目前我国对于委托理财法律关系的相关法律规定和司法解释尚未出台，司法实务中对于委托理财纠纷研究较具代表性、影响力的成果包括：一是《委托理财纠纷案件审判要旨》①；二是《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》②；三是《委托理财案件法律适用难点辨析—以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》③一文。本文尝试通过分析比较上述理论研究成果与司法判例的情况，对委托理财合同中保底条款无效后的处理问题进行归纳梳理。

在委托理财合同中，委托方和受托方约定，由受托方给予委托方以固定比例的投资收益，受托方承担投资理财风险和亏损的条款等，均被视为委托理财合同的保底条款。对于保底条款的效力及其对合同的影响问题，笔者已经在《委托理财合同保底条款及其对合同效力的影响—以福建地区法院裁决情况分析为视角》一文中进行了详细分析，此处仅进行简单归纳。

根据保底条款的不同情形可以将保底条款划分为本息固定回报型、本息最低回报型、本金不受损失型三种。本息固定回报是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，并保证给付委托人约定利息；本息最低回报是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；本金不受损失是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失。除对本息固定回报型保底条款的性质认定存在争议外，学理界绝大部分观点认为上述保底条款为无效条款，如图所示：

上述类型的保底条款被认为为无效后，对合同其他条款产生怎样的影响，目前存在不同观点：一种认为，保底条款是委托理财合同的核心条款，直接影响缔约目的，保底条款无效后，则整个委托理财合同无效；另一种认为，根据合同法“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分依然有效”的规定，保底条款无效一般不影响其他合同条款的效力。鉴于通常情形下保底条款本身即包含资产本金、盈利、亏损时的分配约定，所以无论保底条款无效对其他合同条款效力产生何影响，保底条款被认定为无效后，委托管理资产本金、盈利、亏损如何处理仍是值得探讨的问题。

根据合同法第５８条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。但由于证券、期货等金融性资产交易的特殊性，保底条款乃至整个合同无效后，不能简单予以返还或者补偿处理。

对于保底条款无效后的委托管理资产本金的处理问题，有两种不同观点。一种观点认为，因委托理财交易是通过电子系统进行，交易对方不特定，故委托理财合同无效不宜机械地套用恢复原状的处理方式，不能因委托理财合同的效力否定证券、期货交易行为及结果。在由于订有保底条款而导致整个委托理财合同无效的情形中，受托人应将委托资产本金返还给委托人，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息。④司法实务中有部分最高院的案例支持上述观点，如最高人民法院（２００９）民二终字第１号民事判决⑤中认为：“委托理财合同被认定无效后，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息……同舟公司应向青基会归还委托理财本金损失２５２５５１１４．４１元，并支付中国人民银行同期定期存款利息”；最高人民法院（２００６）民二终字第９０号民事判决⑥中认为：“本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。”

另一种观点认为，保底条款无效不影响其他条款效力，委托理财合同期限届满、终止时，受托人向委托人交还委托管理资产的现值，即无论委托资产处于增值还是贬值，受托人扣除按约定取得的合理报酬，余额部分予以返还。但委托人能够证明受托人对资产损失存在重大违约事实的，受托人应当对资产的损失承担民事赔偿责任。⑦

对于保底条款无效后的资产亏损部分的处理，有三种不同观点。一种观点认为，受托人扣除按约定取得的合理报酬，余额部分予以返还。委托人要求按保底条款约定补足亏损的诉求不应支持。此种情形下，委托人自行承担委托资产的损失，无论盈亏，只要不存在重大过失等情形受托人可以取得合同报酬，实际上受托人“被保底”；一种观点认为，受托人应将委托资产本金返还给委托人，产生亏损的受托人还应予以补足，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息。此种情形下，无论盈亏，委托人可以收回本金并获得利息利益，实际上委托人达到了“被保底”的效果；一种观点认为，保底条款无效出现亏损时，应由委托方和受托方共同承担，具体可依据双方的过错程度、参照双方关于盈利分配的约定等进行确定。如在福建省高级人民法院（２０１７）闽民申１７１号民事裁定书⑧中认为：“关于原审判决郭建新承担３０％责任是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。’本案中，郭建新受利益驱使盲目过于相信吴必超，其对签订保底条款导致合同无效亦具有相应过错，原审酌定郭建新自行承担３０％过错责任并无不当。”此种观点比较符合公平正义的民法理念，但是也存在具体尺度不明确，自由裁量范围大，同案不同判的弊端。

