民法典中参照适用条款的方法论意义

“如何妥当运用法学方法对民法典文本展开解释，是民法典适用过程中的首要任务。”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）存在大量参照适用条款，给我们在用法学方法论找法、用法问题上提出了新的研究对象和新的命题，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。

我国民事立法用语有一个从“参照”到“参照适用”的变化过程。从《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）到《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），立法术语长期以来持续使用“参照”，并不区分对法律的参照适用与对法律之外的市场价格、合同示范文本等的参照。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国物权法》（以下简《物权法》）均使用“参照”一词，未出现过“参照适用”。《民法总则》开始将“参照”改为“参照适用”。《民法典》统一法律术语为“参照适用”，并区分“参照适用”与“参照”的不同适用情境。《民法典》中“参照”出现３５次，具体到“参照适用”则有２８次，对应２８个形式意义上的参照适用条款，此外还有１个实质意义上的参照适用条款。

民商事司法解释中的参照适用法律技术也日益增多。参照适用法律技术与类推适用方法密切关联，类推适用司法技术有转化为参照适用立法技术的可能。司法解释起草者何时配置参照适用条款，立法者何时将司法实践中类推适用的结论直接条文化、何时将司法解释中的参照适用条款立法化，仍存在一定的不确定性。参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法，这些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座桥梁。

民商事法律和司法解释中存在大量参照适用条款，而且，此类条款呈增多的趋势，但对应的法律适用却迷雾重重。我们面对一个语词丛林，要厘清“参照适用”在法律适用方法概念体系中的位置，要厘清参照适用条款在既有规范体系中的位置。从本体构成角度，参照适用条款的理论研究主要应回答两个问题：何时参照适用，如何参照适用？参照适用是方法“明珠”，因此，应该明辨参照适用方法条款的中外现状、内部构成、外部关系、核心难题、功能地位等方法论命题，凸显参照适用条款的方法论品格和意义。

（一）参照适用条款的理论研究现状

民法学理论上存在对类推适用与参照适用／准用的混淆情形，以及对“参照”和“适用”的混淆情形，司法实践中还存在对类推适用与拟制的混淆情形。针对原《合同法》第１７４条这一极为重要的参照适用条款，有学者曾指出：“该条却未能引起我国民法学者的重视，理论上对其所作的研究可谓是完全空白。”

法学方法论著述中，类推适用掩盖了参照适用／准用的学术光芒。拉伦茨的《法学方法论》只论及通过类推适用填补开放的漏洞，未系统讨论准用／参照适用问题。齐佩利乌斯的《法学方法论》只是从漏洞补充和逻辑推理方法角度论及类推适用。魏德士的《法理学》同样关注作为漏洞补充方法之一的类推适用，该书中译本的此条索引中很罕见地出现“参照规范”（Ｖｅｒｗｅｉｓｎｏｒｍ）对应正文论述，此处所谓“参照”（Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ）应为引用之义，而非本书译本所谓“参照适用”。克莱默《法律方法论》一书也未在类推适用的通说见解之外发现准用／参照适用的方法论意义，该书中译本将Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ译为“指示参引”，显得更为允当。

我国民法学方法论著述中同样普遍缺乏对参照适用条款的重视和研究。相关著述在法律漏洞一节中论及类推适用，但多未涉及准用／参照适用。梁慧星教授《民法解释学》在介绍作为漏洞补充方法的类推适用时未提及参照适用或者准用。王利明教授在《法学方法论》一书中专节论述“类推适用”，论及类推适用的概念、特征、分类、步骤、规则。王利明教授在讨论法律解释方法时，针对《民法典》第４６４条第２款指出：“在该规定中，实际上明确了运用参照适用的方法，必须要根据法律关系的性质来确定，这与域外的民法典相比较，是独具特色的。”杨仁寿教授在《法学方法论》一书中指出，若立法已经设有准用规定，法院直接进行类推适用即可，这不同于具有造法作用的类推适用，该书对准用未作专论。黄茂荣教授在《法学方法与现代民法》一书中在论及类推适用之外，罕见而独创地在“法条之种类”下以短小篇幅专论作为引用性法条之一的准用。

