一、问题的由来

赃物犯罪（即我国刑法第３１２条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）是一项古老的犯罪。大体而言，德国、日本等大陆法系国家刑法关于赃物犯罪的规定有三个显著特点：一是上游犯罪仅限于财产犯罪，进而将赃物犯罪规定为财产犯罪；［１］二是本犯即上游犯罪人不成立赃物犯罪；三是近亲属为本犯实施的赃物犯罪免予处罚（因为期待可能性减少或者丧失）。

例如，德国刑法第２５９条第１款规定：“行为人意图使自己或者第三者获利，购买或者使自己或第三者取得、销售或者帮助销售他人盗窃的或者其他通过对他人的财产所实施的违法行为所获得的财物的，处五年以下自由刑或者罚金。”这一规定显然将本犯排除在赃物犯罪的主体之外。此外，同条第２款还规定对赃物犯罪适用德国刑法第２４７条［２］与第２４８ａ条［３］。奥地利刑法第１６４条的规定，也明确将赃物犯罪的对象限定为他人财产犯罪所得。

再如，日本刑法第２５６条规定：“无偿收受盗窃的物品或者其他财产犯罪行为所得之物的，处三年以下惩役。”“搬运、保管或者有偿收受前项规定之物，或者就该物的有偿处分进行斡旋的，处十年以下惩役及五十万元以下罚金。”从该文字表述也可以清楚地看出，本犯不可能成立赃物犯罪。第２５７条第１项规定：“配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪的，免除刑罚。”本条显然是基于期待可能性减少的理由所作的规定。［４］既然直系亲属等人实施赃物犯罪的免除刑罚，对本犯就更不可能以赃物犯罪论处。韩国刑法第３６２条至第３６５条的规定，也是如此。

又如，中华民国１９３５年刑法第３４章（共３个条文）将赃物犯罪规定为财产犯罪（第３３章为恐吓及掳人勒赎罪，第３５章为毁弃损坏罪），其中，第３４９条第１款与第２款分别规定：“收受赃物者，处三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”“搬运、寄藏、故买赃物或者牙保者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”第３５０条规定了常业赃物罪。第３５１条规定：“于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。”中华民国最高法院１９３９年的判例指出：“教唆行窃而收受所窃之赃，其受赃行为当然包括于教唆行窃行为之中，不另成立收受赃物罪名。”［５］既然教唆犯不成立赃物犯罪，正犯（本犯）更不可能成立赃物犯罪。

但是，我国１９７９年刑法在“妨害社会管理秩序罪”一章中规定了赃物犯罪（第１７２条）；现行刑法将赃物犯罪规定为妨害司法罪而非侵犯财产罪，赃物犯罪的上游犯罪也不限于财产犯罪。刑法理论与司法实践也几乎没有争议地认为，本犯不成立赃物犯罪。

显而易见的是，如果像德国、日本等大陆法系国家刑法那样，将赃物犯罪规定为财产犯罪，而且其上游犯罪仅限于财产犯罪，就必然导致对走私、受贿、毒品犯罪所得及其收益实施的掩饰、隐瞒行为不能受到刑法的规制。所以，刑法必须在赃物犯罪之外另规定洗钱罪。我国现行刑法规定的赃物犯罪并不是财产犯罪，上游犯罪也不限于财产犯罪。在此意义上说，我国刑法另规定洗钱罪似乎没有充分的必要性。

但在经济全球化和网络国际化的时代，由于国际金融系统以及各种科学技术手段的发展，洗钱的方法和技巧也更加变化多端、复杂和老练，洗钱与其他犯罪相交织，对国际社会的危害日益严重，洗钱已经成为需要国际合作予以解决的全球性问题。由于洗钱问题的国际性，仅靠一个国家和少数国家的努力不可能有效控制洗钱，控制洗钱逐渐从国内层面发展到国际层面。自１９８８年国际社会通过第一个控制洗钱的国际公约开始，国际反洗钱法以惊人的速度迅速发展，成为国际社会控制毒品犯罪、跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及腐败犯罪的至关重要的法律措施。［６］

在国际层面涉及洗钱的国际公约主要有：１９８８年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（即《维也纳公约》）、１９９９年的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、２０００年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》（即《巴勒莫公约》）、２００３年联合国《反腐败公约》。此外还有联合国安全理事会第１３７３（２００１）号至第１５６６（２００４）号决议。这些公约明文要求将洗钱行为规定为刑事犯罪并予以相应的制裁。根据这些公约与决议，洗钱罪与大陆法系国家的赃物犯罪呈现出明显的三个区别：一是上游犯罪不限于财产犯罪；二是本犯也能成立洗钱罪的主体，即自洗钱也构成犯罪；三是近亲属实施的洗钱行为不影响定罪与量刑。［７］

就第一点而言，我国现行刑法中的赃物犯罪仍然能满足反洗钱的要求；就第二点而言，我国的赃物犯罪以及《刑法修正案（十一）》通过之前的洗钱罪（第１９１条），则不符合公约关于反洗钱的非强制性要求。就第三点而言，虽然刑法理论的通说认为，近亲属实施的赃物犯罪因为缺乏期待可能性，应当免除处罚，但我国司法实践并没有接受这一理论。不难看出，即使现行刑法不规定洗钱罪，赃物犯罪的规定也基本能满足反洗钱的需要，只是自洗钱的规定不符合第二个非强制性要求。

尽管如此，我国１９９７年刑法仍然于“妨害司法罪”之外，在“破坏金融管理秩序罪”一节规定了洗钱罪，此后的《刑法修正案（三）》与《刑法修正案（六）》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围。更引人注目的是，《刑法修正案（十一）》第１４条修改了第１９１条部分罪状的文字表述，旨在使自洗钱行为也成立洗钱罪。但是，《刑法修正案（十一）》并没有同时修改赃物犯罪的构成要件。于是，产生了以下两个亟待解决的争议问题：

第一，如何确定赃物犯罪的成立范围？亦即，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，是否意味着间接修改了赃物犯罪的构成要件（尤其是行为主体）？如果本犯所犯之罪不属于洗钱罪的７类上游犯罪，本犯对自己的犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为，［８］在不构成洗钱罪的情形下，是否构成赃物犯罪？此外，如何理解赃物犯罪与洗钱罪的关系，也直接影响赃物犯罪的成立范围。

第二，如何认定和处理自洗钱的罪数？或者说，如何确定自洗钱犯罪的并罚范围？虽然刑法立法与刑法理论均认为自洗钱构成犯罪，但在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下，如何使对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理符合罪刑相适应原则与罪数原理，仍然是值得讨论的重要问题。［９］

二、赃物犯罪的成立范围

《刑法修正案（十一）》通过删除第１９１条中的“明知”“协助”两个概念使自洗钱构成犯罪，反过来说，修改前正是这两个概念使得人们认为自洗钱不构成犯罪。［１０］问题是，刑法第３１２条是否因为第１９１条的修改而当然地被间接修改，从而使“自掩饰、自隐瞒”也成立赃物犯罪？

有学者认为，关于洗钱罪与赃物犯罪的罪数，具体可以分为四种情形。其中一种情形是：“上游行为人参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为的，掩饰、隐瞒行为符合《刑法》第３１２条规定，却不构成洗钱罪的，则将其上游犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。”［１１］还有学者认为：“我们应当改变传统的‘事后不可罚行为’的观念，也可以考虑上游犯罪与第３１２条数罪并罚，因为第３１２条其实也是洗钱犯罪体系中的罪名之一。”［１２］显然，主张对赃物犯罪的本犯实行数罪并罚的前提，是本犯也对自己的上游犯罪成立赃物犯罪。不过，本文难以赞成上述观点。

