刑法分则的不少条文将“利用职务上的便利”“利用职务便利”“利用职务”规定为犯罪的构成要件要素。［１］这三个表述虽然略有区别，但字面含义似无不同（以下一般表述为“利用职务上的便利”或“利用职务便利”）。至于在刑法分则的不同法条中，“利用职务上的便利”的真实含义是否相同，显然是值得进一步研究的问题。例如，职务侵占罪是否包括利用职务便利的窃取与骗取？又如，国家机关工作人员指示下级单位为自己报销学费、旅游费的，是贪污还是索取贿赂？再如，下级单位的国家工作人员能否贪污上级单位管理的公共财物？还如，上级国家工作人员能否挪用下级单位管理的公款？对这些问题的回答，主要取决于如何理解与认定上述犯罪中的利用职务便利。不仅如此，对利用职务便利的理解与认定，还影响其他相关犯罪（如盗窃、诈骗等罪）的认定以及共犯参与形态的判断。

司法实践中存在对不同犯罪中的利用职务便利作同一理解的现象。例如，有的判决指出：“本罪（指挪用公款罪——引者注）的犯罪构成，在特殊主体方面和特定的利用职务上的便利这一犯罪手段方面，与贪污罪完全相同。”［２］再如，２０１０年１０月，被告人盘某利用担任县委常委，分管水电体制改革的职务便利，联系县水电公司总经理伍某，要伍某安排水电公司财务人员将其参加某ＭＢＡ　班的培训费与报名费共３．１万元以盘某的名义转账给培训单位，后盘某将发票给水电公司报账（盘某贪污案）。辩护人认为，盘某没有利用职务上的便利侵占水电公司的款项。法院判决指出：“最高人民法院２００３年１１月１３日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出：‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。盘某身为蓝山县委常委，分管水电体制改革，虽然不直接管理水电公司，但是对水电公司的各项事务具有间接管理权和决策权，并且其身为县委领导，对水电公司的管理人员具有隶属、制约关系，其利用自己职务上的优越地位，安排伍某报销私人培训费，应认定为利用职务上的便利，因此，本院对该辩护意见不予采纳。”判决进而认定盘某的行为构成贪污罪。［３］这一判决明显认为贪污罪与受贿罪中的利用职务便利的含义相同，故援引了有关受贿罪的司法解释。诚然，对刑法分则的同一用语有可能作同一解释，但用语的真实含义并非完全由用语本身决定，而是在很大程度上取决于用语所处的语境。对同一用语作同一解释，有可能导致法条之间的不协调，因而并不是体系解释的要求。［４］相反，体系解释要求解释者根据不同法条的目的作出不同解释。例如，受贿罪与贪污罪虽然被规定在刑法分则的同一章，但二者的保护法益与行为构造并不相同。既然如此，就难以认为两罪中的利用职务便利的含义相同（参见后述内容）。

利用职务便利虽然是构成要件要素，但与实行行为、行为对象具有密切关联性，而不是一个可以离开其他要素对之进行独立判断的要素。换言之，从刑法分则的规定来看，要么是行为人利用职务便利实施某种行为，要么是职务与广义的行为对象（如财物、贿赂）具有特定的关联性。由于利用职务便利的相关犯罪的保护法益与行为构造不同，利用职务便利在犯罪中的内涵与外延也就不一定相同。

从司法实践来看，对利用职务便利的理解与认定存在分歧的情形主要集中在职务侵占、贪污、挪用公款与受贿四个犯罪，以下就此展开讨论。［５］

一、职务侵占罪

如所周知，在《刑法修正案（十一）》通过之前，职务侵占罪的最高法定刑为十五年有期徒刑，而盗窃、诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。但是，最高人民法院、最高人民检察院２０１６年４月１８日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１６〕９号）（以下简称《办理贪贿案件解释》），大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占罪的定罪量刑数额标准，但未提高盗窃、诈骗、侵占罪的数额标准。如若按照刑法理论的通说与司法实践的通行做法，认为职务侵占罪的行为方式包括利用职务上的便利的窃取、骗取行为，［６］就必然导致职务侵占罪的定罪量刑与盗窃、诈骗罪的定罪量刑明显不协调。［７］

正因为如此，笔者在《刑法修正案（十一）》通过之前就提出，《刑法》第二百七十一条所规定的利用职务上的便利，并不是指占为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物（狭义的职务侵占），进而主张将利用职务便利实施的窃取、骗取行为直接以盗窃罪、诈骗罪论处。理由如下：（１）中华民国时期刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型，即委托物侵占、脱离占有物的侵占以及职务（业务）侵占，其中的侵占均不包括盗窃与诈骗。（２）《刑法》第二百七十一条第一款并没有写明“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”。（３）贪污罪之所以包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，是因为贪污罪的法定最高刑高于盗窃罪与诈骗罪。［８］

问题是，在《刑法修正案（十一）》使职务侵占罪的法定刑与盗窃罪、诈骗罪基本相同之后，是否有必要将职务侵占罪中的利用职务便利限定为行为人据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物？本文仍然持肯定回答。

第一，与普通盗窃、诈骗相比，利用职务便利的窃取、骗取行为的不法与责任（或有责的不法）程度更重，而不是更轻。

诚然，就对财产法益本身的侵害而言，普通盗窃、诈骗与利用职务便利的窃取、骗取不会有区别（个案中的数额差异是另一回事）。但由于利用职务便利的窃取、骗取是一种滥用职务的行为，其有责的不法会重于普通盗窃、诈骗行为。另一方面，狭义的职务侵占案件中，由于行为人自己占有财物导致其期待可能性有所减少，同时又由于其滥用职务，故其有责的不法总体上仍然与普遍盗窃、诈骗行为相当。易言之，狭义的职务侵占与普通盗窃、诈骗的有责的不法相当，但利用职务便利的窃取、骗取行为的有责的不法其实重于普通盗窃与诈骗行为。既然如此，就没有理由将利用职务便利的盗取、骗取行为排除在盗窃、诈骗罪之外。

第二，虽然《刑法修正案（十一）》使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑基本相同，最高刑也均为无期徒刑，但就数额较大、数额巨大与数额特别巨大的认定标准而言，职务侵占罪的标准事实上一直高于盗窃、诈骗罪。

例如，根据最高人民法院、最高人民检察院２０１３年４月２日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１３〕８号）的规定，盗窃公私财物价值１０００元至３０００元以上、３万元至１０万元以上、３０万元至５０万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。根据最高人民法院、最高人民检察院２０１６年４月１８日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１６〕９号）第十一条第一款的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点分别为６万元和１００万元。新近的相关规定虽然将职务侵占罪的立案标准降低到３万元，［９］但仍然是盗窃罪的１０倍以上。可是，利用职务便利不可能是不法与责任减少或降低的根据，难以认为普通盗窃３０００元就构成盗窃罪，而利用职务便利窃取２万元不构成犯罪的判断具有合理性。不仅如此，盗窃公私财物，具有“曾因盗窃受过刑事处罚”等八种情形之一的，“数额较大”的标准可以按照上述规定标准的５０％确定。此外，刑法还规定了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等特殊类型的盗窃。显然，多次普通盗窃即使没有达到数额标准也成立盗窃罪，但多次利用职务便利盗窃本单位财物，没有达到数额较大标准的，却仍然无罪，这有损刑法的公平正义性。反之，如若将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为盗窃、诈骗罪，则可以避免这种不协调、不公平的现象。

