上海金融法院于２０２０年１１月６日作出（２０１９）沪７４民初１０４９号民事判决：一、中安科公司应向李某某等支付投资差额及佣金和印花税损失；二、中安消技术公司、招商证券公司、瑞华事务所对中安科公司上述付款义务承担连带责任；三、驳回李某某等的其余诉讼请求。

宣判后，招商证券公司、瑞华事务所不服，提起上诉。上海市高级人民法院于２０２１年５月１８日作出（２０２０）沪民终６６６号民事判决：维持一审判决关于中安科公司应向李某某等支付投资差额及佣金和印花税损失及中安消技术公司对中安科公司的付款义务承担连带责任的判决内容；改判招商证券公司对中安科公司的付款义务在２５％的范围内承担连带责任，瑞华事务所对中安科公司的付款义务在１５％的范围内承担连带责任。

法院生效裁判认为：本案争议焦点为，证券服务机构承担虚假陈述民事赔偿责任是否以受到行政处罚或刑事判决为前提；招商证券公司、瑞华事务所及华商律师事务所作为证券服务机构，在案涉重大资产重组中是否勤勉尽责；如果其未勤勉尽责，应如何确定其应当承担的赔偿责任范围。分述如下：

（一）关于证券服务机构承担证券虚假陈述民事责任是否以受到行政处罚或刑事判决为前提的问题

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合我国《民事诉讼法》第一百零八条　规定的，人民法院应当受理。依据我国《证券法》（２０１４年修正）第一百七十三条规定，投资者可以将相关责任主体作为共同被告，提起虚假陈述民事赔偿的诉讼。行政处罚决定系法院受理案件的依据，而非确定诉讼被告的依据，故法律并不要求责任主体均受到行政处罚后才能被列为被告。本案中，投资者已经提交中安科公司受到行政处罚的决定书，且其主张招商证券公司、瑞华事务所及华商律师事务所等承担连带赔偿责任，故招商证券公司等以缺乏前置程序为由提出其不应承担责任的抗辩，依法不能成立。

（二）关于招商证券公司、瑞华事务所及华商律师事务所是否勤勉尽责的问题

《证券法》（２０１４年修正）第一百七十三条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。为了实现证券服务机构有效履职，应当考量其工作特点和审核成本，将其注意义务和责任范围界定在合理范围之内，明确其责任边界，实现各证券服务机构“各负其职、各尽其责”，对与其各自专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。关于证券服务机构是否勤勉尽责，应视其是否按照相关法律、行政法规、部门规章和行业执业规范等，对所依据的文件资料内容进行核查和验证。

１．关于招商证券公司是否勤勉尽责

根据《上市公司重大资产重组管理办法（２０１１年修订）》《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》等规定，独立财务顾问需对重组活动作审慎尽职调查，对上市公司申报文件的真实性、准确性、完整性进行充分核验。独立财务顾问出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当予以审慎核查，并对利用其他证券服务机构或者人员的专业意见所形成的结论负责。就案涉“班班通”项目，招商证券公司如果采取一定的调查手段，例如函询、访谈、现场走访、查询公开招投标信息等方式，应可发现中安消技术公司在已经启动的项目中并未中标的事实。招商证券公司出具《独立财务顾问报告》时，除了获取中安消技术公司提供的框架协议和当地有关政策性文件之外，并无充分证据表明对该重点项目的实际进展情况予以了审慎核查。此外，招商证券公司知悉“班班通”项目的真实情况后，应对之前的评估值以及交易定价的合理性和公允性提出质疑，但其在后续更新的财务顾问报告中，仍然认可了之前的收益、预测数据和评估值，未及时采取有效行动。因此，招商证券公司在出具《独立财务顾问报告》过程中，未充分尽到勤勉尽责义务。