从解释论上来说，不能将“自掩饰、自隐瞒”行为解释为赃物犯罪。

《刑法修正案（十一）》是通过删除第１９１条中的“明知”“协助”两个概念使自洗钱构成洗钱罪的。亦即，这两个概念成为自洗钱构成洗钱罪的障碍，因而使人们得出了自洗钱不构成洗钱罪的结论。刑法第３１２条使用了“明知”“收购”“代为销售”概念，这些概念明显意味着行为由第三者所为。既然在第１９１条中“明知”“协助”是认定自洗钱构成洗钱罪的障碍，就没有理由认为，“明知”“收购”“代为销售”在第３１２条中不是认定“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪的障碍。

全国人大宪法和法律委员会负责人就《刑法修正案（十一）（草案）》向全国人大常委会作修改情况的汇报时指出：《刑法修正案（十一）》“将实施一些严重犯罪后的‘自洗钱’明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱等。作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗钱’也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”［１３］一种观点指出：　“据此，对实施法定七种上游犯罪以外的犯罪后，上游犯罪行为人为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而对财物进行转换、转移等明显的‘清洗’行为可单独定罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游　犯罪数罪并罚。”［１４］但在本文看来，这样的解读不无疑问，上述汇报内容只是说明刑法第１９１条与第３１２条　的上游犯罪包括了所有犯罪，仅肯定了“自洗钱”可以单独定罪，而没有肯定本犯对“其他上游犯罪”的“自掩饰、自隐瞒”行为也成立赃物犯罪。［１５］

立法机关工作人员指出：“根据刑法修正案（十一）对洗钱罪的修改，‘自洗钱’行为可以按照刑法第一百九十一条洗钱罪定罪处罚。同样，作为广义的洗钱犯罪，刑法第三百一十二条‘掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪’也适用‘自洗钱’行为可以独立定罪。从文义表述看，刑法第三百一十二条‘掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪’的规定与‘自洗钱’单独定罪并不存在矛盾。因此，刑法修正案（十一）没有对其进行修改。‘自洗钱’行为可以按照洗钱罪定罪处罚后，‘自洗钱’独立定罪也一并适用于刑法第三百一十二条‘掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪’。”［１６］换言之，“《刑法》第３１２条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是一种洗钱犯罪，该条在表述上并未排除‘自洗钱’，因此未作修改。”［１７］立法机关工作人员的解读或许表达的是立法本意或者立法原意，但法律一经通过就是一个独立的存在，形成客观真实含义，与立法原意产生距离。［１８］况且，立法原意“只是一个纯属虚构的概念而　已”。［１９］在刑法第１９１条与第３１２条使用的概念都表明只有本犯以外的第三者才受处罚时，如果立法机关只修改第１９１条，使“自洗钱”成立犯罪，就难以认为“自掩饰、自隐瞒”也当然成立犯罪。

在现行立法例之下，说赃物犯罪也是一种洗钱犯罪或者“是洗钱犯罪体系中的罪名之一”，缺乏法律根据。因为从现行刑法的规定来看，洗钱罪与赃物犯罪的保护法益明显不同，不能将妨害司法罪纳入到破坏金融管理秩序罪体系之中。认为赃物犯罪属于洗钱犯罪体系中的一个罪名，充其量只是一种价值判断或者立法论，但反对者完全有理由认为，洗钱罪反而是赃物犯罪体系中的一个罪名。如后所述，虽然对刑法第１９１条与第３１２条所规定的构成要件行为都可以归纳为“掩饰、隐瞒”，但从法条列举的具体行为以及行为对象来看，根据同类解释的规则，“掩饰、隐瞒”的含义并不完全相同。

诚然，修改前的刑法第１９１条第１款前四项的规定，似乎都只能由本犯以外的第三者实施，而刑法第３１２条规定的“窝藏”“转移”则可以由本犯实施，两个法条的确有所不同。然而，其一，即使在《刑法修正案（十一）》通过之前，就洗钱罪而言，也完全可能是本犯或者共同正犯中的某一个人“提供资金帐户”，即从字面含义来看，自洗钱也可能被解释为犯罪。事实上，在《刑法修正案（十一）》通过之前，就有学者从解释论上主张自洗钱构成洗钱罪。［２０］其二，在刑法理论与司法实践普遍认为“自洗钱”不构成洗钱罪，“自掩饰、自隐瞒”不构成赃物犯罪，在立法机关只修改了第１９１条但不修改第３１２条的背景下，认为由于第１９１条的修改，第３１２条也被自行修改的观点，可能难以被人接受。

主张“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪的观点，还会导致处罚的不协调。例如，即使本犯实施７类上游犯罪后“窝藏”其犯罪所得，也不可能认定为洗钱罪。但在刑法第３１２条明文规定了“窝藏”行为的立法例之下，如若主张“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪，就势必导致本犯“窝藏”自己的任何犯罪所得及其收益的行为都成立赃物犯罪，这显然不合理。

不可否认的是，立法机关增删或者修改任何一个法条，必然会影响对其他相关法条的解释。例如，《刑法修正案（十一）》虽然没有修改刑法第１１４条关于以危险方法危害公共安全罪的规定，但其增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，就必然限制了刑法第１１４条的适用范围。《刑法修正案（十一）》对刑法第２１７条的修改，实际上也限制了非法经营罪的适用范围。但是，《刑法修正案（十一）》扩大洗钱罪的成立范围，则并不意味着同时扩大赃物犯罪的成立范围。因为赃物犯罪的构成要件是由刑法第３１２条表述的，既然第１９１条中认定自洗钱成立犯罪的文字障碍被删除，而第３１２条中认定“自掩饰、自隐瞒”认定成立赃物犯罪的文字障碍没有删除，就不能认为《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改同时也是对赃物犯罪的修改。

倘若刑事立法认为，本犯对刑法第１９１条规定的７类上游犯罪之外的“其他上游犯罪”的自洗钱行为也成立犯罪，《刑法修正案（十一）》就会修改刑法第１９１条的上游犯罪的范围。《刑法修正案（三）》与《刑法修正案（六）》对洗钱罪上游犯罪的修改就说明了这一点。既然《刑法修正案（十一）》没有修改洗钱罪上游犯罪的范围，就不能变相地将部分“自掩饰、自隐瞒”行为归入“自洗钱”的范畴，从而适用第３１２条。因为这一做法明显自相矛盾：一方面，解释者清楚地知道对“其他上游犯罪”实施的掩饰、隐瞒行为不是刑法规定的洗钱行为，所以不能适用刑法第１９１条；另一方面又认为该行为属于“自洗钱”，进而适用刑法第３１２条。可是，一个并非洗钱的行为，当然也不应当归入“自洗钱”的范围。

从立法论上来看，不应将“自掩饰、自隐瞒”行为规定为赃物犯罪。

刑法第３１２条规定的赃物犯罪属于妨害司法罪。古今中外，本犯为逃避刑罚处罚所实施的掩饰、隐瞒自己罪行的行为，如毁灭自己的犯罪证据、作虚假供述以及掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其收益等行　为，即使妨害了司法，也因为缺乏期待可能性而不成立妨害司法罪。例如，我国刑法第３０７条第２款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定充分表明，行为人毁灭、伪造有关自己的犯罪证据的，即使妨害了司法，也不成立犯罪。再如，根据刑法第３０５条的规定，在　刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻　译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪，但犯罪嫌疑人和被告人本人作虚假供述的，不成立伪证罪。又如，日本刑法第１０３条规定了藏匿犯人等罪，第１０４条规定了隐灭证据等罪，第１０５条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”之所以不处罚本犯　为逃避刑罚处罚所实施的掩饰、隐瞒本犯罪行的行为，是因为刑罚是一种重大的剥夺性痛苦，犯罪人为　避免刑罚处罚所实施的妨害司法的行为都被认为缺乏期待可能性。在赃物犯罪属于掩饰、隐瞒本犯罪　行的妨害司法罪的立法例之下，如果将“自掩饰、自隐瞒”规定为赃物犯罪，不仅产生明显的不协调现　象（亦即，本犯毁灭自己上游犯罪的证据的，不成立妨害司法的犯罪，但掩饰、隐瞒自己上游犯罪所得的　行为，则成立赃物犯罪），而且会严重威胁责任主义原则。