第三，将利用职务便利的窃取、骗取行为包含在职务侵占罪中，导致司法机关长期陷入不必要的争议之中，不仅浪费司法资源，而且导致对相似案件做出不同处理。

例如，对行为人非法取得价值８万元财物的案件，认定为盗窃罪就要处三年以上十年以下有期徒刑，但认定为职务侵占罪，则只能处三年以下有期徒刑。如果法官认定行为人的行为构成盗窃罪，就会以行为人只是利用了工作之便，而不是利用了职务之便为由；［１０］倘若法官认定行为人的行为构成职务侵占罪，就会以行为人不只是利用了工作之便，而是利用了职务之便为据；［１１］不少学者也主张严格区分职务便利与工作便利。［１２］然而，没有可行的标准来区分二者。因为不存在没有工作内容的职务，对利用职务便利稍作宽泛一点的解释，利用工作之便就属于利用职务之便；反之，对利用职务便利稍作缩小一点的解释，利用工作之便就不属于利用职务之便。于是，相同的案件在检察院与法院以及不同法院间得到的是不同处理。

以真实案件为例。２０１３年８月，杨某由劳务派遣公司派遣至顺丰公司工作，随后与顺丰公司签署《保密承诺书》等文件。自当月２７日起，杨某被安排至顺丰公司下属中转场担任运作员，负责分拣快件、集装建包、装卸车等工作。同年１１月１５日，杨某在分拣中转快递时，窃取其经手分拣的一个内有小米手机１部、手机配件及相关发票的快递。经鉴定，被盗财物总价值人民币１９９９元（杨某盗窃案）。本案庭审前后历时２０个月，共经历３次公开庭审、三级检察院参与抗诉、三级法院分别审理。一审判决认定盗窃罪并处罚金３０００元；二审法院判决认定为职务侵占，但由于没有达到定罪的数额标准，进而宣告无罪。［１３］四川省人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。四川省高级人民法院审理后作出裁定：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。［１４］类似的有影响案件及争议并不少见。［１５］如上所述，通过利用工作之便与职务之便来区分盗窃罪与职务侵占罪，根本行不通。因为分拣快件、集装建包、装卸车等既可以说是杨某的工作，也可以是说杨某的职责，当然也可以说是杨某的职务。另一方面，如若承认职务侵占罪的行为方式包含窃取、骗取，又认为只有当行为人对财物具有占有、处分的权限时才成立职务侵占罪，无疑自相矛盾。这是因为，既然是自己占有就不能再盗窃，只能是狭义的侵占；既然自己对财物有处分的权限，就不可能再诈骗，否则就意味着自己骗自己。

反之，如果将所谓利用职务便利的窃取、骗取排除在职务侵占罪之外，那么，职务侵占罪中的利用职务便利，就是指基于职务或者业务占有了本单位财物。在此前提下，行为人将该财物据为己有的，就成立职务侵占罪。亦即，认定职务侵占罪时，只需要判断行为人是否占有了单位财物，对财物的占有是否基于职务或者业务。而这样的判断既简单也可行。在上述杨某盗窃案中，只要认定快递物品并非由杨某占有，杨某的行为就构成盗窃罪；如果由杨某占有，则杨某的行为构成职务侵占罪。［１６］其他方面的争论既无必要，也无意义。

第四，利用职务便利的窃取、骗取行为完全符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件。不能因为行为人的行为多出一个身份要素与利用职务上的便利，就否定该行为成立盗窃罪、诈骗罪。

构成要件符合性，是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺少构成要件所要求的内容及其关联性。案件事实多于构成要件要素所要求的内容的，并不影响构成要件符合性的成立。［１７］显然不能认为，国家工作人员利用职务便利指示下属杀人的，不成立故意杀人罪，仅成立滥用职权罪。所以，按照现行司法解释，即使行为人利用职务便利窃取价值５０００元的财物，至少也成立盗窃罪。既然如此，利用职务便利窃取价值５０万元的财物，同样也成立盗窃罪。一方面，如果对利用职务便利盗窃５０００元的不以盗窃罪论处，明显不公平。另一方面，如果对利用职务便利盗窃５０００元财物的行为以盗窃罪论处，而对利用职务便利盗窃５０万元财物行为以职务侵占罪论处，则明显不协调。合理且可行的解决方法，就是将职务侵占罪中的利用职务便利解释为，基于职务或者业务占有了本单位财物。

例如，２０１０年１月２６日凌晨，被告人姜某伙同他人经预谋后，利用自己担任吴江经济开发区辅讯光电工业（苏州）有限公司保安，负责公司北门车辆进出检查的职务便利，将他人装有窃取的价值人民币３７０００余元便当盒的货车放行，后分得赃款人民币１０００元（姜某盗窃案）。公诉机关认为，姜某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。一审法院则认为，姜某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其一，姜某不是吴江经济开发区辅讯光电工业（苏州）有限公司的员工，而是保安公司派驻在辅讯光电工业有限公司的保安人员。其二，姜某盗窃财物利用的是保安公司依法赋予的保安职务，而不是服务单位赋予的职务便利，不属于职务侵占罪要求的职务便利。其三，姜某犯罪所指向的对象不属于职务侵占罪中的“本单位财物”。姜某不服一审判决提出上诉，称其行为构成职务侵占罪。二审法院确认了一审查明的事实，驳回上诉，维持原判。［１８］

其实，就本案而言，需要判断姜某是否基于保安职务占有了辅讯光电工业（苏州）有限公司的财物，即可得出妥当结论。姜某显然没有占有公司财物，充其量只是占有的辅助者，如同银行保安并没有占有银行的各种资金与其他财产一样。既然如此，就只能认定姜某的行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪。

总之，即使在《刑法修正案（十一）》提高了职务侵占罪的法定刑之后，职务侵占罪中的利用职务上的便利，也应仅指公司、企业或者其他单位的人员基于职务或业务占有了本单位的财物。［１９］所以，民营企业中主管但未占有财物的人员，使用欺骗手段使占有者将财产处分给主管人员的，成立诈骗罪；主管人员虽未使用欺骗手段，但指使占有者将财物处分给主管人员的，占有者是职务侵占罪的正犯，指使者成立职务侵占罪的共谋共同正犯或者教唆犯，而非正犯。［２０］

二、贪污罪

《刑法》第三百八十二条第一款明文规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”据此，对于符合贪污罪构成要件的窃取、骗取行为，仍应认定为贪污罪。换言之，与职务侵占罪不同的是，贪污罪包括利用职务便利的窃取与骗取行为。［２１］尽管如此，如何理解贪污罪中的利用职务上的便利，仍然值得进一步研究。

第一，贪污罪中的利用职务便利，针对不同行为的含义并不相同。（１）利用职务便利侵吞，与职务侵占罪中利用职务便利的侵占的含义相同，亦即，国家工作人员将自己基于职务占有的财物据为己有。例如，国有企业的出纳将其占有的单位现金据为己有的行为，就属于利用职务便利的侵吞。（２）利用职务便利窃取，只存在于共同占有一种情形中：当国家工作人员甲与国家工作人员乙共同占有公共财物时，甲或者乙利用职务便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。例如，当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌管时，甲利用自己掌管的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌管的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认定为利用职务便利窃取公共财物。因为窃取行为以违反他人意志、侵害他人的占有为前提，在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有者的同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三者占有的，由于侵害了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃。［２２］在上述共同占有的情况下，不管是甲的行为还是乙的行为，都违反了另一方的意志，侵害了另一方对公共财物的占有，故属于盗窃。［２３］倘若甲乙二人共谋将保险柜内的现金据为己有，则是侵吞，而不是盗窃。国家工作人员对自己基于职务占有的财物不可能窃取；即使是主管财物的人员也不可能利用“主管”的职务便利窃取财物；［２４］公共财物的占有辅助者窃取财物的，并非利用了职务便利。所以，除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被评价为利用职务便利窃取。（３）利用职务便利骗取，应限于对财物具有主管或者辅助主管权限的国家工作人员，假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使财物的占有者或最终处分权人产生认识错误交付财物，进而取得公共财物。例如，国有企业主管财务的赵某，编造虚假公务用途（如用于所谓疏通关系）指使出纳刘某将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账（赵某贪污罪）。再如，国有保险公司具有主管或者辅助主管权限的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，欺骗具有处分权限的国家工作人员（包括占有者），骗取保险金归自己所有的，应以贪污罪论处（参见《刑法》第一百八十三条第二款）。