２．关于瑞华事务所是否勤勉尽责

案涉“智慧石拐”项目中，瑞华事务所向包头市石拐区政府发送落款时间为２０１４年１月２４日的《企业询证函》，但该函件未显示对方的任何回复或确认内容，但瑞华事务所制作的复核日期同样为２０１４年１月２４日的《应收账款函证回函结果明细表》记载该项目已收回函证且确认销售金额５０００万元。就该审计工作底稿中如何列示“回函确认销售金额”，瑞华事务所未给予合理解释。此外，瑞华事务所未提供证据证明其实施了必要审计程序，对“智慧石拐”项目的实际开工情况、施工进展、完工进度等缺乏应有的关注以及必要的数据复核。据此，瑞华事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形。

３．关于华商律师事务所的责任问题

华商律师事务所虽对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，华商律师事务所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价作出评价，故要求被告华商律师事务所对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据。对于原告主张由被告华商律师事务所就其损失承担连带责任，不予支持。

（三）关于招商证券公司和瑞华事务所的赔偿责任范围应如何确定的问题

《证券法》（１９９８年修订）第一百六十一条规定了专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条也据此对专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述承担相应部分赔偿责任予以进一步明确。尽管在２００５年修改后的《证券法》中不再区分中介机构故意或过失等情况，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。此外，２００７年《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条、第六条对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出了不同规定。因此，证券服务机构的注意义务和应负责任范围，应限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当按照《证券法》及相关司法解释的规定，考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其应当承担的法律责任。

关于招商证券公司的赔偿责任范围，从其虚假陈述的内容来看，主要涉及“班班通”项目，而“智慧石拐”项目和“ＢＴ”项目主要涉及收入确认等财务会计、审计问题，并非招商证券公司作为独立财务顾问的专业范围。从主观过错程度来看，中安科公司系案涉交易信息的直接披露者，中安消技术公司系案涉交易的信息提供者，与中安科公司和中安消技术公司相比，招商证券公司的过错程度相对较轻。从原因力的角度而言，案涉“班班通”项目构成相关评估和交易定价的重要基础，对中安科公司股票价格和投资者交易决策造成一定影响。综合考量以上因素，结合独立财务顾问在上市公司重大资产重组中的地位和作用，酌定招商证券公司在２５％的范围内对中安科公司的证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。

关于瑞华事务所的赔偿责任范围，从其虚假陈述行为内容来看，主要涉及“智慧石拐”项目的收入确认问题。从其主观过错程度来看，本案中没有证据显示瑞华事务所与中安科公司、中安消技术公司存在虚假陈述的共同故意或明知相关材料虚假。从对投资者的决策影响看，“智慧石拐”项目收入确认对于盈利预测及评估和交易定价也产生一定影响，但其影响相较于“班班通”项目为小。据此，酌定瑞华事务所在１５％的范围内对中安科公司的证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。

在证券虚假陈述责任纠纷案件中，本案是首例判决财务顾问、审计机构按比例承担连带赔偿责任的生效判决，社会反响强烈、评价正面。

在本案判决作出后，中国证监会在２０２１年６月１８日召开的新闻发布会中专门作出回应：“这是法院根据个案事实依法作出的司法判决，我们充分尊重。下一步，我们会结合实践情况，不断完善保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构参与证券业务活动的制度规则，细化相关工作流程和标准等，进一步厘清各主体责任边界，努力形成各司其职、各负其责、相互制约的机制，为法院在个案中准确判断相关中介机构的过错程度及勤勉尽责情况等提供助力。”　２０２２年１月２８日，中国证监会发布《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》，提出要完善证券中介机构之间的合理信赖制度，减少不同中介机构之间不必要的重复工作，督促各自归位尽责，对其他中介机构出具的文件符合合理信赖条件的，可依法免除行政法律责任。从这个角度，也可以说，本案的判决推动了我国资本市场基础法律制度建设的完善进程。