“责任主义与罪刑法定主义等相并列，是现代刑法的大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则。”［２１］处于通说地位的规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；就行为人一方而言，只有在能够遵从这种命令、禁止即能够实施犯罪行为以外的行为时，追究其责任才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性）。反过来说，行为人原本可以不实施符合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才是值得谴责的。所以，责任的重要内容或者非难的真正内容是，“不应当实施不法行为”的规范性评价（非难）。于是，期待可能性是规范责任论的中心理论。［２２］如上所述，刑罚是一种重大的剥夺性痛苦，如果让本犯对其为了逃避刑罚处罚而实施的掩饰、隐瞒自己罪行的妨害司法行为承担刑事责任，就几乎不再有缺乏期待可能性的情形，处于规范责任论中心的期待可能性原理就丧失意义，责任主义也就受到严重威胁。

或许有人认为，洗钱罪也妨害了司法，既然应当对自洗钱追究洗钱罪的刑事责任，就理当对“自掩饰、自隐瞒”行为追究赃物犯罪的刑事责任。然而，一方面，洗钱罪的保护法益并不是司法作用，而是金融管理秩序以及上游犯罪的保护法益。［２３］“‘洗钱’又称‘清洗资金’，是指将通过贩卖毒品等违法行为所获得的资金，利用金融系统加以净化，使其以合法资金的外表出现于社会的过程。”［２４］上游犯罪的本犯利用金融系统实施的洗钱行为，侵犯了新的法益。另一方面，即使掩饰、隐瞒的对象是刑法第１９１条规定的７类上游犯罪，也不会将典型的缺乏期待可能性的行为认定为洗钱罪。“‘洗钱’要求行为人主观上具有‘为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质’的目的，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，对于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、处分等行为，不宜认定为洗钱。”［２５］因为这样的行为缺乏期待可能性。

事实上，即便洗钱罪侵害了新的法益，刑法理论上仍然有学者反对自洗钱成立犯罪。如我国台湾地区“洗钱防制法”第２条第１款规定：“本法所称洗钱，指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财产或财产上利益者。”林东茂教授对此指出：“这规定也是错误。掩饰或隐匿自己的犯罪所得，只是持续享受犯罪成果而已，并未侵害其他法益，刑法概念上称为‘不罚的事后行为’，‘洗钱防制法’竟规定为有罪。要求毒犯或贪污犯不能隐匿自己的犯罪所得，等于要求缴出，也等于必须向司法机关招认自己犯罪，不招认即成立洗钱罪。如这规定并未违反‘不自证己罪原则’，那么一切重大犯罪皆可规定为：‘不自首者，处五年以下有期徒刑。’罪加一条，也是追查重大犯罪的方策之一。”［２６］在本文看来，即使林东茂教授的这一论述不适合自洗钱，但完全适合对“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪的观点的异议。

由于本犯对赃物的处置等行为涉及责任主义与不得自证己罪等原则，所以，大陆法系国家在增加规定洗钱罪的同时，都保留了本犯不能成为行为主体的赃物犯罪。不仅如此，在赃物犯罪外另规定洗钱罪的国家，也并不都承认自洗钱成立犯罪。如奥地利刑法第１６５条规定的洗钱罪明确将行为对象限定为“源自于他人实施的”重罪或者轻罪。［２７］反复修改后的德国刑法第２６１条也没有规定处罚所有的自洗钱行为，只是处罚部分自洗钱行为。

由于自洗钱是否成立犯罪涉及一国的法律原则问题，所以，相关国际公约并未将自洗钱构成犯罪作为强制性要求。例如，《巴勒莫公约》第６条和《反腐败公约》第２３条规定：“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第１款所列犯罪（即洗钱犯罪——引者注）不适用于实施上游犯罪的人。”亦即，缔约国可以不规定自洗钱构成犯罪。有学者认为：“我国作为该国际公约的缔约国，在国内无相关法律基本原则的要求下，应当履行国际公约规定的义务。”［２８］然而，如若认为责任主义是一项宪法原则，将自洗钱规定为犯罪违反了责任主义，则未必能将自洗钱规定为犯罪。［２９］显然，在更重的洗钱罪都有必要受制于责任主义的前提下，更轻的赃物犯罪并不存在凌驾于责任主义之上的理由，故不应处罚明显缺乏期待可能性的“自掩饰、自隐瞒”行为。

刑罚的目的是一般预防与特殊预防。刑罚机能的发挥，依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’‘正义感’，刑罚制度就不能有效地发挥其机能。”［３０］通俗地说，如果刑法的适用不符合常情常理，就必然得不到人民群众的支持，从而影响刑法的效力与作用。在“亲亲相隐”不仅是我国历史文化传统，而且被各国普遍接受的当下，将本犯为维持赃物或者逃避刑罚处罚实施的“自掩饰、自隐瞒”行为规定为赃物犯罪，不可能符合常情常理。而且，将“自掩饰、自隐瞒”行为规定为赃物犯罪，必然导致刑罚程度的增加。“一旦受刑罚处罚的人获得略微严厉的处罚，当受处罚人自身遭受的痛苦加剧时，其他人往往会倍加同情受处罚人，此时受刑罚处罚的人更容易损害大众对刑事法律的信仰和认同感。与此相反，如果对触犯微罪的人不进行处罚，这样做不仅没有让犯罪人感受到任何痛苦，还通过社会‘共享’的方式稀释了原本应当由行为人承担的惩罚后果。”［３１］概言之，将“自掩饰、自隐瞒”行为规定为赃物犯罪，不符合刑罚目的。

况且，我国刑法规定的法定刑与法官的量刑普遍较重，但国内外没有任何证据表明重刑有利于预防犯罪，相反，刑罚越重的国家犯罪率越高。将本犯“自掩饰、自隐瞒”的行为规定为赃物犯罪，与上游犯罪实行并罚，只会导致处罚更重。这样的做法不仅不利于预防犯罪目的的实现，而且明显不符合罪刑相适应原则。

那么，可否采取一种折中的方案，使赃物犯罪中的部分“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪？亦即，本犯对洗钱罪上游犯罪之外的“其他上游犯罪”采取刑法第１９１条（尤其是第１款前四项）规定的方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源或性质的，认定为赃物犯罪，采取其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，不以犯罪论处？本文也不赞成这种方案。

虽然对刑法第１９１条与第３１２条表述的构成要件行为都可以归纳为“掩饰、隐瞒”行为，但前者掩饰、隐瞒的是７类上游犯罪所得及其收益的来源和性质，后者既包括对犯罪所得及其收益本身的掩饰、隐瞒，也包括对犯罪所得及收益的来源和性质的掩饰、隐瞒；二者的本质也并不相同：前者主要是破坏金融管理秩序的行为，后者则是妨害司法的行为。所以，只要适用刑法第３１２条认定为赃物犯罪，不管其行为方式是什么，其犯罪本质就是妨害司法，即属于对司法机关的正常活动的侵犯，而不是破坏金融管理秩序。既然如此，就不能因为行为外表符合刑法第１９１条的规定，将其认定为赃物犯罪。因为行为外表是否符合洗钱罪的规定，对赃物犯罪的认定不应起决定性作用。