第二，贪污罪中的利用职务上的便利只能是利用与公共财物有密切关联的职务上的便利。最高人民检察院１９９９年９月１６日《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔１９９９〕２号）指出：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”本文就此发表如下看法：

（１）利用本人直接管理（占有）公共财物的便利将公共财物据为己有，属于利用职务上的便利的侵吞（或狭义的侵占）。换言之，应当将上述规定中的“管理”理解为占有。

（２）利用本人主管（未占有）公共财物的职务便利非法占有公共财物，并非一概属于贪污罪的正犯。其一，如在上述赵某贪污案中，如果赵某不具有主管财物的职权，便难以欺骗出纳刘某。这种利用职务便利骗取财物的行为，大体属于间接正犯。由于间接正犯是正犯，必须具备贪污罪的特殊身份，而赵某具有主管财物的特殊身份，并且利用了这一身份；又由于出纳刘某是被利用的工具，其行为在不法层面属于利用职务上的便利的侵吞，所以，即使刘某没有责任，但其行为仍然符合贪污罪的构成要件而且违法，赵某成立贪污罪的间接正犯。《刑法》第一百八十三条第二款规定的以贪污罪论处的情形中，行为人要么具有主管权限，要么具有辅助主管权限，其利用职务便利实施欺骗行为骗取保险金的，也属于贪污罪的间接正犯。其二，倘若上例中的赵某并不是欺骗刘某，而是说明真相，要求刘某将公款转移给自己，刘某实施相应行为的，则刘某是贪污罪的正犯，赵某是贪污罪的（支配型的）共谋共同正犯。在这种场合，即使赵某不具有主管财物的身份，也不影响其成立贪污罪的教唆犯或共谋共同正犯。所以，在利用职务便利指使、唆使、要求占有者为自己实施贪污行为的案件中，利用职务便利并不是成立贪污罪正犯的构成要件事实，只是判断其参与形态（是共犯还是共同正犯）的重要因素。亦即，国家工作人员指使、唆使、要求占有者为自己实施贪污行为时，即使没有利用职务便利，也至少成立贪污罪的共犯（如教唆犯）；但如果利用了职务便利，则一般会成立支配型的共谋共同正犯。

（３）“经手”公共财物的范围很不明确，不必作为一种独立的情形，应当并入“管理”（占有）之中。［２５］换言之，只有当行为人基于职务在特定的时间、空间内实际控制本单位财物，才能评价为经手公共财物。［２６］所以，管理与经手都表现为基于职务占有了公共财物，只不过前者的占有可能具有长期性、稳定性，所以被称为“管理”；后者的占有可能具有临时性、特定性，所以被称为“经手”。经手公共财物情形下的贪污，仍然是将基于职务占有的公共财物据为己有的侵吞方式。

（４）将利用职务上主管、管理、经手公共财物的“方便条件”作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式，难言妥当。这是因为，当行为人具有主管、管理公共财物的职务时，就已经享有一种权限，在此权限外的“方便条件”就不是职务便利。例如，一种观点认为：“某机关领导干部没有出差，却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据向本单位报销差旅费，应以贪污论处。因为，正是由于他的职务使他有资格和条件以执行公务为名在单位报销差旅费，所以，他报销差旅费是利用他的职务上的便利，并且其行为不仅侵犯了国有财产，而且侵犯了职务行为的廉洁性。”［２７］诚然，该领导干部之所以能够报销差旅费，就是因为他在机关担任某种职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的职务（即使具有这种职务，也没有利用），只是实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪，难以认定为贪污罪。［２８］概言之，如果行为人是国家工作人员，但并没有利用主管、管理公共财物的职务便利，就只能成立财产犯罪或者贪污罪的共犯与共同正犯。

第三，由于贪污罪的行为对象并没有限定为本单位财物，所以，国家工作人员能否贪污下级单位管理的公共财物，就成为争议问题，而形成争议的原因就在于如何理解利用职务上的便利。从另一角度来说，国家工作人员利用具有隶属关系的下级国家工作人员的职务之便的，是成立贪污罪的正犯还是成立贪污罪的共犯或共同正犯（部分情形可能成立索取型受贿罪，参见后述内容）？

例如，某判决认定的事实是：被告人杨延虎１９９６年８月任浙江省义乌市委常委，２００３年３月任义乌市人大常委会副主任，２０００年８月兼任中国小商品城福田市场（２００３年３月改称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。２００２年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，遂与王月芳（杨延虎的妻妹）、郑新潮（王月芳之夫）共谋，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购买赵某某的３间旧房。２００３年３、４月份，为使３间旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该３间旧房系王月芳１９８３年所建的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积６４．７平方米。此后，杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋增加土地确权面积，编造了由王月芳等人签名的申请报告，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳等人非法获得建设用地９０平方米，实际非法所得２２９．３９２万元（杨延虎贪污案）。

终审判决指出：“国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，其工作人员均系从该市相应部门抽调。指挥部下设的确权报批科工作人员就是从国土资源局抽调，该科室系国土地资源局设在指挥部的派出机构，负责国际商贸城土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，行使国土资源局相关科室的职责，但该科作为指挥部下设机构，同时亦受指挥部领导。确权报批科拟定的确权请示经分管副总指挥吴厚征核稿后，由义乌市国土地资源局局长签发。作为指挥部总指挥的杨延虎对下属科室具有领导职权，贪污实施时其又担任着义乌市领导职务，对义乌市相关职能部门负有领导和监督职能，且多名证人证实杨延虎利用职权让他们为王月芳、王联祥拆迁安置、土地确权、拆迁安置弄虚作假，杨延虎实施犯罪明显利用了其职务上的便利。……被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市领导兼国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳通过虚构事实的方法，骗取国有土地使用权，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。”［２９］最高人民法院指导性案例的裁判要点指出：“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”［３０］

本文并不否认杨延虎利用了职务便利。问题是，杨延虎利用职务便利是表明其行为构成贪污罪的正犯，还是表明其行为构成贪污罪的支配型共谋共同正犯？认为贪污罪中的“利用职务上的便利”包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利的根据与意义何在？

可以肯定的是，被利用的有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，只能是主管、管理公共财物的职务便利，而不可能是其他职务便利。如果下级国家工作人员不具有主管、管理公共财物的职务便利，上级国家工作人员贪污下级单位公共财物的目的就不可能实现。既然有隶属关系的下级国家工作人员具有主管、管理公共财物的职务便利，就需要判断其行为是否符合贪污罪的构成要件，而不能不管不问，进而跳跃式地认定上级国家工作人员是否利用了职务上的便利。在杨延虎贪污案中，如果没有国土资源局吴某某等人的确权行为，被告人不可能取得９０平方米的建设用地。换言之，客观上利用主管、管理建设用地的职务之便的国家工作人员，才是贪污罪的不法层面正犯（至于是否有责则是另一回事），只不过他们不是为了自己非法占有，而是为了他人非法占有而实施了符合贪污罪构成要件的不法行为。但贪污罪中的非法占有目的，并不限于自己占有，而是也包括使第三者占有。［３１］

判决虽然认定杨延虎利用职务上的便利骗取财物，但没有指出谁是受骗人。倘若认为国土资源局吴某某等人是受骗人与处分人，杨延虎对建设用地具有主管权限，则可能认定杨延虎的行为构成贪污罪的间接正犯。如若杨延虎对建设用地并无主管权限，则难以认定其行为构成贪污罪的直接正犯与间接正犯。反之，如果认为吴某某在不法层面是贪污罪的正犯，那么，杨延虎就是支配型的共谋共同正犯。共同正犯（包括实行共同正犯与共谋共同正犯）并不需要具备特殊身份。［３２］即使杨延虎没有担任国际商贸城建设领导小组副组长等职，也同样能够成立贪污罪的共谋共同正犯。在这种场合，杨延虎的职务内容以及利用职务便利，并不是成立贪污罪正犯的构成要件事实，只是构成支配型共谋共同正犯的判断资料。

