近年来，司法活动中“穿透式审判”之风盛起。“穿透”一词，本意是贯通，此处取其穿越障碍、透出本真之意。“穿透式”一词在金融治理领域最早出现于２０１６年国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（国办发〔２０１６〕２１号），即要求互联网企业在金融运营中抓住业务实质，准确认定业务属性，从而执行相关监管规定。此后，金融监管机构逐渐树立起穿透式监管的理念，即按照实质重于形式的原则杜绝金融机构规避监管规定的行为。为了与穿透式金融监管改革相契合，司法机关逐渐和监管机关保持统一步调，在金融审判活动中树立穿透式思维，探寻当事人商业行为背后的真实关系。法院开始倾向于直接适用《民法典》中的通谋虚伪规则进行案件审判，厘清当事人的真实意思表示，以当事人实际构成的法律关系确定其效力。

的确，当今金融领域情况错综复杂，创新型金融工具层出不穷，在为经济发展增添活力、适应社会多样化融资需求的同时，金融主体借助双方虚假行为规避法律监管的现象亦屡见不鲜，这已然成为金融运行中的隐患。但是目前司法实务中出现了一种扩大通谋虚伪规则适用的倾向，即法院以通谋虚伪为由否认金融合同的有效性，反以民间借贷法律关系确定其法律效力。通谋虚伪规则自我国在立法上确立以来，得到越来越多的法官的关注和运用。本文通过（２０２０）京民终３６号判决这一具体案例就此问题进行分析，以期厘清通谋虚伪规则在金融领域是否适用并提出相关建议。

民法典出台之前，我国的意思表示瑕疵体系长期以《合同法》构建的合同效力瑕疵为依据，在体系和等级上没有上升到意思表示的普遍适用层次。此外，通谋虚伪行为只能依据“恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效”、“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”的规则来规制。如果没有故意损害国家、集体或第三人利益，如果掩盖的目的是合法的，那么通谋虚伪行为就没有法律规则规制，落入了无法可依的局面。最后，当时的法律不区分通谋行为和隐藏行为的法律后果，笼统、模糊地规定民事行为无效。一旦当事人自行创设的法律行为无效，当事人之间发生的给付便不再具有法律上的原因，属于不当得利法律关系。不当得利法律关系的法律后果是返还已取得的利益并依法赔偿损失。这只是对当事人的最低保护，并不能很好地维护当事人合法权益。因此，一刀切对待通谋行为和隐藏行为的做法显然是笼统和僵硬的。

为了纠正上述做法，使我国的意思表示瑕疵体系朝着更科学、严密、合理、规范的方向发展，我国于２０１７年生效的《中华人民共和国民法总则》首次将原有的合同瑕疵体系转变为意思表示瑕疵体系，使之成为指导全部民事行为的基础规则，并创造性地解决了隐藏行为的法律效力问题，规定隐藏行为根据其自身法律规定来处理，弥补了法律漏洞。而后，我国于２０２１年生效的《中华人民共和国民法典》第一百四十六条吸收了《民法总则》的规定，将民法上的意思表示效力瑕疵体系，尤其是将通谋虚伪规则以法典的形式固定下来，使得民事主体和司法机关均有法可依、有法适用。

学界普遍认同通谋虚伪行为应解释为双方当事人均为虚假表示并有合意的事实，包括外部虚假行为和内部隐藏行为。通谋虚伪表示的成立需要满足三大要件：首先，存在两方以上的表意人。单一的表意人表示的虚伪意思表示，是真意保留，不构成虚假的意思表示。［１］如果只存在唯一的表意人，那么通谋就无处谈起。其次，当事人之间存在共同故意的通谋。通谋虚伪表示需要双方故意串通成立，即相对人不仅知道表意人并非真意，且相对人与表意人存在双方均不为真意的故意。最后，当事人的表示须与真意不符，即行为人均不欲使表面意思发生法律效果。通谋虚伪的意思表示无效。而隐藏行为不因通谋虚伪表示的存在而无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