２０２２年１月２１日，修订后的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔２０２２〕２号，以下简称新司法解释）发布，其中关于过错认定及重大资产重组交易对方责任的相关规定，肯定了本案的审理思路。虽然本案判决是在新司法解释颁布前作出，但本案判决对于未经前置程序认定的当事人诉讼地位和当事人责任认定的处理，以及部分连带责任的判决，仍然具有指导意义，值得进一步总结、提炼。

（一）关于证券虚假陈述责任纠纷案件的起诉条件

在我国证券市场发展之初，考虑到虚假陈述民事赔偿案件具有当事人众多、涉案金额巨大、类型专业复杂的特点，加之当时我国证券立法还不完善、相关司法经验积累不足的实际，为防范滥诉和恶意诉讼风险，２００３年实行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资者就证券市场虚假陈述行为提起民事诉讼的，须以有关行政处罚决定或刑事裁判文书为起诉前提，否则人民法院不予受理。这一制度安排，被称为前置程序。前置程序最重要的功能是法院在受理虚假陈述责任纠纷案件之时，就能够确定被告实施了虚假陈述行为。同时，加上过错和因果关系推定等一系列制度设计，投资者在证券民事诉讼中的主张责任和举证责任大幅降低。客观地说，以前置程序对虚假陈述责任纠纷案件设置一定的诉讼门槛，符合当时的实际情况。

近年来，随着证券审判经验的积累，以及投资者自我保护能力的提高，社会各界期望能够取消前置程序。为此，新司法解释第二条从正反两个角度明确规定取消前置程序：首先，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合《民事诉讼法》第一百二十二条规定并提交原告身份证明文件、存在虚假陈述的相关证据以及因虚假陈述进行交易的凭证和投资损失等相关证据，人民法院就应当予以受理；其次，人民法院不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者无人民法院生效刑事判决认定为由裁定不予受理。新司法解释第二条所规定的起诉条件，是从诉讼请求、主张责任及举证责任三个方面作了规定：诉讼请求指的是当事人想要实现的实体权益内容；主张责任要求具体陈述事实理由，不仅包括纠纷的所有事实经过，还包括能够推导出诉讼请求的法律上的依据；就前述主张，当事人还必须提供相关证据。因此，在新司法解释实施后，在审查起诉时要重点把握好两个方面的内容：一是证明虚假陈述行为存在的证据种类，二是当事人事实理由具体化的程度。

关于证明虚假陈述行为的证据种类，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔２０２０〕５号）第五条第三项作了一些提示性的列举，包括行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等初步证据。在非代表人诉讼程序中，通过被告公开信息披露文件的比对分析、内部人掌握的相关资料等证据能够证明虚假陈述行为确实存在的，也应当认定符合了初步举证的要求。

原告起诉时对虚假陈述的举证责任，是仅限于证明虚假陈述行为确实存在，还是必须证明所有被告均实施了虚假陈述行为？本案的裁判具有一定的典型性，在新司法解释实施后仍然可以参考。实践中，对发行人实施的虚假陈述行为，监管部门的调查处罚可能仅限于发行人及其控股股东等内部人士，对其他参与主体如中介机构等并未进行调查处罚。在这种情况下，根据《证券法》（２０１９年修订）第八十五条和第一百六十三条关于过错推定的规定，只要客观上存在虚假陈述行为，中介机构等相关主体只有在证明自身并无过错的情况下才能免于承担民事责任。因此，对原告来说，在起诉之时，最为重要的是要能够证明发行人实施了虚假陈述行为，即可依法对参与信息披露的责任主体提起诉讼并要求其承担相应的民事责任，至于该等主体是否存在过错，应当留待案件审理阶段解决。