或许有人认为，如果本犯通过刑法第１９１条规定的方式洗钱，就肯定侵犯了金融管理秩序，因而能认定为赃物犯罪。然而，这一观点与理由存在明显的逻辑缺陷。

其一，即使认为本犯采取第１９１条规定的方式对“其他上游犯罪”实施“自掩饰、自隐瞒”行为，侵犯了金融管理秩序，只是一种实质评价。一方面，既然上游犯罪即行为对象不符合刑法第１９１条的成立条件，在刑事司法上，就不可能认为“自掩饰、自隐瞒”行为侵犯了洗钱罪的保护法益。这是因为，只在当一个行为符合了某个犯罪的全部构成要件，才有可能认为该行为具备某个犯罪的法益侵害性。所以，不以构成要件符合性为前提就得出某个行为侵犯了某种法益的观点，不可能是刑法解释论与刑法适用论，充其量只是立法论。另一方面，洗钱罪的保护法益还包括７类上游犯罪的保护法益（为了预防上游犯罪），［３２］但不管是洗钱罪还是赃物犯罪，都不包括“其他上游犯罪”的保护法益，所以，即使认为本犯采取第１９１条规定的方式对“其他上游犯罪”实施“自掩饰、自隐瞒”行为，侵犯了金融管理秩序，也因为没有侵犯７类上游犯罪的保护法益，因而不成立洗钱罪，更不能成立赃物犯罪。

其二，上述方案其实是试图通过一种“嫁接”的方法，或者说将洗钱罪与赃物犯罪的构成要件予以综合的方法，来认定“自掩饰、自隐瞒”行为构成赃物犯罪。亦即，本犯的行为原本不符合洗钱罪的构成要件（行为对象），但由于本犯采取了洗钱罪的构成要件“行为方式”，而该行为方式同时也符合赃物犯罪的构成要件，虽然本犯不符合赃物犯罪的主体条件，但符合洗钱罪的主体条件，于是，将本犯的“自掩饰、自隐瞒”行为认定为赃物犯罪。概言之，认为本犯对“其他上游犯罪”采用刑法第１９１条规定的方式“自掩饰、自隐瞒”的行为构成赃物犯罪，是就行为方式与行为主体引用第１９１条的规定，就行为对象引用第３１２条的规定；对行为性质的判断引用第１９１条的规定，对行为构成的罪名则引用第３１２条的规定。难以认为这种认定方法满足罪刑法定主义原则的要求。

综上所述，在现行刑事立法例之下，对于本犯就“其他上游犯罪”实施的“自掩饰、自隐瞒”行为，不论行为是否属于“洗钱”方式，都不能认定为赃物犯罪。否则，就有违反罪刑法定原则之嫌。

在自洗钱成立犯罪后，关于赃物犯罪的成立范围还存在另一个问题，即赃物犯罪的上游犯罪是否自然产生变化？

有学者认为，“第３１２条的上游犯罪虽然法条并无限制，但是既然已经有第１９１条的特别规定了，第３１２条的上游犯罪应该是七类犯罪之外的其他犯罪”。［３３］本文难以赞成这一结论。

首先，上述观点使洗钱罪与赃物犯罪形成对立关系，导致二者既不可能是法条竞合，也不可能成立想象竞合，但这不利于实现想象竞合的明示机能。从理论上说，只要承认洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，就应当承认二者可能存在想象竞合。从实践上说，承认想象竞合关系，有利于通过刑事判决等告诉被告人与一般人，对任何上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为，都可能构成犯罪，从而有利于预防犯罪。例如，Ａ为走私犯Ｂ提供资金账户。认定Ａ的行为构成洗钱罪与赃物犯罪的想象竞合，就使被告人与一般人都清楚地知道，为他人的犯罪所得提供资金账户的行为，即使不成立洗钱罪，也会成立赃物犯罪。

其次，如果使洗钱罪与赃物犯罪形成对立关系，就不利于处理事实认识错误案件。例如，甲误以为乙实施了普通诈骗行为，而帮助乙将“普通诈骗”所得赃款转移至境外，但事实上，乙的赃款为内幕交易所得。在本案中，由于甲不具有洗钱罪的故意，故不可能认定为洗钱罪。如果认为赃物犯罪的上游犯罪只能是洗钱罪的７类上游犯罪之外的犯罪，那么，内幕交易罪就不是赃物犯罪的上游犯罪，于是，甲的行为也不成立赃物犯罪，这便形成了不应有的处罚漏洞。只有承认赃物犯罪的上游犯罪并非限于洗钱罪７类上游犯罪之外的其他犯罪，才能合理地认定甲的行为成立赃物犯罪。

最后，如果使洗钱罪与赃物犯罪形成对立关系，也不利于共同犯罪案件的处理。这是因为，不管采取行为共同说还是部分犯罪共同说，二人以上都难以甚至不可能就对立的犯罪成立共同犯罪。例如，上游犯罪人张三实施金融诈骗犯罪后，让李四提供资金账户，二人共同实施掩饰、隐瞒行为，但张三向李四谎称该款项是职务侵占所得。在本案中，张三与李四共同实施的是洗钱罪的构成要件行为，由于李四没有洗钱罪的故意，原本可以认定其行为成立赃物犯罪。但如果认为赃物犯罪的上游犯罪只能是洗钱罪的７类上游犯罪之外的犯罪，则因为本案并不存在赃物犯罪的上游犯罪，李四的行为便不成立赃物犯罪。这一结论难以被接受。

不难看出，刑法第１９１条的规定与修改，并不意味着刑法第３１２条的上游犯罪只限于洗钱罪７类上游犯罪以外的犯罪，而是包括所有可能存在犯罪所得及其收益的犯罪，因而不排除洗钱罪的７类上游犯罪。但由于洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，也不存在重合关系，故也不能认为洗钱罪与赃物犯罪是法条竞合的特别关系。

三、自洗钱的并罚范围

在《刑法修正案（十一）》通过之前，对自洗钱是否成立犯罪以及能否与上游犯罪并罚，就存在不同观点。

第一种观点认为，行为人如果事先参与毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等上游犯罪，事后又利用自己在金融机构或者房地产部门等单位工作的便利条件进行洗钱的，应当只追究其上游犯罪的刑事责任。“洗钱行为是其毒品等犯罪活动的后续行为，为前罪所吸收，不应对其洗钱行为再单独定罪。”［３４］持这一观点的论者，没有明确承认自洗钱构成犯罪。倘若自洗钱不构成犯罪，当然也就不存在所谓前罪吸收后　罪的问题。如果认为洗钱罪被前罪吸收，则意味着承认自洗钱构成犯罪。结论略有不同的观点指出，上游犯罪的行为人自洗钱，应被视为上游犯罪的延续，后续行为被吸收，应按照吸收犯的原则择一重定　罪。［３５］但这样的观点存在疑问。一方面认为自洗钱行为被吸收，另一方面又主张择一重罪定罪，亦即，　如果洗钱行为的有责的不法重于上游犯罪，就应认定为洗钱罪，这实际上承认了自洗钱构成洗钱罪。

第二种观点认为，“自洗钱行为即便独立成罪理论上也不支持数罪并罚”。这是因为，“行为人实施的上游犯罪，包括毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，如果又实施洗钱行为的，二者之间属于牵连犯原理中原因行为与结果行为这种牵连关系。……根据传统刑法理论中牵连犯的处罚原则，或者按照其中较重的犯罪处罚，或者选择其中较重的犯罪定罪并在此基础上从重处罚。由于洗钱罪规定的上游犯罪都是重罪，因此绝大多数情况下都是以特定的上游犯罪一罪定罪处罚，而不会出现以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚的情形”。［３６］不过，自洗钱行为与上游犯罪之间是否以及何种情形存在原因行为与结果行为之间的牵连关系，还需要进一步研究。