（２０２０）京民终３６号判决是“穿透式”审判的一次典型司法实践。该案为珠海市新长江建设投资有限公司（以下简称“长江建设公司”）等与佛山市易光贸易有限公司（以下简称“佛山公司”）之间的金融借款合同纠纷。长江建设公司是江珠高速公路珠海段有限公司（以下简称“江珠高速”）的控股公司，因江珠高速融资需要，２０１５年１月长江建设公司向中国工商银行广州五羊支行（以下简称“工行五羊支行”）提出４．４亿元贷款需求。在工行五羊支行的主导和安排下，佛山公司出资４．４亿元，委托中信信托公司成立专门的信托产品，将该笔款项贷给长江建设公司，借期为一年。而相关证据显示，上述４．４亿元贷款资金实际来自工行五羊支行。信托合同约定，信托终止时，若全部或部分信托财产未转换为资金形式，中信信托有权将本信托项下债权以原状返还佛山公司。

２０１９年１月，长江建设公司未按约偿还贷款，中信信托公司将４．４亿元债权返还佛山公司并清算相关信托账户。佛山公司据该债权起诉长江建设公司要求其归还贷款本金、利息及违约金，并要求担保方承担连带保证责任。

本案历经一审、二审，两次审理的结果截然相反。一审法院北京市第四中院人民法院（以下简称“北京四中院”）支持了债权人佛山公司的诉讼请求，被告长江建设公司不服提起了上诉。二审法院北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）则直接撤销了一审判决，以完全不同的理由改判。

二审法院北京高院认为，佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过签订信托合同建立的法律关系不是信托法律关系，而应当是委托贷款合同关系，实质上是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉合同的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。北京高院认为，此次交易为工行五羊支行主导，佛山公司和中信信托公司只是通道，长江建设公司既然首先与工行五羊支行进行了沟通，那么应当知晓信托资金的来源。本案中信托资金的来源属于向其他企业的借贷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（二）项，信托合同无效。长江建设公司应返还本金和利息予佛山公司。而返还佛山公司的利息的确定，应当依据全国银行间拆借中心公布的同期１年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算。

北京高院认为该案是典型的金融领域的通谋虚伪行为。长江建设公司因控股的江珠高速的融资需要而向工行五羊支行申请贷款，但工行五羊支行并未直接向长江建设公司发放贷款，而是将该笔款项提供给佛山公司，再由佛山公司出资在中信信托公司成立信托项目，委托中信信托公司将该笔款项贷给长江建设公司。北京高院认为工行五羊支行的行为违反了银行业的相关规定，其目的是将银行贷款转换为民间借贷，借此使佛山公司获得高额收益，由此认定信托合同无效。

在“穿透式”监管思路被司法裁判所吸收的情况下，《民法典》关于通谋虚伪意思表示中表面意思无效的规定“意外地”成为“穿透式”司法审查的一柄利刃。［２］法官借助《民法典》第一百四十六条，认定当事人串通通谋签订的外部合同是隐蔽性外衣，目的是规避法律规定，实施法律禁止的行为。这在客观上有利于遏制非法行为、净化金融环境、促进金融业健康、良性运转。但是这柄利刃对准的部位是否为必须纠正的恶疾、刺入的力度是否得当、刺入后是否会带来其他副作用，需要在以下几个方面作更深一步的讨论和思考。

（一）民法规则能否直接适用于商事合同

通谋虚伪规则规定于《民法典》第一编总则中，属于民事法律规范的总括性和基础性规则。虽然我国民事法律制度体系建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。［３］但是民事行为和商事行为的区别、商法和民法的区别是我们不能忽视，也无法忽视的。我国多部商事单行法的出台也从结果上侧面证实了这一观点。

首先，商事行为的主体，简称商主体，是特殊的主体，主要为有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等，民事行为的主体一般为自然人；其次，商主体一般是组织体，没有年龄和精神状态之分，不涉及行为能力的问题，而民事行为主体需要考虑自然人的年龄和精神状态，综合考量其是否有独立、自主作出民事行为的能力；第三，商主体在行为时，一般不抽象地考虑其是否出于自愿，而根据行为的外部公示特点选择维持行为的有效性，仅仅可以采取适当的补救措施，民事行为则与之相反，格外重视意思表示的真实自愿，否则行为将无效或可被撤销；第四，商事行为具有很强的重复性和稳定性，在一段时间内可能重复发生，民事行为则不然，具备特殊性和偶发性；第五，商事行为均具备营利性，以获取经济利益为目的，而民事行为没有明显的营利性特征……综上，商事行为与民事行为在事实上存在诸多区别。由于上述区别实际存在并影响行为效果，规制行为的法律也存在区别：民法更多地强调当事人真实意思表示一致和交易本身的实体性正义和公平，维护公平、诚实信用是民法的核心，一旦发生冲突，公平将优先于一切被考虑。而商法更加注重效益，观信赖，使得商主体不需要花费大量时间去探寻对方内含于心，而只关注商事行为的外观。尤其考虑到复杂的商业行为极有可能涉及两个以上主体，内含于心的意思表示更加难以探寻。对行为外观的合理信赖使得商主体更快速地投入商事活动中，可以更快把握瞬息万变的商业形势和机会，促进商业发展。

