参与信息披露文件制作的责任人员所提出的其主观上没有过错的抗辩理由，人民法院应当根据前述人员在公司中所处的实际地位、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道及其为核验相关信息所做的努力等实际情况，审查、认定其是否存在过错。”

［３１］Ｈｕｎ　ｖ．　Ｃａｒｙ，　８２　Ｎ．　Ｙ．６５，７１（１８８０）．

［３２］张开平：《英美公司法上的董事注意义务研究》，载王保树主编：《商事法论集》（第２卷），法律出版社１９９７年版，第３４６页。

［３３］前引［１３］，第７６页。

［３４］［德］托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社２００５年版，第１６１页。

［３５］Ｄｏｒｃｈｅｓｔｅｒ　Ｆｉｎａｎｃｅ　Ｃｏ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｓｔｅｂｂｉｎｇ　（１９８９）　ＢＣＬＣ　４９８．

［３６］前引［３２］。

［３７］樊云慧：《公司高管义务与董事义务一致吗？——美国的司法实践及其对我国的启示》，载《环球法律评论》２０１４年第１期，第１３６页。

［３８］参见［英］保罗·戴维斯、莎拉·沃辛顿：《现代公司法原理》（上册），罗培新等译，法律出版社２０１６年版，第５０２页。

［３９］《上市公司信息披露管理办法》第５１条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应当对公司财务会计报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。”

［４０］参见前引［３］郭雳文，第７６—７８页。

［４１］《上市公司信息披露管理办法》第１６条第２款规定：“监事会应当对董事会编制的定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。监事会对定期报告出具的书面审核意见，应当说明董事会的编制和审议程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况。”

［４２］参见《中国证监会行政处罚决定书（沈机集团昆明机床股份有限公司、王兴、常宝强等２３名责任人员）》（〔２０１８〕９号）。

［４３］Ｓｅｅ　Ｈｉｌｌａｒｙ　Ａ．　Ｓａｌｅ，　Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ　ａｓ　Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ　Ｍｏｎｉｔｏｒｓ，　Ｔｈｅ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｌａｗｙｅｒ，　Ｖｏｌ．６１：１３５７，２００６，　ｐｐ．１３７５—１４１２．

［４４］参见Ｂｅｒｎａｒｄ　Ｓ．　Ｂｌａｃｋ，　Ｔｈｅ　Ｃｏｒｅ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｄｕｔｉｅｓ　ｏｆ　Ｏｕｔｓｉｄｅ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ，　ＳＳＲＮ　（１３　Ｊｕｎ　２００１），资料来源于ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｐａｐｅｒｓ．ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ｓｏｌ３／ｐａｐｅｒｓ．ｃｆｍ？　ａｂｓｔｒａｃｔ＿ｉｄ　＝２７０７４９，最后访问时间：２０２１年６月２８日。

［４５］《信息披露违法行为行政责任认定规则》第２２条规定：“任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（一）不直接从事经营管理；（二）能力不足、无相关职业背景；（三）任职时间短、不了解情况；（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。”

［４６］《上市公司信息披露管理办法》第３６条规定：“监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督；关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。”

［４７］《深圳证监局关于对深圳市兆新能源股份有限公司采取责令改正措施的决定》，资料来源于中国证券监督管理委员会网站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂ／ｓｈｅｎｚｈｅｎ／ｚｔｚｌ／ｓｓｇｓｊｇｘｘ／ｊｇｃｓ／２０２００４／ｔ２０２００４２６＿３７４４６６．ｈｔｍ，最后访问时间：２０２０年１０月２８日。

［４８］参见《中国证监会行政处罚决定书（山东新绿食品股份有限公司、陈思、陈星等１４名责任人员）》（〔２０１９〕５５号）。

［４９］参见王利明：《我国证券法中民事责任制度的完善》，载《法学研究》２００１年第４期，第５５页；杨峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社２００６年版，第１７页。

［５０］周友苏：《新证券法论》，法律出版社２００７年版，第７页。

［５１］梁爽：《日本证券虚假陈述责任法律适用对我国的启示》，载《法学》２０１１年第１期，第１１２页。

［５２］张平华：《商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心》，载《法学》２０１６年第１１期，第１２７页。

［５３］《股票发行与交易管理暂行条例》第１７条规定：“全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”

［５４］参见最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社２０１６年版，第１１５页。

［５５］由于监事在轻微过失的主观过错下一般不承担责任，故下文不讨论该类情形。

［５６］陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》２０１１年第２期，第５７页。

［５７］参见《中国证监会行政处罚决定书（凯瑞德控股股份有限公司、吴联模等５名责任人员）》（〔２０２０〕２６号）。

［５８］参见《中国证监会行政处罚决定书（成都华泽钴镍材料股份有限公司、王涛、王应虎等１８名责任人员）》（〔２０１８〕８号）。

［５９］参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》２００９年第６期，第８０—８２页。

［６０］樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社２００４年版，第２３１页。

［６１］李有星、潘政：《瑞幸咖啡虚假陈述案法律适用探讨——以中美证券法比较为视角》，载《法律适用》２０２０年第９期，第１２４页。

［６２］参见王惠英与云南云投生态环境科技股份有限公司、何学葵、蒋凯西证券虚假陈述责任纠纷案，云南省昆明市中级人民法院（２０１４）昆民五初字第８９号民事判决书。