第三种观点认为，“由于洗钱犯罪具有比传统的赃物犯罪更为严重的危害性，因此，将洗钱罪的主体范围较传统的赃物犯罪主体有所扩大，并且将传统刑法学理论所谓的‘不可罚的事后行为’在个别犯罪中予以刑罚化，应当说是完全必要、适应客观需要的，也是符合法律上的公平、公正观念的”。［３７］显然，在《刑法修正案（十一）》通过之前，这种观点更多的是一种立法论。因此持该观点的学者最后指出：“我们必须顺应洗钱犯罪立法的世界潮流，采取积极措施促进洗钱罪主体的扩大，使其在立法形式上至少是司法解释上可以容纳原生罪的主体。”［３８］

如前所述，行为人“自掩饰、自隐瞒”犯罪所得赃物的，因为缺乏期待可能性，而不成立赃物犯罪。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，意味着自洗钱的行为构成犯罪，而不会因为缺乏期待可能性导致不构成犯罪。由于自洗钱成立犯罪，所以，刑法理论大多认为，行为人实施洗钱罪的７类上游犯罪后，“如果再进行自洗钱，应对其进行数罪并罚”；［３９］也有观点认为，“一般应实行从一重罪处罚”。［４０］

本文认为，不能因为自洗钱成立犯罪，就在数罪的认定与并罚问题上实行一套特殊的处理规则。刑法理论与司法实践应当基于罪数原理、根据罪刑相适应原则得出妥当结论。联系我国的刑法理论的研究现状，在此探讨两个问题。

第一，本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为有无可能属于不可罚的事后行为或者共罚的事后行为，以及如何处理这种罪数形态？

有学者认为：“《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主体范围扩大到包括上游犯罪行为人本人，对上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为定罪处罚，虽然可以说是将刑法理论上的‘不可罚之事后行为’例外性地纳入洗钱罪的规制范畴之中，但却符合严厉打击洗钱犯罪、维护现代金融秩序的客观需要。”［４１］然而，倘若本犯事后的掩饰、隐瞒行为确实属于“不可罚”的事后行为，而要例外地认定为洗钱罪，恐怕缺乏根据。

德国与日本刑法理论大体上是在等同意义上使用“不可罚的事后行为”与“共罚的事后行为”两个概念。［４２］在德国，在共罚的事后行为中，事后行为只是确保或者利用事前行为所获得的利益，因而没有独立处罚的必要。例如，在行为人盗窃存折后从银行柜台取出现金的案件中，后一诈骗行为在与前一盗窃行为的关系上就属于共罚的事后行为。［４３］因为将存折中的经济价值取出的行为，就已经作为盗窃的根据受到了充分的处罚。［４４］根据起源于德国帝国法院的判例与通说，共罚的事后行为必须具备三个条件：一是事后行为没有侵害新的法益，二是事后行为没有引起新的损害（充其量加深了原有损害的程度），三是被害人必须具有同一性。例如，行为人在超市窃取商品，将商品藏在内衣口袋中，经过收银台时没有说明真相，后一诈骗行为就是共罚的事后行为。但是，如果行为人将盗窃的财物隐瞒真相出卖给善意第三者，则成立数罪，而非共罚的事后行为。因为前一盗窃行为侵害了所有权人的法益，后一诈骗行为侵害了购买者的法益。［４５］在日本，共罚的事后行为被归入包括一罪，也是从一重罪论处，而不实行并罚。［４６］共罚的事后行为虽不同于牵连犯、想象竞合这两种科刑的一罪，但原本也成立犯罪，只不过本犯的事后行为的罪行被前罪吸收；其他人若参与事后行为也可能成立共犯。［４７］

为了避免混淆，本文区分不可罚的事后行为与共罚的事后行为两个概念，并认为对共罚的事后行为不能实行数罪并罚。（１）事后行为没有侵犯法益（也没有加重前行为的损害程度），或者虽然侵犯了法益但缺乏期待可能性等责任要素的，是真正的不可罚的事后行为，不能将事后行为与前行为一并处罚。例如，在日本，侵占遗忘物后又毁坏该遗忘物的，不能认定事后行为成立故意毁坏财物罪。［４８］在我国，盗窃犯将赃物出卖给对方时说明真相的，虽然侵犯了新的法益（妨碍了司法），但由于缺乏期待可能性，故属于不可罚的事后行为。（２）共罚的事后行为所指的情形是，事后行为虽然侵犯了法益，或者加重了前行为的损害程度，且行为人具有责任，但由于对前行为的定罪量刑能够包括地评价事后行为的有责的不法，故对事后行为不需要独立评价。例如，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，虽然侵害了他人对财物的所有权或者加重了盗窃行为的损害程度，但可以将事后行为的有责的不法包括地评价在盗窃罪中，不需要另认定为故意毁坏财物罪。但是，如果乙明知是甲盗窃的他人财物，而与甲共同毁坏该财物的，乙依然成立故意毁坏财物罪（对甲的行为仅认定为盗窃罪）。［４９］伪造货币后出售所伪造的货币的，也是如此。（３）如果事后行为侵犯了新的法益（超出了前罪的保护法益范围与程度），且不缺乏期待可能性，又不能包括地评价在前罪之中时，则应认定为数罪（不属于共罚的事后行为）。例如，行为人将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人骗取财物的，应按盗窃罪与诈骗罪实行并罚。基于上述区分，就自洗钱而言，可以得出以下几个结论。

首先，如果本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为，没有侵犯金融管理秩序的，则不成立洗钱罪，属于不可罚的事后行为。例如，行为人走私毒品后，将走私的毒品予以窝藏或进行物理性的转移，后行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，并未改变相关赃款、赃物的性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，该行为不构成自洗钱犯罪，属于真正的不可罚的事后行为，只能按走私毒品罪一罪论处。［５０］其他本犯在实施刑法第１９１条规定的７类上游犯罪后，单纯持有、窝藏犯罪所得的行为，没有侵犯金融管理秩序的，则其事后行为都属于不可罚的行为，仅成立上游犯罪。［５１］

一种观点认为，应当根据自洗钱行为所侵犯的法益类型，将其分为转移类自洗钱与转换类自洗钱。财产转移类自洗钱行为包括将上游犯罪所得资金转移到他人账户或国外账户，或将犯罪所得及其收益携带、运输、邮寄出入境。财产转移类自洗钱没有侵犯金融管理秩序，而是妨碍了司法机关的正常活动，符合事后不可罚行为的成立条件。财产性质转换类自洗钱行为是指转变财产存在的属性或来源的属性，进而达到掩饰、隐瞒非法所得的目的，包括典当、租赁、买卖、投资、收入混同、虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入、买卖彩票奖券、赌博等。这类行为扰乱了金融管理秩序，不属于不可罚的事后行为，应当与上游犯罪数罪并罚。［５２］

这一观点所依据的基本原理是成立的，但上述分类与对洗钱罪的法益侵犯是否完全对应，可能存在疑问。因为财产转移类自洗钱行为，也可能利用了金融系统（如将上游犯罪所得资金转移到他人账户或国外账户），进而侵犯了金融管理秩序。反之，财产性质转换类行为（如买卖、虚报收入、赌博等）则未必利用了金融系统，不一定侵犯了金融管理秩序。［５３］