对于保底条款无效后的资产盈利处理，有两种不同的观点。一种观点认为，在保底条款无效导致合同无效时，因委托理财所得之收益应先冲抵受托人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付的管理费用后，余额归委托人所有。即使双方已经按照保底条款约定的分配比例各自获取了部分收益，已经获取的收益应计算在委托理财收益总额中。委托资产实际的增值收益部分超过委托人预先取得收益的，受托人在交付投资本金和收益时一并适用互负债务抵销原则。如在最高人民法院（２０１４）民申字第１４８１号民事裁定书⑨中认为：“一、二审法院确认其与郝达宏签订的《客户资金委托理财合作协议书》无效，认定准确。关于该协议无效后合同当事人的责任承担问题，一、二审法院根据双方的过错程度，判决汇金公司及汇金上海营业部退还郝达宏本金及利息，并将郝达宏已获得的部分高额理财收益折抵本金，符合法律规定”；⑩一种观点认为，当委托理财出现盈利时，当事人双方对盈利分配的约定当属有效，按照其约定进行分配。即认为保底条款无效仅是针对“亏损保底”的约定无效，认为对于“盈利分配”的约定是有效的，出现盈利时，按照约定进行分配。　⑾

此外，值得注意的是，在司法实务中有案件认为，在委托理财合同保底条款无效情形下，委托人的已经获得的收益系不当得利，应当返还受托人。如在最高人民法院（２００６）民二终字第９０号民事判决书⑿中认为：“保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效……平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的７８０万元作为不当得利应返还给湘财证券”。

归纳上述理论和实务中对保底条款无效后的处理，我们大致可以总结出两种处理方式：第一种是保底条款无效导致整个合同无效，此时无论委托资产处于盈利还是亏损状态，受托人将资产本金返还委托人，如亏损时，受托人需要补足，还应按照中国人民银行同期定期存款利率支付利息。如盈利时，收益部分先抵充受托人应返还或赔偿的金额，然后扣除受托人管理费，余额归委托人；第二种是保底条款无效不影响其他合同条款的效力，此时当委托资产处于亏损状态，除受托人存在重大过错外，受托人扣除管理费，余额部分返还委托人。如委托资产处于盈利状态时，委托合同中关于盈利分配的约定有效，双方应按照该约定进行盈利的分配。

第一种处理方式过于保护委托人的利益，对受托人并不公平。委托理财合同中的保底条款系由委托人和受托人双方协议一致达成，双方利益捆绑在一起，对于保底条款形成均存在过错。此种处理方式确保了委托人委托资产的本金安全，受托人支付利息也适当填补了委托人因资金被占用而丧失的投资机会损失，某种程度上委托人已经达到资产“保底”的效果。因此，这种处理方式对于抑制委托人签订保底条款的行为起不到规范作用。对于受托人而言，在资产亏损情形时，无论其是否对资产亏损存在过错，其均不能获得管理资产所支出的必要管理费用，而且还要承担委托人的本金损失，受托人与委托人之间权利义务严重不对等。虽然受托人对于保底条款的设置及签订负有相对更大的责任，但是这种过错不至于使其承担本金全部亏损的程度，且委托人投资行为本身具有风险性，让受托人承担所有亏损责任，已扭曲投资行为的本质属性。

第二种处理方式，当保底条款无效，在资产出现亏损时，只要受托人无重大过错，其有权获得管理费用，退还资产剩余部分；当委托资产出现盈利时，认为关于盈利的约定有效。对于受托人而言，其能够获得基础管理费用，基本没有产生任何损失。但是对于无效保底条款的设置，受托人实际上负有相对更重的责任，其应承担相应的义务。这种处理方式某种程度上使得受托人得以“保底”，即无论委托管理的资产亏损还是盈利，除受托人在管理资产时存在重大违约事实或未尽到谨慎注意义务外，受托人均能够获得管理费用，这对于规范受托人行为抑制保底条款签订、规范金融市场秩序方面难以起到规范作用。当委托资产出现盈利时，认为关于盈利的约定有效，则存在同样条款却因合同履行的情况不同其效力产生不同评判的情形。