再如，在前述盘某贪污案中，盘某虽然是县委领导，分管水电体制改革工作，但他并不能主管、管理水电公司的公共财物，因而也不可能利用职务上的便利贪污水电公司的公共财物。即使盘某与水电公司的负责人具有隶属关系，也不能认定盘某的行为符合贪污罪中的利用职务上的便利这一要件。事实上，盘某只是基于职务索取财物，应当认定为受贿罪。［３３］

不难看出，司法实践关于贪污罪中的利用职务上的便利的理解与认定，反映出三个问题：

（１）将贪污罪与受贿罪中的利用职务便利作了等同理解。例如，相关人员对上述指导性案例解释道：“最高人民检察院１９９９年９月１６日印发的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在贪污罪中指出，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民法院２００３年１１月１３日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出，‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。由此可见，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，因为在后一种情况下行为人虽然未直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利。”［３４］但受贿罪与贪污罪的保护法益与行为构造存在明显区别，对两罪中的利用职务上的便利作等同理解难言妥当。［３５］

（２）将利用职务上的便利作抽象理解，没有联系职务与公共财物的关系作出具体判断，导致贪污罪的各个构成要件要素成为简单的相加关系，未能成为一个有机的整体。贪污罪中利用职务上的便利，只能是利用自己主管、管理公共财物的职务便利，而不可能是利用他人的职务便利。例如，无业人员持凶器闯入国有公司的财务室后，以暴力相威胁要求出纳（国家工作人员）打开保险柜，进而取走现金。我们不可能认为，无业人员利用了国家工作人员管理公共财物的职务之便，因而构成贪污罪。易言之，只有将贪污罪中的利用职务上的便利与公共财物以及实行行为作为一个有机的整体进行理解与认定，才能妥当地认定利用职务上的便利这一要素。

（３）没有妥当地理解正犯与共犯的关系，导致扩大贪污罪中利用职务便利的外延。亦即，原本应当认定下级单位管理（占有）公共财物的行为人（有隶属关系的其他国家工作人员）构成贪污罪的正犯（至少在不法层面是正犯），但由于某种原因没有作出这样的认定，只好认定上级国家工作人员利用了职务上的便利。但由于上级国家工作人员确实没有主管、管理公共财物的具体权限，只好认为贪污罪中的利用职务上的便利包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。反之，如若妥当地认定有隶属关系的其他国家工作人员是贪污罪的正犯，则不至于也没有必要对贪污罪中的利用职务上的便利作如此宽泛的解释。

第四，下级单位的国家工作人员不可能贪污上级单位管理的公共财物。换言之，下级单位的国家工作人员不可能利用上级单位的国家工作人员的职务便利贪污公共财物。例如，村委会主任不可能贪污镇政府管理的公共财物。这是因为，下级单位的国家工作人员不可能有主管、管理上级单位的公共财物的权限。

例如，２００９年，因修建集包铁路增建第二双线工程玉泉段线路，故征用呼和浩特市玉泉区乌兰巴图村部分土地。刘某在时任乌兰巴图村委会主任，云某某时任乌兰巴图村委会副主任，项某厚时任乌兰巴图村委会委员、报账员。三人作为该村委会的组成人员，协助呼和浩特市玉泉区小黑河镇人民政府对被征土地地上附着物进行摸底、丈量及确认被征用土地的面积、户名。刘某在、云某某、项某厚在２００９年征地摸底测量时，即商定在云某某被征用的半亩土地上以打井为名套取国家征地补偿款。２００９年４月３日，云某某以被补偿人的身份与小黑河镇人民政府签订了虚构的七眼机电井补偿款协议，并于同日签字将相关补偿款共计人民币１１８３００元取出，刘某在取得该款后分给云某某、项某厚每人各人民币２６０００元，余款被刘某在据为己有（刘某在等贪污案）。一审法院认为，被告人刘某在在担任乌兰巴图村委会主任期间，伙同村委会书记云某某、村委会委员项某厚利用职务之便骗取征用地上附着物补偿款人民币１１８３００元，三人的行为构成贪污罪。［３６］二审法院认为，刘某在、云某某、项某厚作为村基层组织人员，在参与协助人民政府从事土地征用补偿的行政管理工作中，利用职务上的便利，共同采取骗取的手段非法占有征地补偿款共计人民币１１８３００元，数额较大，其行为均构成贪污罪。［３７］

本文难以赞成上述判决结论。刘某在等人虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，但他们所骗取的不是村集体的公共财物，而是国家征地补偿款。但上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权，或者说均不是国家征地补偿款的主管人员；他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的职务便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。［３８］

第五，国家工作人员不可能独立贪污其他单位的公共财物，因为国家工作人员不可能主管、管理其他单位的财物，当然就不可能利用职务上的便利对其他单位的财物实施贪污行为。

例如，１９９７年１２月，某市邮局向怡建公司购买该公司开发的加怡大厦首层部分商铺（合同约定面积为８５９平方米）及二层全层作为邮政营业网点。１９９９年１０月，上述首层商铺测绘的建筑面积为７５８．８８平方米。由于规划修改及加建，上述首层商铺第二次测绘的建筑面积为８７４．４８平方米。根据第二次测绘结果，怡建公司实际交付市邮局所购商铺建筑面积比约定多出１５．４８平方米。２０００年７月２７日，广州市国土局房管局亦按此测绘面积向市邮局发具了房地产证，市邮局在接受房地产证后按照合同约定补交了面积差额款。２００２年６月，时任市邮局通信建设部副主任的谢某，在得知测绘面积不一致的情况后，口头向该局领导汇报说在购买该房产业务中还有一些利益需向卖方追索。经该领导口头同意，谢某以市邮局的名义带着一名通信建设部工作人员一起前往怡建公司了解情况。之后，同案人湛某（另案处理）和谢某利用上述测绘面积不一致及公摊面积变化的问题，由湛某委托其朋友张某波化名“张智辉”假冒市邮局的工作人员前往怡建公司谈判，怡建公司同意补偿人民币１００万元。２００２年９月，湛某分给谢某人民币２０万元（谢某贪污案）。一审判决认为：谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞市邮局公款，其行为已构成贪污罪。［３９］二审法院则认为，谢某的行为利用了其作为市邮局工作人员的身份便利，而不是利用职务上的便利；谢某和同案人湛某虚构事实、隐瞒真相，假借市邮局名义从怡建公司处骗取了财产；骗取的财产并非属于市邮局的财产，不属于公共财物。于是撤销一审判决，认定谢某的行为构成诈骗罪。［４０］

从案情介绍可以看出，市邮局在案涉房屋买卖中并没有财产损失，也没有获得怡建公司补偿的合法根据。换言之，本案中的被害人是怡建公司，而不是市邮局。市邮局与怡建公司是平等的法律主体，谢某不可能对怡建公司的财产具有主管、管理的职务便利。虽然怡建公司的财物也属于公共财物，但不是市邮局工作人员可以贪污的公共财物。所以，认定谢某的行为构成诈骗罪是合适的。