如上所述，如果事后行为侵犯了新的法益，但不具有期待可能性的，也属于不可罚的事后行为。亦即，７类上游犯罪的本犯自己单纯窝藏、转移犯罪所得及其收益的行为，即使妨害了司法，但由于缺乏期待可能性，既不成立洗钱罪，也不成立赃物犯罪，属于不可罚的事后行为。例如，刑法不可能要求受贿人在受贿后主动将贿赂上交有关部门，否则就以洗钱罪或者赃物犯罪论处。反过来说，不能因为自洗钱成立犯罪，就认为所有的掩饰、隐瞒行为都是可罚的行为。

其次，如果７类上游犯罪的本犯的事后行为侵犯了法益，或者加深了原有损害的程度，且不缺乏期待可能性，但对上游犯罪的定罪量刑能够包括地评价洗钱行为的，应当将洗钱行为认定为共罚的事后行为，仅以上游犯罪论处。这种情形可能特别罕见，但不宜否定这种情形的存在。例如，企业违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，在境外兑换成另一种外汇后再转移至国内。倘若后一行为触犯洗钱罪，也只需要以逃汇罪论处即可，不宜认定为数罪。亦即，后一行为属于共罚的事后行为。

最后，如果７类上游犯罪的本犯的事后行为符合洗钱罪的构成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，则成立数罪。例如，黑社会性质组织的首要分子利用金融系统洗钱，破坏了金融管理秩序，侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，因而另成立洗钱罪。但不能将这种构成数罪的情形归入不可罚的事后行为或共罚的事后行为，然后作为例外情形再认定为数罪。至于对数罪是否实行并罚，则是下面要讨论的另一问题。

第二，自洗钱成立犯罪，也只是意味着上游犯罪的本犯就上游犯罪与洗钱罪成立数罪，但并不必然要实行数罪并罚。正如立法机关工作人员所言：“修正案仅对‘自洗钱’可以构成犯罪作了明确，对‘自洗钱’与上游犯罪从一重罪处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。”［５４］

首先，从罪刑相适应的角度来说。“罪数论／竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论。”［５５］罪数论也好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题，实现正确的刑罚裁量。一方面，即使行为侵犯了数个犯罪的保护法益，但仅适用一个重法定刑就可以全面清算（评价）数罪的不法与责任时，就不必实行并罚。这是因为，犯罪现象特别复杂，侵犯数个犯罪构成保护的法益的数罪，事实上会存在密切的关联性乃至存在重合的部分，如果一概实行并罚，必然导致量刑畸重（在某些情况下，也可能导致量刑畸轻）。所以，即使是数罪，也需要区分不并罚的数罪与并罚的数罪。在科处刑罚的意义上，可以将仅适用一个法定刑而不并罚的数罪，归入科刑的一罪。另一方面，我国洗钱罪的７类上游犯罪的法定刑都比较重。从司法实践看，实施７类上游犯罪的人，即使未被判处死刑或无期徒刑，大多数也因刑罚规定的严厉性和犯罪数额特别巨大或危害十分严重而判处了１０年以上有期徒刑的重刑。［５６］因此，即便认定自洗钱成立犯罪，如果不实行数罪并罚，也可能贯彻罪刑相适应原则。

其次，从罪数原理的角度来说。数罪分为评价意义上的数罪与科刑意义的数罪，而评价意义上的数罪，完全可能是科刑意义上的一罪。例如，想象竞合在科刑上属于一罪，但在评价上就是数罪。所以，认定行为构成数罪，与对数罪是否并罚是两个不同的问题，或者说，认定行为构成数罪，并不当然意味着要实行并罚。［５７］

最后，从刑法的相关规定来说。我国刑法分则中有近２０个法条规定，有前（两）款行为，同时（又）构成其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定大多是就想象竞合而言，也有少数是关于牵连犯与包括的一罪的规定。在刑法总则对想象竞合、牵连犯等缺乏一般规定的立法例之下，“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，其实是关于罪数处理的基本规定或者普通规定，也可谓总则性规定。易言之，在刑法分则缺乏“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定的场合，如果行为构成想象竞合或者牵连犯，也应当从一重罪处罚，而不是实行数罪并罚。［５８］所以，倘若自洗钱与上游犯罪之间存在科刑一　罪的情形，就不应实行数罪并罚，而且在这种情形下，因为同时将自洗钱与上游犯罪评价为犯罪，肯定了自洗钱构成犯罪，故不存在违反刑法规定的问题。问题只是在于，自洗钱与上游犯罪之间何时存在想象竞合与牵连犯两种科刑一罪的情形。

其一，关于想象竞合，有学者认为：想象竞合的“前提必须只有‘一个行为’，即行为是单数。反观自洗钱入罪后，洗钱与上游犯罪是不同的犯罪行为类型，两者存在复数行为的关系，不符合想象竞合犯　‘一行为侵害数法益’的前提条件，故难以成立想象竞合犯”。［５９］但在本文看来，这一观点可能过于绝对，换言之，不排除上游犯罪与洗钱罪构成想象竞合的情形。例如，乙有求于国家工作人员甲，甲要求乙将　行贿款直接汇往境外的银行账户的，甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱　罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。再如，国家工作人员实施贪污罪时，直接将公款汇往境外的，也是　贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。又如，在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可能构成洗钱罪与非法集资等犯罪的共犯的想象竞合。

以最高人民检察院、中国人民银行发布的典型案件为例，２０１６年底，朱某出资成立瑞某公司，聘用雷某、李某为该公司员工，并让李某挂名担任法定代表人，为其他公司提供商业背景调查服务。２０１７年２月至２０１８年１月，雷某、李某除从事瑞某公司自身业务外，应朱某要求，明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，雷某、李某配合腾某公司财务人员罗某（另案处理）等人，通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式将上述非法集资款转移给朱某。其中，大额取现２４０４万余元，交给朱某及其保镖；大额转账９４０万余元，转入朱某实际控制的多个账户及房地产公司账户用于买房；银行柜台先取后存６２９９万余元，存入朱某本人账户及其实际控制的多个账户。２０１９年８月２９日，拱墅区人民检察院以洗钱罪对雷某、李某提起公诉。２０１９年１１月１９日，拱墅区人民法院作出判决，认定雷某、李某犯洗钱罪；２０２０年６月１１日，杭州市中级人民法院维持原判。

本判例表明，在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪。非法集资等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合刑法第１９１条规定的，应当认定为洗钱罪。上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪。［６０］

在本文看来，雷某、李某的行为构成洗钱罪是没有疑问的，但雷某、李某明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款等行为，其实也构成集资诈骗罪的共犯。［６１］所以，雷某、李某的上述行为既是上游犯罪行为的一部分，同时也是洗钱行为的一部分。既然如此，雷某、李某的行为就并非仅成立洗钱罪，而是洗钱罪与上游犯罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。同样，如若本案发生在《刑法修正案（十一）》之后，朱某的行为也是集资诈骗罪与洗钱罪的想象竞合。

再如，２０２０年１０月上旬，被告人傅某明知吴某（另案处理）贩卖毒品，仍将自己的微信、支付宝收款码提供给吴某用于接收毒资。２０２０年１０月，吴某先后在江苏省江阴市、无锡市滨湖区向他人贩卖毒品，其中两次使用傅某的微信、支付宝收款码收取毒资。事后，傅某将所收赃款通过微信再转给吴某。法院认为，傅某明知他人贩卖毒品，仍为他人提供资金账户并通过转账支付结算方式转移资金，掩饰、隐瞒毒品所得的来源与性质，其行为已构成洗钱罪，判处有期徒刑８个月。［６２］其实，傅某的行为也构成贩卖毒品罪的共犯。倘若本案发生在《刑法修正案（十一）》之后，傅某与吴某的行为均为贩卖毒品罪与洗钱罪的想象竞合。