关于事实和理由的具体化程度，立法例上有不同的做法。美国为抑制滥诉于１９９５年制定《美国证券民事诉讼改革法》，对１９３４年《证券交易法》增补第２１Ｄ条，该条（ｂ）款规定，证券欺诈诉讼必须在起诉状中指明虚假陈述行为，以及结合证据具体描述被告的故意或者过失的主观过错状态，不符合前述起诉条件的，驳回起诉。与之相似，加拿大安大略省２００５年年底修订《安大略证券法》，增补“第１３８条”。该法第１３８条规定，证券虚假陈述民事诉讼的提起必须得到法庭的许可，而要得到法庭的许可必须满足两个条件：一是要求原告的起诉必须是基于善意；二是要求原告的胜诉必须具有合理的可能性。这两种制度设计，都是为了抬高起诉和举证的门槛，以原告具有实体上的胜诉可能性作为起诉条件。考虑到我国的实体法律制度采取了对投资者更为友好的过错推定等相关制度安排，不宜简单参照域外的做法，但为了防止和避免没有理据的诉讼活动，便于案件受理后被告能够进行针对性的抗辩，在审查起诉阶段，应当要求根据司法解释规定的构成要件，对被告实施的虚假陈述行为、虚假陈述行为的重大性、交易因果关系、被告的主观过错、原告因此所受的损失、损失因果关系等六个方面的原因事实进行具体化的陈述。考虑到证券民事诉讼固有的信息不对称、绝大部分证据均掌握在上市公司手中、投资者取证困难等实际情况，为实现实质公平，对不同的要件事实、事实理由具体化的程度应当有所区别。具体而言，原告对被告实施了重大虚假陈述行为的起诉原因事实负有具体的主张责任，并应当提供相关证据加以证明；而对于虚假陈述行为被告的过错、交易因果关系、损失及损失因果关系等起诉原因事实，则应当放宽其具体化的要求，在起诉书中作出合乎逻辑的描述即可。在此前的审判工作中有这样的案例，上市公司实施了诱空型的虚假陈述，投资者以其买入股票遭受损失为由提起诉讼，法院受理后以不存在交易因果关系为由驳回了投资者的诉讼请求。案件处理的结果虽然是对的，但如果法院能在立案受理阶段把好关，让投资者自己知道其起诉不符合法定的起诉条件，社会效果会好很多。

（二）关于连带责任的范围问题

《证券法》（２０１９年修订）第八十五条和第一百六十三条规定了相关责任主体与发行人的连带责任，就连带责任的范围是否应当与相关责任主体的过错程度相适应，以体现“过责相当”原则问题，在证券虚假陈述责任纠纷司法解释制定过程中各方认识不一，司法解释对此没有规定，而是留待审判实践中进一步研究。本案的判决结果就是一种积极的尝试，也符合过错大小与责任范围相一致的侵权法原理。

首先，共同侵权的本质是共同故意，而在发行人故意、中介机构等其他责任主体过失的情况下，构成无意思联络的共同侵权行为。王泽鉴教授认为，在德国的学说和判例上，共同侵权之“共同”一词的意义仅指加害人之间有意思联络的情形。王利明教授认为，连带的基础在于具有共同的意思联络，在不能证明中介机构与上市公司之间具有共同意思联络的情况下，很难说构成共同侵权行为。所谓意思联络，是指行为人在主观上具有共同故意，相互通谋。关于共同侵权行为可以承担连带责任的法律政策理由，王泽鉴教授认为，“法律之所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任，当系由于其有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一的行为为重，故应使其负较重的责任”　。而对于无意思联络的共同侵权，如果能够确定各自的责任大小，则应当适用部分连带责任。在上市公司持续信息披露构成虚假陈述的场合，发行人的会计舞弊行为在主观上是故意而为，而承销保荐、证券服务等中介机构作为从事审核、验证的专业机构，其职责是利用自身的专业知识为投资者“把关”，充当“看门人”。在中介机构故意配合造假的情况下，认定发行人与中介机构相互通谋并应共同承担连带责任，理由充分；但在中介机构只是因为过失没有发现发行人财务造假的情况下，很难认定相互通谋的存在，不能适用全额连带责任。