再如，２００４年前，上海市税二分局所属户管单位申印税务冠名发票需报经市税二分局稽征管理科审核同意后，由市税二分局指定印刷单位进行印制。之后，申印税务冠名发票的户管单位将印制款解入市税二分局，市税二分局扣除１０％监印费后，将余款解入印制单位，印制单位收款后开具发票。市税二分局再将发票连同本单位收款凭证，交由申印税务冠名发票的户管单位入账。２００４年１月起，市税二分局停止该项收费，由印制单位直接与申印税务冠名发票的户管单位结算印制款。被告人杨某担任市税二分局稽征管理科科长，全面负责发票管理等工作，自２００４年初至２００４年底，在市税二分局已停止该项收费的情况下，继续以市税二分局的名义向二十二厂、伊诺尔公司、市北公司和中行厂等四家发票印制定点单位收取监印费、咨询费共计人民币９７．８４４万元，并将上述钱款汇入其指定的坤仁公司等账户予以侵吞（杨某贪污案）。法院认为，杨某身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财产，数额达人民币９７．８万余元，其行为已构成贪污罪。［４１］

但本文认为，杨某的上述行为构成诈骗罪。其一，从２００４年１月起，市税二分局已不再收取监印费，故市税二分局不具有取得监印费的合法根据。不能因为杨某违规收取了上述费用，就认定上述费用是市税二分局的公共财物。其二，本案的被害人是交纳监印费的几家单位，而不是市税二分局；杨某对被害单位的财物不具有主管、管理等职务。其三，在市税二分局已经不再收取监印费时，杨某继续以市税二分局的名义收取监印费，实际上是隐瞒真相的诈骗行为，应当以诈骗罪论处。

一种观点认为，２００４年１月起，税务机关已停止收取监印费，从实质角度分析，被告人杨某已无权代表税务机关收取监印费，但其隐瞒停止收费的事实，继续收取所谓监印费并据为己有，鉴于其担任稽征管理科科长这一职务的特殊身份，以及税务机关以前一直收取这一费用的具体事实，其隐瞒事实继续收取所谓监印费的行为即具有形式上的合法性，仍然可以认定为贪污罪中的职务便利。［４２］但在本文看来，即使杨某仍然担任稽征管理科科长，以单位名义收取监印费，也不能认为其对被害单位的财产具有主管、管理的职务权限。而且，这种观点实际上认为，杨某隐瞒真相收取被害单位监印费的行为不成立犯罪，只是后来据为己有的行为构成犯罪。其实，本案构成犯罪的行为是前面隐瞒真相收取被害单位监印费的行为，而不是后来的行为。即使后来杨某没有将收取的监印费据为己有，也构成诈骗罪，只是为单位或者他人非法占有而已。所以，追缴的赃物应当退还被害单位，而不是退还给市税二分局。

谢某贪污案与杨某贪污罪表明，认定贪污罪时，应将利用职务上的便利理解为利用主管、管理本单位的公共财物的便利，判断行为人是否基于这一职务上的便利实施了侵吞、窃取、骗取行为，而不能对贪污罪中的利用职务便利作孤立的理解与认定，不能将贪污罪的各构成要件要素简单地相加。

三、挪用公款罪

由于我国刑法一直不规定背任罪，因而不得不规定挪用公款、挪用资金等罪。［４３］挪用公款罪以国家工作人员利用职务上的便利为前提，虽然总体来说，挪用公款罪中的利用职务便利与贪污罪大体相同，但本文认为，挪用公款罪中的利用职务便利的外延宽于贪污罪。这是因为，在涉嫌贪污的案件中，即使行为人没有利用职务上的便利，也可能成立盗窃、诈骗、侵占等财产罪。但在涉嫌挪用公款的案件中，倘若行为人没有利用职务上的便利，则其行为基本上不可能构成其他犯罪。可是，如果让公款处于失控或流失的状态，却不认定行为人的行为构成犯罪，不利于保护公共财产。所以，挪用公款罪中的利用职务便利的外延应当宽于贪污罪。

首先可以肯定的是，如果国家工作人员主管、管理公款，当然就可能利用职务上的便利挪用公款。换言之，国家工作人员基于主管、管理公款的职务挪用公款的，完全符合挪用公款罪中利用职务上的便利的要件。对此不必赘述。全国人大常委会２００２年４月２８日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（１）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（２）以个人名义将公款供其他单位使用的；（３）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”需要指出的是，这一解释是对“归个人使用”的解释，而不是对利用职务上的便利的解释。所以，解释中的“个人决定”仍然需要利用主管、管理公款的职务便利。例如，被告人荣某在担任宿迁市宿城区区委常委、洋河镇党委书记期间，利用职务之便，个人决定以洋河镇政府名义将公款人民币９２０万元于２００９年８月至９月借给宿迁嘉盛地产顾问有限公司和宿迁浩达置业有限公司使用，并与同为嘉盛公司实际控制人和浩达公司股东的李某约定将其中６００万元转借给同门本家荣某２使用，以此作为自己在荣某２处的投资。而后，李某将所借９２０万元中的５２０万元及自有资金８０万元借给荣某２。２０１０年１月２７日，李某陆续归还上述借款，至２０１０年１１月还清。法院认定荣某的行为构成挪用公款罪。［４４］显而易见的是，如果没有直接管理公款的国家工作人员的配合，荣某的行为不可能得逞。换言之，荣某要么是利用主管公款的职务之便欺骗了公款的管理者，要么是指使管理者挪出公款。前一种情形属于挪用公款罪的间接正犯，后一种情形则是挪用公款的共同正犯或者教唆犯。

其次，即使国家工作人员没有主管、管理公款，但如果是基于职务对公款构成占有辅助者，也可能构成挪用公款罪。换言之，国家工作人员利用职务盗用（或骗用）公款的，也成立挪用公款罪。这是因为，公款的占有辅助者虽然没有占有财物，但完全可能在物理上持有公款，因而可能归个人使用。但由于行为人并不具有盗窃的故意与非法占有目的，故不能认定为盗窃罪。另一方面，又由于行为人是基于国家工作人员的职务才成为占有辅助者，因而可以肯定其利用职务上的便利挪用公款。例如，国有公司的出纳甲去银行提取巨额现金时，公司领导安排另一国家工作人员乙陪同。在提取现金后，即使由乙手提现金，也应当认为现金由出纳占有，乙只是占有辅助者。在类似这样的场合，占有辅助者完全可能挪用公款，进而构成挪用公款罪。［４５］

问题是，上级领导利用职务唆使、指示下级单位相关人员将公款提供给个人使用的，是否成立挪用公款罪的正犯？最高人民法院２００３年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此也明确规定：“国有单位领导利用职务上的便利，指令具有法人资格的下级单位将公款借给个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。”理论上与实践上对此一般持肯定态度。例如，Ａ企业是一家国有独资公司，甲是该企业的总经理兼党委副书记。Ｂ企业是Ａ企业全资子公司，乙为Ｂ企业的经理。Ｂ企业领导班子（包括经理乙）成员由Ａ企业党委决定任免、考核。某日甲指示乙将Ｂ公司的２００万元借给甲的朋友丙用于注册公司（甲乙贪污案）。一种观点指出：“在该例中，Ａ企业和Ｂ企业是两个独立的法人，甲既不主管，也不管理、经手Ｂ企业的公款，该公款无论如何也不可能被认为是在甲的控制之下。但没有人对甲的行为属于挪用公款行为有异议。……这说明了两个问题：１．主管、管理、经手并没有穷尽挪用公款罪中利用职务上便利的所有情形；２．挪用公款罪的构成并不要求行为人先期地占有或控制了公款。本例中我们认为甲构成挪用公款罪，可以基于以下理由：作为下级单位经理的乙的职务可以视为上级单位领导甲的职务的延伸，就像县长在一定范围内拥有调配、处置下属单位公共财物的权力一样。因为下级单位要接受上级单位在组织、人事、财物等方面的领导、制约、监督，所以Ｂ企业的经理乙相当于Ａ企业的领导在Ｂ企业的‘代理人’。”［４６］