此外，（２０２０）京民终３６号案件涉及信托合同，信托合同为典型的商事合同。我国于２００１年已经出台了专门规制信托法律关系的单行法。《信托法》第十一条规定了信托无效的情形，其中并没有规定通谋虚伪将导致信托无效。因此，通谋虚伪规则虽然被规定在《民法典》第一编总则中，其直接适用于商事领域的合理性和界限需要司法机关慎重考虑。

（二）认定行为人真实意思表示存在的问题

行为人的真意具有复杂性和相对性，不是平面的、简单的，而是立体的、分层的。当事人缔结合同的意思表示绝大多数依托于文字语言表现，而文字语言是人类记录语言的通用符号，本身内在地具有抽象性、多义性、不确定性的特征，需要通过人的解释才能确定含义，进而得到准确理解和适用。而人们对文字语言的解释不是唯一的。解释的非唯一性是认定行为人真意的一大障碍。

为了最大限度保证解释的结果贴近真意并达到不同人对同一文字语言解释的一致性，确立法律上认可的解释，法律对解释的原则、方法做了原则上的规定。从合同解释的方法出发，《民法典》规定，解释应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。一般来说，文义解释方法在解释过程中具有优先性，其次才是体系解释、目的解释等。目的解释应当在文义解释出现多种结果或解释出现争议，无法确定语句的真正含义时，辅助文义解释确定意思表示含义的解释方法。目的解释的依据在于，语言是为了目的服务的，目的会影响甚至决定语言的表达方式；合乎当事人目的的解释也更加贴近当事人本意，能够更好地维护当事人利益。但是目的解释不是漫无天际地解释，而应当在文义解释的范畴内进行。一旦偏离文字语句本身的含义，就失去了解释的意义。

从解释方法的侧重来看，本案中，北京高院以工行五羊支行的目的是将银行贷款转换为民间借贷，借此使佛山公司获得高额收益，违反了银行业的相关规定，由此认定信托合同无效的判决思路更多地采取了意思表示的目的解释方法。笔者认为，本案中，当事人签订的信托合同不存在通过文义解释存在两种以上的解释或解释存在争议的问题，不符合目的解释的适用前提，法院不应脱离文义解释划定的界限，过分追求目的解释；或者说，不应以目的解释的方式达到法院对某些判决结果的追求。很显然，本案二审判决过分追求目的解释，忽略了文义解释的优先性，这体现了当前的审判倾向中目的解释论逐渐偏重的迹象。［２］４９此外，基于维护交易、保障当事人利益和沉没成本的考虑，在合同解释同时出现合同无效和合同有效两种结果时，法官应倾向于合同有效的解释。北京高院的做法显然与此背离。

此外，即便目的解释方法可以适用，在目的解释的范畴内，法官也应当设定解释的程度和界限。行为人通过订立书面合同实现直接目的，通过该直接目的实现间接目的，而一切行为都是为最终目的做准备的。以商事活动经营者为例，行为人通过订立合同是为了获得交易对价，获得交易对价的目的是为了融资，融资的目的是为了继续经营而获取经济利益。直接目的是在合同文本的范围内认定的，间接目的是将合同作为手段在更大的范围内认定的，最终目的又是将间接目的作为手段在更加大的范围内认定的。由此可见，真意的认定需要设置一个合理深入探寻的范围和界限，否则对商事行为目的的认定都会趋于一致。

在（２０２０）京民终３６号案件中，北京高院认为工行五羊支行行为的目的是将银行贷款转换为民间借贷，由此规避银行贷款的利率限制，获得非法高额收益。但事实上这一观点着实是主观推断和臆测。让我们试着剖析（２０２０）京民终３６号判决中信托当事人的真意：佛山公司出资在中信信托公司成立信托项目，委托中信信托公司将该笔款项贷给长江建设公司，中信信托公司作为受托人、佛山公司作为委托人，目的都是获得信托收益；江珠高速因融资需要接受信托，目的是为了融通资金、活化公司周转。让我们向前推一步当事人的目的：佛山公司和中信信托公司的目的是获得经济利益，江珠高速的目的是为了公司经营，也是为了获得更大的经济利益。经济学中的“理性人”假设也与之不谋而合：在市场经济环境中，理性人总是以获益为目的。