其次，将中介机构等责任主体的过失责任解释为部分连带责任，符合国际资本市场的主流做法。自美国１９９５年修法规定比例责任以来，很多国家和地区也随后修订法律予以规定。在资本市场深化改革开放的背景下，我国资本市场的法律责任规则也应当充分注意到这一变化。一方面，“过责相当”的民事赔偿责任有利于避免“动辄得咎”的不当后果，有利于稳定资本市场各方参与主体的预期。与此同时，合理的民事责任制度安排也有利于依法拓展我国证券法的空间效力。随着资本市场的改革发展，不可避免会出现我国法院的司法判决申请境外承认和执行，以及境外国家的判决向我国法院申请承认和执行的情况。在司法判决相互承认和执行方面，民事责任制度安排是各国司法机关审查的关键问题，公平合理的民事责任制度安排有利于我国判决的域外执行，从而更好地保护我国投资者的合法权益。

最后，从证券市场发展的实际情况看，不加区分地适用全额连带责任可能会给金融中介和证券服务机构带来较大的冲击。据统计，随着近年来债券违约行为的增加，出于对巨额连带责任的担忧，债券承销市场已经出现了“寒蝉效应”，头部商业银行的承销意愿和承销份额大幅下降，一些地方性商业银行的承销份额大幅增长，债券市场已经出现了“劣币驱逐良币”的苗头。

值得指出的是，本案判决虽然开创性地采用了部分连带责任的审理思路，但在过错比较方面，并未明确是依据何种理据将中介机构的责任比例划定为２５％和１５％，是基于所有应负责任主体之间的过错比较，还是限于本案四方当事人之间的过错比较，判决书未作明确交代。如果是对中安科公司、中安消技术公司、招商证券公司、瑞华事务所之间过错进行比较的结果，则中安科公司和中安消技术公司属于故意实施虚假陈述，共计承担６０％的赔偿责任，招商证券公司和瑞华事务所因其过失共计承担４０％的赔偿责任，那么中安科公司的董事、监事和高级管理人员等应当承担多大比例的过错责任方为妥当，可能还需要推敲。美国法院的做法是在衡量所有应负责任主体的过错程度的基础上，根据各个被告的过失大小确定其应当承担的连带责任范围。对于这一裁判方法能否为我们所借鉴，审判实践中有一种观点认为，民事诉讼的审理对象限于参加诉讼的当事人之间，对于未参与本案诉讼的当事人，法院无权在案件审理中确定其过错和应当承担的责任比例，所以应在案件当事人之间进行过错比较。至于所有应负责任主体的过错比较问题，可以留待在连带责任人之间的追偿和分担诉讼中具体解决。这种处理方法有其合理性，但缺陷也非常明显：一方面会使当事人同一行为的过错程度受到的判决评价不一，另一方面也会增加追偿与分担诉讼的讼累。事实上，在案件审理中如果对信息披露文件的制作、发布过程中相关参与主体的活动进行了全方位的审查，对于在案当事人的过错程度，不难得出结论。当然，最为理想的方法，还是在立法层面能够作出较为明确的规定，以解决民事裁判的效力范围问题。

（三）小结

综上，在证券虚假陈述侵权民事案件中，行政处罚决定等证明虚假陈述存在的证据是人民法院受理案件的条件，在审查起诉阶段并不要求责任主体均受到行政处罚后才能被列为被告并受理案件。在发行人虚假陈述的情况下，证券服务机构的注意义务和应负责任范围，应限于其各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当按照《证券法》及相关司法解释的规定，考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其应当承担的法律责任。《证券法》（２０１９年修订）第八十五条、第一百六十三条规定的连带责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带责任仍是法律所认可的一种责任形式。本案通过对连带责任范围进行理论分析，提炼裁判思路，对于进一步完善“过责相当”的证券民事赔偿责任制度作出了积极探索，具有非常重大的实践价值。