鉴于无效的合同／条款自始没有法律约束力，分析委托理财合同保底条款无效后如何处理的问题，应该结合民法的基本原则和理念，以委托理财合同的法律性质作为基本立足点进行分析。笔者认为，委托理财合同中双方形成的是委托代理法律关系，下面将以此为基础来分析委托理财合同无效后处理问题。

委托理财合同中双方基础的法律关系为委托代理关系，《民法总则》和《合同法》的规定，可以为我们提供些许思路。《民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，在委托理财法律关系中，委托人和受托人权利义务的配置亦应该遵循该原则。根据我国《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，受托人进行资产管理的后果，即无论是亏损还是盈利，应该由委托人承担。所以，在受托人管理资产无重大过错的情形，本金的增值或贬值的后果均归属于委托人，不应由受托人来补足委托人资产本金的损失。根据《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，虽然保底条款无效，但受托人为委托人进行资产管理产生的必要费用应该由委托人承担；根据《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”和第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，保底条款无效后，受托人因管理委托人资产所得的盈利应转交给委托人；保底条款无效后，受托人对资产管理存在过错且与损失存在因果关系时，受托人应该赔偿委托人损失，否则，委托资产贬值亏损的后果应由委托人承担，这也符合投资行为的风险性、不确定性的特征。

综上所述笔者认为，当保底条款无效后，在受托人管理资产无重大过错的情形下，委托人应向其支付管理资产所支付的必须的管理费用，所管理资产无论系增值还是贬值状态，受托人返还委托资产的现值；在受托人对管理资产损失存在过错的情形下，受托人返还委托资产的现值，根据自身的过错程度承担委托人资产损失的部分金额，该金额优先从委托人应付的管理费予以冲抵。

委托理财是我国资本市场一种重要的资产经营方式，它是委托人的闲置资金和受托人的专业知识有机结合的金融创新工具，应鼓励该经营方式的发展，但对其发展中的乱象也需要进行规范和监管。保底条款作为委托理财合同中的核心条款，一旦认定其无效，无效后的处理问题就至关重要，妥善的处理方式将引导委托理财行为走向更规范的发展道路；不当的处理方式将增加盲目投机和违法经营行为的现象。笔者对于委托理财合同中保底条款无效后处理进行粗浅的思考，仅供读者参考，望能够抛砖引玉、投砾引珠。

注释和参考文献：

①《委托理财纠纷案件审判要旨》：由时任上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编，人民法院出版社２００５年１月版。

②《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》：最高法院民二庭以“高民尚”署名发表，代表最高院民二庭多数法官的意见，刊登于《人民司法》２００６年第６期，并连载于《人民法院报》。

③《委托理财案件法律适用难点辨析—以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》：作者为上海市第二中级人民法院徐子良法官，刊登于《法律适用》２０１１年第１期。

④高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载于《人民司法》，２００６年第６期，第３４页。

⑤详见最高人民法院（２００９）民二终字第１号民事判决，亚洲证券有限责任公司与长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷上诉案，载于中国裁判文书网。

⑥详见最高人民法院（２００６）民二终字第９０号民事判决，湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案，载于中国裁判文书网。

⑦李永祥：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社２００５年１月版，第１２２页。

⑧详见福建省高级人民法院（２０１７）闽民申１７１号民事裁定书，郭建新、吴必超委托理财合同纠纷再审审查与审判监督案，载于中国裁判文书网。

⑨详见最高人民法院（２０１４）民申字第１４８１号民事裁定书，郝达宏与东方汇金期货有限公司上海营业部、东方汇金期货有限公司委托理财合同纠纷案，载于中国裁判文书网。

⑩同注释４。

⑾徐子良：《委托理财案件法律适用难点辨析—以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》，载于《法律适用》２０１１年第１期，第５９页。

⑿同注释６。