上述讨论涉及另一问题，即洗钱罪是否以上游犯罪既遂为前提？本文持否定回答。从事实上说，在连续或者持续犯罪的过程中，以及在集团犯罪中，完全可能一边实施上游犯罪一边从事洗钱犯罪。所以，没有必要将上游犯罪的既遂作为洗钱罪的前提条件。

或许有人认为，赃物犯罪与洗钱犯罪的行为对象似乎都是犯罪所得及其收益，既然赃物犯罪以上游犯罪既遂为前提，那么，洗钱罪也应如此。其实不然。一方面，赃物犯罪作为间接取得财产的犯罪或者妨害司法的犯罪，法定刑较轻，如果行为人与上游犯罪的本犯构成共犯，则没有必要认定为赃物犯罪，所以，赃物犯罪的成立以上游犯罪构成既遂为前提。但洗钱罪不是间接取得财产或妨害司法的犯罪，主要是破坏金融管理秩序的犯罪，所以，即使上游犯罪没有既遂，但如果洗钱行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。同样，本犯在实施上游犯罪的过程中，也可能同时实施破坏金融管理秩序的行为，因而触犯数罪。另一方面，刑法关于洗钱罪与赃物犯罪的规定并不完全相同。赃物犯罪的行为对象只是犯罪所得及其收益，行为只涉及对犯罪所得及其收益的掩饰或隐瞒，而洗钱行为所掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。就许多犯罪而言，在既遂之前就能确定其来源和性质，因而在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，就破坏了金融管理秩序。

不仅如此，就黑社会性质组织与恐怖活动组织而言，其在实施具体犯罪前所获得的非法资助，也属于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的所得，能够成为洗钱罪的对象。换言之，只要是洗钱罪７类上游犯罪的所得及其产生的收益，不问是在着手实行之前还是之后取得，都能成为洗钱罪的对象。［６３］

其二，关于牵连犯，在《刑法修正案（十一）》通过之前，有学者认为，在自洗钱入刑后，洗钱行为应当与上游犯罪构成结果型牵连犯，从一重罪（上游犯罪）处断。［６４］《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪后，有学者则认为，对洗钱罪的牵连犯也能实行并罚，因为在自洗钱入罪后，洗钱不属于上游犯罪构成要件的行为，已经超出上游犯罪的范围，洗钱与上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具备进行数罪并罚的前提。［６５］

如前所述，对牵连犯从一重罪处罚，应当被认为是刑法的一般规定或者普通规定，如果刑法分则规定对某种情形实行数罪并罚，这种情形就不属于牵连犯。［６６］两个行为各自侵犯了两个不同的法益，也可能成为牵连犯，而不是否认从一重罪处罚的理由。例如，伪造国家机关公文后利用该伪造的公文骗取他人财物的，虽然是两个不同构成要件的行为侵犯了两个不同的法益，但却是典型的牵连犯。［６７］所以，关键在于自洗钱行为是否可能成立牵连犯。如果成立牵连犯，那么，在刑法第１９１条并没有实行数罪并罚的立法例之下，就应当从一重罪处罚。

众所周知，牵连犯的概念源于日本刑法。所谓牵连犯，是指虽然存在数个行为，但作为犯罪的手段或者结果的行为又触犯其他罪名的情形。日本裁判所认定为手段牵连的主要情形是：侵入住宅放火、强奸、杀人、盗窃、抢劫，非法拘禁与敲诈勒索；否认手段牵连的主要情形是，放火罪与保险诈骗，非法拘禁与强奸罪、故意伤害罪，不正使用公印罪与受贿罪。日本裁判所认定为结果牵连的主要情形是：伪造公文书或者私文书后又使用伪造的文书，前行为分别构成伪造公文书罪与伪造私文书罪，后行为构成行使伪造的公文罪与行使伪造的私文书罪；使公务员不实记载公正证书原本后，又行使该不实记载的公正证书原本的，前行为构成公正证书原本不实记载罪，后行为构成行使不实记载的公正证书原本罪；行使伪造的公文书实施诈骗行为的，前行为成立行使伪造的公文书罪，后行为成立诈骗罪。［６８］对于故意杀人后为了毁灭证据而放火的，以及故意杀人或者抢劫杀人后遗弃尸体或者损坏尸体的，都没有认定为牵连犯，而是实行数罪并罚。［６９］

不难看出，只有当后行为属于利用前行为的结果时，才属于牵连犯，亦即，从前行为的性质来看，通常作为其结果会实施后一行为的，才会成立牵连犯。事实上，所谓的结果牵连也是反过来的手段牵连。例如，伪造文书后再使用时，也可以说伪造文书就是手段，使用行为是目的行为。再如，侵入住宅后强奸的案件，行为人实施强奸罪时实际上也是利用了前行为的结果。

基于上述考虑，如果实施上游犯罪就是为了实施洗钱行为，或者洗钱只是对上游犯罪结果的利用，而且二者之间具有通常性（类型性）时，就可以认定为牵连犯。例如，国家工作人员基于购买住宅的动机索取贿赂，后将贿赂用于购买住宅的，即使后行为利用了金融系统成立自洗钱罪，也应认定为牵连犯。又如，国家工作人员收受现金后，将现金用于购买理财产品的，是受贿罪与洗钱罪的牵连犯。

或许有人认为，如果认定自洗钱构成犯罪，却又不实行并罚，则没有任何意义。其实并非如此。首先，“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”，［７０］所以，认定或者评价为犯罪就具有意义。其次，在行为人的行为构成科刑上的一罪的场合，司法机关在起诉书与判决书中认定行为人的行为既构成上游犯罪也构成洗钱罪，明显有利于发挥想象竞合与牵连犯的明示机能，能够向被告人与一般人传递什么行为构成犯罪的信息，从而有利于特殊预防与一般预防。［７１］再次，在对本犯因成立想象竞合或者牵连犯而仅以上游犯罪处罚时，认定本犯的自洗钱行为构成犯罪，有利于认定参与自洗钱的行为构成洗钱罪的共犯。最后，认定自洗钱成立犯罪，能够满足相关国际公约的非强制性要求。

【注释】

＊清华大学法学院教授。

［１］赃物犯罪被称为间接取得罪，因为赃物犯罪以他人（本犯）实施盗窃、诈骗、侵占等直接取得罪并且取得财物为前提，赃物犯罪就是对本犯取得的财物再实施取得行为的犯罪（［日］井田良『講義刑法学·各論（第２版）』（有斐閣，２０２０年）２１６－２１７頁参照）。

［２］本条规定，亲属、共同居住者之间或受监护人对监护人犯盗窃或侵占罪的，告诉才处理。

［３］本条规定，犯盗窃或侵占罪，财产价值轻微的，告诉才处理，但追诉机关基于特殊的公共利益的考量，认为有必要追诉的，不在此限。

［４］［日］西田典之（橋爪隆補訂）『刑法各論（第７版）』（弘文堂，２０１８年）２９９頁参照。

［５］中华民国最高法院１９３９年上字第２７０８号。

［６］参见邵沙平、李曰龙：《国际反洗钱法的新发展与我国反洗钱法治》，载《法学杂志》２００７年第２期，第２８页以下。

［７］正因为如此，大陆法系国家和地区必须通过修订刑法才能处罚洗钱行为，多数国家刑法典在赃物犯罪外另规定洗钱罪，其中，有的国家将赃物犯罪与洗钱罪规定在刑法分则的同一章节（如德国、奥地利等国），有的国家则将两种犯罪规定在刑法分则的不同章节（如瑞士）；少数国家在刑法典中规定赃物犯罪，在单行刑法中规定洗钱罪（如日本）。