本文也认为，主管、管理并没有穷尽挪用公款罪中利用职务上便利的所有情形，但难以认为下级单位经理乙的职务是上级单位领导甲的职务的延伸。如前所述，职务犯罪中的利用职务上的便利，是指利用本人职务上的便利，而不可能是利用他人职务上的便利，否则，就只能成立共犯或者正同正犯。在甲乙贪污案中，甲只是不过利用职务指示乙挪用公款，乙才是挪用公款的正犯，甲成立挪用公款罪的教唆犯或者共谋共同正犯。即使由于某种原因认定乙缺乏责任因而不成立挪用公款罪，也不能否认乙的行为符合挪用公款罪的构成要件而且违法。根据限制从属性说与共同正犯的原理，甲的行为仍然成立教唆犯或者共同正犯，而不必通过扩大利用职务上的便利路径认定甲的行为构成挪用公款罪的正犯。

显然，正确判断利用职务的唆使、指示下级单位人员挪用资金的行为是否属于利用职务上的便利，有利于区分挪用公款罪的正犯与共犯。

例如，某判决书认定的事实是：“２００５年初至２００６年７月期间，被告人麦劲毅利用其担任中共广州市南沙区黄阁镇东里村党支部委员、村民委员会委员的职务便利，以做生意需资金周转为名，要求其村联队出纳即被告人麦根挪用东里村联队征地补偿款（即土地基金款）供其使用。被告人麦根在未按规定经村党委会、村民委员会批准的情况下，私自多次按被告人麦劲毅的要求将其管理的存有东里村村级和联队征地补偿款的中国银行黄阁支行账户解除定期后，转入其经手管理的存放村联队日常开支款项的中国银行黄阁支行活期账户内，然后分多次提取现金交给被告人麦劲毅使用。经司法会计鉴定，至案发时止，被告人麦根共挪用土地基金人民币２３５６６９９．４０元供被告人麦劲毅使用。”（麦劲毅挪用公款案）判决认为：“被告人麦劲毅、麦根身为村民委员会委员和村的出纳，无视国家法律，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理工作中，相互纠合，违反国家规定，利用职务上的便利，挪用土地征用补偿费归个人使用，且挪用数额巨大不退还，其行为均已触犯刑律，构成挪用公款罪。”［４７］倘若麦劲毅是国家工作人员，本文并不对判决结论产生疑问，但应当认为，麦劲毅并没有主管、管理征地补偿款的职务与权限，其只不过是唆使管理征地补偿款的麦根为自己实施挪用公款的行为。即使麦劲毅因为职务关系能够指使麦根，也不能认定麦劲毅是挪用公款罪的正犯，只能认定为教唆犯或者共谋共同正犯。换言之，麦根才是公款的占有者，是挪用公款的正犯。

正确判断利用职务的唆使、指示下级单位人员挪用款项的行为是否属于利用职务上的便利，有利于区分挪用公款罪与挪用资金罪。

例如，２０１４年５月，被告人全某某（某县医保中心主任）、韦某某（某县人力资源与社会保障局副局长，分管医保中心工作）违规审批预拨人民币４００万元城镇基本医疗保险资金给富宁妇产医院１５０万元、富宁华康医院　ｌ００万元、富宁儿童医院１５０万元，后全某某向富宁妇产医院、富宁儿童医院分别借回人民币７０万元，韦某某向富宁华康医院借回人民币５０万元，二人将借回的人民币１９０万元以月利息３分的利率借予张某某使用，截至２０１４年１０月，全某某、韦某某从张某某处获取利息收入共计人民币２８．５万元，全某某、韦某某各分得人民币１４．２５万元（全某韦某贪污案）。

辩护人提出被告人所实施的行为不符合挪用公款罪的构成要件。（１）被告人实施的预拨付医疗基金的行为并非利用职务上的便利。（２）被告人预拨付医保基金的行为是参照文件规定进行拨付，并非挪用。（２）被告人向医院负责人借款的行为属于民间借贷关系。因为三家医院的负责人作为完全民事行为能力人，对于自身是否要同二被告人之间形成民间借贷关系有完全的独立性和自主性。预拨付医保基金款项按照规定已经拨付到其所设立医院账户之下，就不再具备公款所具备的性质，属于上述医院自身可以随意支配的款项。法院判决则认为，“二被告人预拨付的４００万元资金属于公款，依据预拨付制度得到基本医疗保险资金的三家民营医院只具有管理权，只有在患者实际发生消费后，医院才具有所有权，故该款项还是由国家管理。且从三家医院借给二被告人的钱就从预拨付钱中出借的。二被告人的行为是通过滥用职权的行为实施挪用公款的行为，滥用职权已经被挪用公款吸收，因此，二被告人的行为符合挪用公款罪的主客观要件，构成挪用公款罪。”［４８］

在本文看来，判决结论与理由难以成立。其一，一般来说金钱是谁占有就所有，既然款项已经预拨给医院，该款项就由医院的管理者占有和所有。其二，挪用公款罪的保护法益不是所有权，而是公款的占有。换言之，即使承认预拨付医保基金款项只是由医院占有而非由医院所有，也难以认为二被告人因先前的违规审批与后来的借用行为构成挪用公款罪的正犯。其三，二被告人不可能直接利用职务将医院的款项挪归自己使用，而是由医院负责人将款项挪出借给二被告人使用。如果医院负责人不是国家工作人员，那么，首先要肯定医院负责人成立挪用资金罪的正犯，其后才能认定二被告人是挪用资金罪的教唆犯或者共谋共同正犯。

至于下级单位负责人不可能独立挪用上级单位管理的公款（形成辅助占有的情形除外），也是理所当然。此外，国家工作人员不可能构成挪用其他单位所有的公款的正犯。对此不再赘述。［４９］

从上述挪用公款案件以及前述相关贪污案可以看出，正是由于司法实践中对贪污或者挪用公款的正犯没有追究刑事责任，又没有将共同犯罪视为不法形态，未能运用共同正犯的原理，更没有采取限制从属性说，导致不得不对上级单位负责人的唆使、指使行为认定为利用了职务便利，进而将教唆犯或者共谋共同正犯认定为正犯，从而不当地扩大了贪污罪、挪用公款罪中利用职务便利的内涵与外延。另外，司法机关也可能认为共同正犯的刑事责任轻于正犯，所以，通过扩大解释利用职务便利的路径将共同正犯“提升”为正犯。其实，共同正犯也是承担正犯的刑事责任，我国《刑法》第二十六条规定的就是共同正犯，犯罪集团的首要分子只不过是支配型的共同正犯。［５０］所以，只要将共同犯罪视为不法形态，并认识到共同正犯的刑事责任并不轻于正犯，就不至于也不需要扩大解释贪污罪与挪用公款罪中的利用职务上的便利这一构成要件要素。

四、受贿罪

可以肯定的是，不管是在司法实践上还是在刑法理论上，受贿罪中的利用职务上的便利的外延是最宽泛的。例如，有学者指出，应当对受贿罪中的“职务”作宽泛理解，职务范围宜采“实际职权说”。［５１］还有学者指出：“受贿罪中的利用职务便利要件应理解为直接或间接利用公共职位的影响，而不要求与特定职务行为或活动相关。”［５２］有的判决就非国家工作人员受贿罪指出：“‘利用职务上的便利’是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。”［５３］

“贿赂，是指作为对公务员的职务行为的对价的不正当报酬。”［５４］与之相应，贿赂罪的本质是侵犯职务（行为）的不可收买性或者不可出卖性。职务（行为）的不正当报酬，既可能表现为国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人给予国家人员以财物，也可能表现为利用职务上的便利索取贿赂，亦即，他人有求于国家工作人员的职务行为时，或者国家工作人员许诺、正在或者已经实施了职务行为时向他人索取财物，使该财物成为其许诺实施、正在实施的或者已经实施的职务行为的不正当报酬，这种不正当报酬成为职务行为的对价。在索贿时，国家工作人员是利用职务上的便利索取财物，而不是利用职务上的便利为他人谋取利益。