事实上，从本质上看，所有金融工具都是融资手段。金融作为融资工具，所有利用此等工具的人的目的均为获取经济利益。而从意思表示的法律定义来看，意思表示由目的意思、效果意思和表示行为构成。目的意思指的是实施某种行为的内心动机，效果意思指的是具有引起一定民法效果或最低限度的权利义务的内心意愿，表示行为指的是将内心意愿表达于外部的行为。一般而言，融资是当事人追求的经济效果，属于动机范畴，不可认定为意思表示中的效果意思。［４］

综上所述，北京高院在（２０２０）京民终３６号案件中对当事人真实意思表示的确定存在解释论上的问题。在金融领域，司法机关确定当事人的意思表示时不能突破文义解释的界限，且需要将目的解释限定在合理范围内，不可完全无视当事人使用的金融工具和手段。

虽然本案的一审判决已经被推翻，但一审法院北京四中院在审判过程中，认定佛山公司和中信信托公司间成立信托关系，继而认定中信信托公司和长江建设公司之间达成的借款合同合法有效，据此支持了债权人佛山公司的诉讼请求，笔者认为是合法且有理有据的。本案的信托法律关系只涉及佛山公司与中信信托公司，中信信托公司与长江建设公司的借贷法律关系不应在信托法律关系之中考虑。二审法院北京高院对涉诉资金的来源、《资金信托合同》和《信托贷款合同》的相关条款进行了更为严格的审查，进而认定长江建设公司和佛山公司间实质上成立民间借贷关系，最终据此驳回了债权人佛山公司的诉讼请求，仅判决长江建设公司赔偿佛山公司按照同期１年期贷款市场报价利率计算的利息损失的做法，恰恰不符合当事人的真实意思表示。法院判决具有示范效果，（２０２０）京民终３６号判决传递的司法倾向不利于金融市场未来的发展。任何意欲获取高收益高回报的行为，在不直接违反某项法律规定的前提下，都是具有法律正当性的。如果因为其可能绕过某项法律，就直接以通谋虚伪规则判定其无效，恰恰是司法机关对通谋虚伪规则的误用和滥用。控制金融风险、防范当事人规避金融监管，不应当以否定合同效力为突破点。司法固然在新形势下需要创新和与时俱进，但需要审慎考量其合法性和合理性，避免出现压制市场发展的负面效果。

（三）金融监管中行政和司法的界限混乱

利用金融产品规避法律强制性规定的行为的确需要国家进行监督、管理和处罚，但是代表国家进行监督、管理和处罚的机关应该是谁呢？我国的国家机关从职权的性质上看，可以分为权力机关、行政机关和司法机关等。在法律层面，权力机关负责法律的制定、修改和解释，因此也被称为立法机关；司法机关负责审判工作和检察工作。行政机关由于其特性，负责立法机关和司法机关管辖之外的事物，因此也有“大行政”之说。司法权有着独立性、被动性、终局性的特征，是社会公正的最终调节器；行政权则以社会更优管理为目标，以主动性、管理性、广泛性、优益性为特征。因此，司法机关和行政机关的管理目的和管理定位均不同。

虽然金融领域的商事交易与传统民事交易相类似的逻辑：交易活动都是通过合同完成权利义务的分配，但是其受监管政策的影响尤其明显，体现出了典型的风险交易特质。［５］金融是人所创设的抽象领域，金融行为因其地位上的重要性、运转上的专业性、发生上的频繁性，需要金融主管单位进行全方位的、经常性的领导、组织、协调、监督、管理甚至处罚。这种特点决定了金融法绝大部分由金融领域的行政法组成，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会等已经出台了诸多行政法规和规章、其他规范性文件，在金融产品的设立、运作等全过程建立了全面的事前、事中和事后监管体系。这种监管体系是灵活的、可变的，金融主管部门可以通过出台各层级的规章、其他规范性文件等对无时不在的金融创新导致的新问题进行最快速和及时的立法，甚至不通过立法也可以进行监管和调控。而司法的滞后性、被动性显然与之相悖。行政监管可以是灵活的、主动的，但是司法必须保持稳定性和一致性。