［８］为了避免与自洗钱的混淆以及表述简便，以下所称“自掩饰、自隐瞒”均就赃物犯罪的本犯而言，即上游犯罪不属于洗钱罪的７类上游犯罪。

［９］倘若对上述第一个问题持肯定回答，则对赃物犯罪的“自掩饰、自隐瞒”也存在相同问题。

［１０］参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社２０１３年第５版，第４９２—４９３页。

［１１］卫磊：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》２０２１年第２期，第７５页。

［１２］何萍：《自洗钱入罪的背景、意义及法律适用》，载《上海法学研究集刊》２０２１年第２１卷，第７０页。

［１３］全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》２０２１年第１期，第１３５页。

［１４］罗海妹、张建兵：《“自洗钱”行为入刑的理解和司法认定》，载《中国检察官·经典案例》２０２１年第２４期，第４３页。

［１５］参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社２０２１年第４版，第４６０页。

［１６］许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社２０２１年版，第１４４—１４５页。

［１７］张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》２０２１年第１期，第５５页。

［１８］参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社２０１１年第２版，第２７—３４页。

［１９］Ｈａｒｒｙ　Ｗ．　Ｊｏｎｅｓ语，转引自［美］Ｅ．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社１９９９年版，第５１６页。

［２０］参见姜志刚：《洗钱罪比较研究》，载《现代法学》１９９９年第１期，第７７页。

［２１］［日］佐伯仁志『刑法総論の考え方·楽しみ方』（有斐閣，２０１３年）３１７頁。

［２２］［日］山中敬一『刑法総論（第３版）』（成文堂，２０１５年）７２８頁参照。

［２３］参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》２０２２年第５期，第６９页以下。

［２４］［日］芝原邦尔：《经済刑法》，金光旭译，法律出版社２００２年版，第４１页。

［２５］张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》２０２１年第１期，第５５页。

［２６］林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社２００９年版，第３６９—３７０页。

［２７］徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社２００４年版，第６７页。

［２８］何萍：《自洗钱入罪的背景、意义及法律适用》，载《上海法学研究集刊》２０２１年第２１卷，第６７页。

［２９］笔者并非反对将自洗钱规定为犯罪，而是不赞成“自掩饰、自隐瞒”成立赃物犯罪。

［３０］［日］前田雅英『刑法総論講義（第７版）』（東京大学出版会，２０１９年）１５７頁。

［３１］储槐植、李梦：《刑事一体化视域下的微罪研究》，载《刑事法评论》２０２０年第２辑，第１７４页。

［３２］［日］西田典之編『金融业务と刑事法』（有斐閣，１９９７年）８４頁参照。

［３３］何萍：《自洗钱入罪的背景、意义及法律适用》，载《上海法学研究集刊》２０２１年第２１卷，第７０页。

［３４］周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（上），人民法院出版社２０１３年版，第３７９页。

［３５］参见陈浩然：《反洗钱法律文献比较与解析》，复旦大学出版社２０１３年版，第１０页。

［３６］姚兵：《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》，载《河北法学》２０１２年第６期，第１１６—１１７页。

［３７］参见贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》２００５年第６期，第１１６页。

［３８］贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》２００５年第６期，第１１７页。

［３９］赵秉志主编：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社２０２１年版，第１５８页。另参见孙谦：《〈刑法修正案（十一）〉的理解与适用》，载《人民检察》２０２１年第８期，第１１页。

［４０］杨万明主编：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社２０２１年版，第１６２页。

［４１］参见刘宪权、陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》２０２１年５月１２日，第３版。

［４２］但“不可罚的事后行为”不应当被“共罚”，“因此，如同一般所指出的那样，不可罚的事后行为的名称是不正确的，正确的名称应当是共罚的事后行为”［井田良『講義刑法学·総論（第２版）』（有斐閣，２０１８年）１１２頁］。

［４３］但日本的通说与判例认为这种情形并罚的数罪，［日］山口厚『刑法総論（第３版）』》（有斐閣，２０１６年）４０２頁参照。

［４４］Ｖｇｌ．　Ｃ．　Ｒｏｘｉｎ，　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，　Ｂａｎｄ　ＩＩ，　Ｃ．　Ｈ．　Ｂｅｃｋ，　２００３，　Ｓ．８５８　ｆ．

［４５］Ｖｇｌ．　Ｃ．　Ｒｏｘｉｎ，　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，　Ｂａｎｄ　ＩＩ，　Ｃ．　Ｈ．　Ｂｅｃｋ，　２００３，　Ｓ．８６１　ｆ．

［４６］［日］西田典之（橋爪隆補訂）『刑法総論（第３版）』（弘文堂，２０１９年）４４９－４５１頁参照。

［４７］［日］山口厚『刑法総論（第３版）』》（有斐閣，２０１６年）４０１頁参照。

［４８］［日］西田典之（橋爪隆補訂）『刑法総論（第３版）』（弘文堂，２０１９年）４５０頁参照。

［４９］［日］井田良『講義刑法学·総論（第２版）』（有斐閣，２０１８年）５８３－５８４頁参照。

［５０］参见刘宪权、陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》２０２１年５月１２日，第３版。

［５１］王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》２０２１年第１１期，第４３页。

［５２］赵桐：《自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视》，载《西南政法大学学报》２０２１年第５期，第１２９页以下。

［５３］不可否认，只要肯定金融管理秩序是洗钱罪的（主要）保护法益，就应以此法益为指导解释洗钱罪的构成要件行为，但如何进行合理的归纳，使司法机关容易区分洗钱行为与非洗钱行为，是值得研究的问题。

［５４］张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》２０２１年第１期，第５５页。

［５５］［日］只木誠「罪数論·競合論」山口厚ほか編『２１世紀日中刑事法の重要課題』（成文堂，２０１４年）７３頁。

［５６］参见姚兵：《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》，载《河北法学》２０１２年第６期，第１１８页。

［５７］参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社２０２１年版，第６１６—６１７页。

［５８］参见张明楷：《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》，载《法律科学》２０２２年第２期，第５９页以下。

［５９］王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》２０２１年第１１期，第４５页。

［６０］最高人民检察院中国人民银行惩治洗钱犯罪典型案例，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｓｐｐ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｓｐｐ／ｘｗｆｂｈ／ｗｓｆｂｔ／２０２１０３／ｔ２０２１０３１９＿５１３１５５．　ｓｈｔｍｌ＃２，访问日期：２０２２年２月２２日。

［６１］如若雷某、李某不知道朱某等人具有非法占有目的，则成立非法吸收公众存款罪的共犯。

［６２］江苏省无锡市锡山区人民法院（２０２１）苏０２０５刑初８０３号刑事判决书。

［６３］日本最高裁判所２００８年１１月４日判决，日本『最高裁判所刑事判例集』６２卷１０号２８１１頁参照。

［６４］参见姚兵：《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》，载《河北法学》２０１２年第６期，第１１７页；赵金成：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社２００６年版，第２１２页。

［６５］参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》２０２１年第１１期，第４５页。

［６６］参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社２０２１年版，第６５２页。

［６７］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２０２２年版，第１９８页。

［６８］不过，这一情形也可能评价手段行为与目的行为的牵连犯。

［６９］［日］大谷實『刑法講義総論（新版第４版）』（成文堂，２０１２年）４９２－４９４頁参照。

［７０］［美］马尔科姆·Ｍ．菲利：《程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理》，魏晓娜译，中国政法大学出版社２０１４年版，第１１９页。

［７１］参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社２０２１年版，第６４２页以下。