受贿罪中的利用职务便利的外延，明显宽于贪污罪的利用职务便利。

第一，与贪污罪中的职务仅限于主管、管理公共财物的职务不同，受贿罪中的职务包括一切能够满足他人需要的职务。这是因为，他人有求于国家工作人员职务行为的事项，并非仅与财产相关，而是包括其他诸多内容，如就业、升学、升职等等。所以，只要国家工作人员负有能够满足他人需要的职责，就可能进行权钱交易，索取或者收受贿赂，构成受贿罪。

第二，贪污罪利用职务便利中的职务，只能是现在的职务，而不可能是过去或者将来的职务，［５５］但受贿罪利用职务便利中的职务，既可能是过去的职务，也可能是将来的职务。收受贿赂主要表现为三种情形：一是行贿人事前主动交付财物，以期国家工作人员为其谋取利益，国家工作人员接受财物；二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物；三是国家工作人员实施了某种职务行为之后，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物。三种情形的共同点是，国家工作人员接收财物并许诺为行贿人谋取利益，或者正在或已经实施了某种职务行为，使财物成为其职务行为（包括所许诺的职务行为）的不正当报酬。索取贿赂也可以表现为上述三种情形：在请托人有求于自己的职务时索取财物；在为他人谋取利益的过程中索取财物；在为他人谋取利益后索取财物。于是，利用职务上的便利可以利用过去的职务与将来的职务。例如，国家工作人员在Ａ机关利用职务上的便利为他人谋取利益后转职为Ｂ机关的工作人员，他人为感谢国家工作人员在Ａ机关为自己谋取利益的职务行为而给予国家工作人员以财物的（所谓事后受财的一种情形），也成立受贿罪。［５６］在这种情形下，并不是收受财物的行为利用了职务上的便利（如其家属完全可以收受财物），而是因为财物是国家工作人员过去职务行为的不正当报酬。［５７］再如，公安民警甲在被提拔为户籍科长的公示期间，请托人为了给亲属上户口而给予甲以财物的，甲收受财物的行为虽然在正式担任户籍科长之前，但仍然成立受贿罪。

第三，贪污罪中的职务便利，是指主管、管理公共财物的具体的职务便利，但受贿罪中的职务便利，既包括国家工作人员的具体职务便利，也包括国家工作人员具有的一般的、抽象的职务便利，还包括与职务具有密切关联的职务便利。［５８］例如，党政领导要求大型民营企业负责人将重大项目交给某小公司承担，索取或者收受小公司财物的，构成受贿罪。再如，大学管理人员要求学生从特定商店购买电脑，索取或者收受特定商店财物的，成立受贿罪。如若否定这类行为成立受贿罪，就意味着刑法仅禁止国家工作人员出卖具体的职务权限，于是，国家工作人员可以出卖抽象的职务权限以及与职务具有密切关系的职务权限。可事实上，法规范不可能穷尽国家工作人员的所有权限，如果在解释论上不将抽象的职务权限以及与职务具有密切关系的职务权限包含在受贿罪的利用职务便利之中，就不当缩小了受贿罪的处罚范围。所以，即使国家工作人员所获得的财物不是针对该国家工作人员本来的职务权限所属事务，而是针对该国家工作人员在惯例上所担当的职务，或由本来的职务派生出来的职务，或是针对该国家工作人员以其职务实际上能够施加影响力的事务，均能构成贿赂。［５９］

此外，受贿罪中的利用职务上便利，既包括利用正当的职务便利，也包括滥用职务上的便利。例如，税务机关工作人员滥用职权为他人减免纳税义务，从而索取或者收受财物，当然成立受贿罪。

综上所述，受贿罪中的利用职务上的便利，可理解为“与职务有关”；“所谓‘与职务有关’，是指职务行为与所受贿赂之间存在对价关系”。［６０］亦即，财物的交付者有求于国家工作人员的职务行为或者国家工作人员许诺、正在或者已经为他人谋取了利益；所交付的财物是职务行为的不正当报酬。

关于这一点，我们可以参考民国时期的刑法与国外刑法的一些规定。民国时期１９３５年刑法第一百二十一条第一款规定：“公务员或仲裁人对职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科七千元以下罚金。”日本刑法第１９７条规定：“公务员就其职务收受、要求或期约贿赂者，处五年以下惩役。”德国刑法第３３１条规定：“公务员或从事特别公务之人员对现在或将来职务上之行为要求、期约或收受利益者，处二年以下自由刑或并科罚金。”奥地利刑法第３０３条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求、收受或期约财产上之利益者，处三年以下自由刑。”第３０４条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求、收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”上述规定基本相同，只是表述略有差异，含义都是“就”（或“对”）其职务行为要求、期约（约定）或者收受贿赂。将这一点具体化，实质上也是指，他人有求于公务人员的职务行为或者公务人员许诺、正在或已经为他人谋取利益；公务员要求、期约或者收受作为职务行为不正当报酬的财物。公务人员是否利用了职务上的便利，也只能从这两个方面加以认定。

综上所述，受贿罪中的利用职务上的便利的外延明显宽于贪污、挪用公款等罪中的利用职务上的便利，因此，不能根据受贿罪中的利用职务上的便利认定贪污、挪用公款等罪。［６１］

五、简短的结论

刑法分则的不同法条所表述的“利用职务上的便利”这一构成要件要素，在不同犯罪中的含义并不相同，需要根据不同犯罪的保护法益、行为构造以及犯罪之间的关系确定其在不同犯罪中的真实含义。

职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人基于职务（业务）占有了本单位财物；对于公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位的财物的，应认定为盗窃、诈骗罪。贪污罪中的利用职务上的便利，是指国家工作人员基于职务占有了公共财物或者主管公共财物；主管公共财物的贪污，仅限于利用主管权限欺骗占有者的间接正犯情形；在利用职务便利指使、唆使、要求占有者为自己实施贪污行为的案件中，利用职务便利并不是成立贪污罪正犯的构成要件事实，只是判断其参与形态（是共犯还是共同正犯）的重要因素。挪用公款罪中的利用职务上的便利比贪污罪略为宽泛，包括国家工作人员基于职务而对公款形成了占有辅助的情形。受贿罪中的利用职务上的便利是外延最为宽泛的构成要件要素，其中的职务包括过去与将来的职务、抽象的或一般的职务、正当的与滥用的职务等等。所以，既不能按贪污罪中利用职务便利的含义认定职务侵占罪，也不能按受贿罪中利用职务便利的含义来认定贪污罪与挪用公款罪。

刑法理论与司法实践不应当追求对同一用语作同一解释，对各种犯罪中的利用职务上的便利，应当根据各自的保护法益，联系各种的实行行为、行为对象妥当解释；应当合理区分正犯与共同正犯、狭义的共犯。不能因为不（未）处罚不法层面的正犯，就扩大解释贪污罪、挪用公款罪中利用职务上的便利这一要素，也不能认为正犯的刑事责任一概重于共同正犯，就将贪污罪、挪用公款罪中的教唆犯或共谋共同正犯“提升”为正犯。认定贪污罪、挪用公款罪的共同犯罪应当以正犯为中心，进而判断共同正犯与狭义的共犯，而不能相反。