我国近年来一直倡导金融司法与金融监管协同的金融风险防范机制，要求金融监管和金融司法双管齐下、协调配合、形成联动，共同防范化解金融风险。但是协同不能影响各自的职权界限。本案中北京高院指出的，工行五羊支行不直接向长江建设公司发放贷款，而是将该笔款项提供给佛山公司，再由佛山公司出资在中信信托公司成立信托项目，委托中信信托公司将该笔款项贷给长江建设公司的行为，应当由金融监管机构通过行政手段进行干预，比如限制信托资金的来源、银行贷款的流向、动态监督银行和信托机构、事后对违法行为实施行政处罚等，而不应该由司法机关越俎代庖，以从根本上否认合同有效性的方法解决上述问题。从表面上看，司法手段似乎也解决了问题；但是，这种否认合同有效性的方式会带来很多弊端：一是产生行政与司法不分，行政机关和司法机关权责分配混乱，司法压制行政的问题。二是司法工作人员不专门从事金融业务，有可能以法律思维代替金融思维，反而导致压制金融交易积极性、压制市场活力的负面效果。三是法律被政策代替，法律名存实亡，政策后来居上。

金融是国家的隐形命脉，金融不仅可以进行资金融通和资源配置，还能够实现国家对经济的宏观调控，金融的重要性毋庸置疑。“穿透式”审判在应对金融领域违法违规案件方面的确起到了积极的效果，特别是在如今各金融机构接连上市新型金融产品，以各种花式新潮概念包装金融服务的背景下，司法机关若能在审判过程中拨开案件表面笼罩的迷雾，穿透以金融创新为外衣掩盖金融风险、规避金融监管的金融违规行为，就能净化金融环境、规范金融行为，整顿金融市场乱象。“穿透式”审判在司法实践中的合理运用，可以使法院判决实现法律效果和社会效果的和谐统一。

但是，金融市场中多样化的金融工具和产品有其存在的实际价值和意义。不同的金融工具具有同质性和异质性、可替代性和不可替代性，能够满足多样化的交易需求。［６］如果人民法院坚持（２０２０）京民终３６号的审判理念，继续推进超越合理限度的“穿透式”审判，扩大通谋虚伪规则的适用性，金融市场的发展势必会受到阻碍。

因此，司法机关在借助通谋虚伪规则，通过“穿透式”审判处理金融领域争议、防止金融产品成为心存侥幸者违法违规的挡箭牌的同时，应当注意其边界和限制，不能无止境地扩张穿透的范围和程度。法官应当考虑到商事行为与民事行为的区别和特殊性，在适用法律时注重金融创新在市场经济中存在的合理性，避免把当事人的逐利动机当作意思表示的一部分，坚持文义解释为主和为首、目的解释为辅和补充的解释方法和思路。同时司法机关应当坚持审慎立场，后退一步，坚守司法的被动性和最终性，避免随意以通谋虚伪规则为由对合同进行无效处理，警惕以“政策”代替“法律”。单纯否认合同效力、将问题简单化的司法裁判方式是不可提倡的。只有如此优化法院的“穿透式”审判思路，法院才能实现金融领域判决合法性与合理性的均衡，使判决达到法律效果与社会效果的统一，法院才能与金融监管机构进行良性合作与互动，使得金融行业在蓬勃发展与风险控制之间达到平衡。

《民法典》生效后，金融立法相对滞后，《民法典》该怎样在金融领域适用，这是一个很有争议的问题。各地法官按照各自对《民法典》的理解对案件做出判决，导致存在大量同案不同判的现象。为了改变这种混乱的状态，最高人民法院正在起草、制订《全国金融审判工作会议纪要》，拟对《民法典》生效后的金融审判的法律适用问题做出规定，统一金融审判的裁判标准，希望最高人民法院的《全国金融审判工作会议纪要》早日出台。

综上所述，笔者认为，法院应慎用、少用通谋虚伪规则对金融案件做出判决。

参考文献：

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［５］　丁冬．金融司法的逻辑——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向［Ｄ］．上海：华东政法大学，２０１９．

［６］　汪其昌．金融资产管理业务监管的法律逻辑与核心原则［Ｊ］．清华金融评论，２０２０，（０４）：８２－８６．