【注释】

张明楷，清华大学法学院教授。

［１］　此外还有“利用职权”的表述，由于篇幅所限以及为了论述上的方便，本文不讨论这一表述。

［２］　云南省富宁县人民法院（２０１５）富刑初字第１６５号刑事判决书。

［３］　湖南省东安县人民法院（２０２１）湘１１２２刑初２９５号刑事判决书。

［４］　参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社２０１１年第２版，第５４页以下。

［５］　在有限的篇幅内，本文不可能对刑法理论上的既有观点展开全面分析，只是就司法实践中出现的相关问题进行讨论。

［６］　参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２０２２年第１０版，第５１７页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社２０１３年第５版，第１００２页；陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社２０１７年第４版，第９０９页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社２０１６年第２版，第３３８页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社２０２１年第４版，第１６３页；等等。在本文看来，通说之所以认为职务侵占包括利用职务上的便利的窃取、骗取，是因为旧刑法仅规定了贪污罪，没有规定职务侵占罪，而且贪污罪的主体包括集体经济组织的工作人员与其他经手、管理公共财物的人员。在现行刑法将贪污罪的主体仅限于国家工作人员之后，人们就认为职务侵占罪只是主体与行为对象不同于贪污罪，但忽略了法条表述的区别，也没有注重职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的协调关系。

［７］　就盗窃、诈骗行为而言，难以认为职务侵占罪中利用职务上的便利这一要素是减轻不法或者减少责任的要素，相反，应当认为这一要素加重了盗窃、诈骗行为的不法程度。

［８］　参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》２０１７年第１期，第３页以下。

［９］　参见最高人民检察院、公安部２０２２年４月２９日修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条。

［１０］　参见河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案，载《最高人民法院公报》２００８年第１１期。

［１１］　参见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》２００９年第８期。

［１２］　参见尹琳：《刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析》，载《政治与法律》２０１５年第１２期，第５１页以下。

［１３］　参见四川省成都市中级人民法院（２０１４）成刑终字第２９３号刑事判决书。

［１４］　参见四川省高级人民法院（２０１５）川刑提字第２号刑事裁定书。

［１５］　如上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》２００９年第８期。

［１６］　本文认为杨某的行为属于盗窃，而非职务侵占。

［１７］　参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社２０２１年第６版，第１６６页以下。

［１８］　江苏省苏州市中级人民法院（２０１０）苏中刑二终字第０１２６号刑事裁定书。

［１９］　《刑法》第一百八十三条第一款规定的以职务侵占罪论处的情形，属于特别规定或法律拟制，或者充其量可以理解为间接正犯（参见后述内容）。

［２０］　对于利用职务上的便利应当作上述理解的还有《刑法》第一百七十一条第二款规定的金融工作人员以假币换取货币罪，亦即，本款规定的“银行或者其他金融机构的工作人员……利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币”，是指银行或者其他金融机构的工作人员，用伪造的货币换取自己基于职务或者业务而占有的本单位的真货币。换言之，金融工作人员以假币换取货币罪是一项特别的职务侵占罪或贪污罪。

［２１］　本文对窃取与盗窃、骗取与诈骗作等同解释。

［２２］　参见［日］西田典之著、橋爪隆補訂：《刑法各論》，弘文堂２０１８年第７版，第１５９页；张明楷：《刑法学》（下），法律出版社２０２１年第６版，第１２３５页。

［２３］　参见前引［８］，张明楷文，第３页以下。

［２４］　例如，国有公司主管财务的副总经理私自撬开公司保险柜窃取现金的，不可能构成贪污罪，只能认定为盗窃罪。

［２５］　当然，能否将“经手”解释为辅助主管财物的情形，也可以再进一步研究。

［２６］　许多判决有这样的表述：“所谓‘经手’，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。”（山东省烟台市中级人民法院（２０１６）鲁０６刑终１８３号刑事裁定书；江西省萍乡市中级人民法院（２０１７）赣０３刑终１８３号刑事裁定书；广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（２０１８）粤１３９１刑初５６号刑事判决书）。

［２７］　王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社２０１３年第５版，第１５４７页。

［２８］　参见前引［８］，张明楷文，第３页以下。

［２９］　浙江省高级人民法院（２００９）浙刑二终字第３４号刑事裁定书。

［３０］　最高人民法院指导案例１１号：杨延虎等贪污案（最高人民法院审判委员会２０１２年９月１８日发布）。

［３１］　参见张明楷：《通过职务行为套取补偿款的行为性质》，载《法学评论》２０２１年第２期，第２５页以下。

［３２］　参见张明楷：《共同正犯的基本问题》，载《中外法学》２０１９年第５期，第１１２５页以下。

［３３］　当然，如果水电公司的相关人员构成贪污罪的正犯，则能认定盘某构成贪污罪的共同正犯。但不能独立地认定盘某的行为构成贪污罪的正犯。

［３４］　最高人民法院案例指导工作办公室：《指导性案例１１号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》，载《人民司法·应用》２０１３年第３期，第３５页。

［３５］　关于对杨延虎等贪污案判决及指导性案例解释的批评意见，参见邹兵建：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例１１号为切入点的反思》，载《政治与法律》２０１６年第１１期，第５７页以下。

［３６］　参见内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区人民法院（２０１５）玉刑初字第００１４２号刑事判决书。

［３７］　参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（２０１５）呼刑二终字第０００７２号刑事判决书。

［３８］　参见前引［３１］，张明楷文，第２５页以下。

［３９］　参见广东省广州市中级人民法院（２０１０）穗中法刑二重字第６号刑事判决书。

［４０］　参见广东省高级人民法院（２０１０）粤高法刑二终字第２５６号刑事判决书；李继：《国家工作人员骗取财物构成诈骗罪或贪污罪的认定标准》，载《人民司法·案例》２０１１年第１０期，第１３页。

［４１］　参见上海市静安区人民法院（２００６）静刑初字第２２８号刑事判决书。

［４２］　参见王永杰：《国家工作人员利用职务便利违规收费并占为己有构成贪污罪》，载《人民司法·案例》２００７年第１４期，第７５页。

［４３］　在有背任罪的立法例之下，倘若挪用公款、挪用资金的行为人确实没有非法占有目的，其行为一般就会构成背任罪。

［４４］　参见江苏省高级人民法院（２０１２）苏刑二终字第０００７号刑事裁定书。

［４５］　虽然未能发现真实的判例，但有可能出现这样的案件。

［４６］　王超：《论挪用公款罪的“利用职务上的便利”——以权力结构体系的视角》，载《中国刑事法杂志》２０１３年第１０期，第３５页。

［４７］　广东省广州市南沙区人民法院（２００７）南法刑初字第１４０号刑事判决书。

［４８］　云南省富宁县人民法院（２０１５）富刑初字第１６５号刑事判决书。

［４９］　对挪用资金罪中的利用职务上的便利，也应当与挪用公款罪中的利用职务上的便利作相同解释。

［５０］　参见张明楷：《共犯人分类的再思考》，载《法学研究》２０２０年第１期，第１３４页以下。

［５１］　参见孙国祥：《受贿罪“利用职务上的便利”新论》，载《法学论坛》２０１１年第６期，第１１３页。

［５２］　劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》２０１９年第５期，第１２６页。

［５３］　上海市第二中级人民法院（２０１８）沪０２刑终１３６８号刑事裁定书。

［５４］　参见前引［２２］，西田典之著、橋爪隆補訂书，第５１６页。

［５５］　例如，过去是国有公司财务室的出纳，而现在只是普通员工的，不可能再利用职务上的便利贪污财务室保险柜里的公款。再如，某人虽然被任命为国有公司财务室的出纳，但其在公示期间也不可能利用职务上的便利贪污财务室保险柜内的公款。

［５６］　参见前引［２２］，张明楷书，第１５９６－１５９７页。

［５７］　如果国家工作人员事后转职为非国家工作人员，则只有先前有约定时，才能认定为受贿罪；如果先前没有约定的，对事后收受财物的行为能否认定为非国家工作人员受贿罪，则可能存在争议。

［５８］　参见前引［２２］，西田典之著、橋爪隆補訂书，第５１８頁以下。

［５９］　参见［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社２００２年版，第１８页。

［６０］　参见前引［５９］，芝原邦尔书，第１７页。

［６１］　对非国家工作人员受贿罪中的利用职务上的便利，也应当与受贿罪中的利用职务上的便利作相同解释。