从其他专题研究论文角度看，有对民事准用制度的一般性研究，也有结合具体准用制度的分析展开。王利明教授在《民法典中参照适用条款的适用》一文中，分析参照适用条款的功能、与直接适用的区别、与类推的区别、参照适用条款适用的规则和步骤。易军的《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》是较早关注准用制度的经典论文。篇名中包含类推（ａｎａｌｏｇｙ）的代表性英文文献关注的问题大多并非对实定法的类推，而是作为先例裁判方法的类推。

（二）对我国民商事司法实践中“参照适用”方法的实证观察

民商事司法解释中的参照适用法律技术日益增多。参照适用法律技术与类推适用方法密切关联，类推适用司法技术有转化为参照适用立法技术的可能。司法解释起草者何时配置参照适用条款，立法者何时将司法实践中类推适用的结论直接条文化、何时将司法解释中的参照适用条款立法化，仍存在一定的不确定性。例如，法释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（〔２０２２〕６号）第２３条规定：“民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。”该条规定区分民事法律行为不成立与民事法律行为的效力，民事法律行为不成立的法律后果参照适用《民法典》第１５７条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果。区分民事法律行为不成立与民事法律行为的效力的态度没有得到一贯持守，最高人民法院２０２２年１１月４日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第３条第３款规定：“当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。”从逻辑一贯性上看，该司法解释第３条第３款作如下表述为宜：“当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，参照适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。”

民商事司法裁判中类推适用案例增多，特别是在合同报酬或者价款支付期限、标的物检验期限、解除权行使期限等疑难案件中。民商事司法裁判中还存在对“参照适用”与“类推适用”的混淆，对类推适用、参照适用的论证推理过程展开也不够重视，裁判说理不够充分，甚至没有意识到相较于普通法律解释方法，法官在类推适用或者参照适用中有更重的论证负担，这都会影响裁判的可接受性。“在类推词汇使用上，最常见的方式为使用‘参照’一词后直接援引相应的法律规则，仅在少数案件中法官明确使用了‘类推适用’一词，尽管‘参照’之本质乃类推适用。”疑难案件中还存在对参照适用条款的过分扩张，如对原《合同法》第１７４条有偿合同参照适用买卖合同规则的扩张，缺乏对相似性的充分论证，参照适用就会带来不合宜的“等量齐观”。例如，在股权转让纠纷中对原《合同法》第１６７条分期付款买卖合同解除权规则的参照适用，更是聚讼纷纭。指导案例６７号认为《合同法》第１６７条不能类推适用于分期付款股权转让合同解除。

原《合同法》第１７４条“适用中最普遍的问题是法院的说理太过简单，不少判决仅仅把第１７４条的条文与被引用的买卖合同章的条文复述一遍。”适用原《合同法》第１７４条的案件中，瑕疵担保责任制度是买卖合同各制度中被准用频率最高的。

普通法律解释方法对应的司法三段论有比较成熟的裁判推理模式，但类推适用或者参照适用对应的案件裁判说理论证过程较为混乱，在某种意义上已成为理论和实务盲点。作为法定类推适用或者说授权式类推适用，法官在参照适用中的论证负担确实不同于类推适用，法官不必像在类推适用中那样去论证为什么在多种法律漏洞补充方法中选择了类推适用，但法官在参照适用中仍有对何时参照和如何参照的论证负担。当然，在类推适用过程中，法官也有对何时类推和如何类推的论证负担。

（三）比较法上参照适用技术集成

参照适用／准用（对应德文ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅ　Ａｎｗｅｎｄｕｎｇ）是大陆法系常用的立法技术，德、法、日、瑞（士）民法典均有准用条款。日本民法典中“准用”出现２１１次，“民法中载准用二字之条文甚多”。德国民法学方法论中的类推适用对应Ａｎａｌｏｇｉｅ。有关类推（ａｎａｌｏｇｙ）的英文文献关注的大多并非对实定法的类推，而是作为先例裁判方法的类推。

我国《民法典》中的参照适用条款多有“参照适用……规定”的用语。准用是授权式类推适用，是法律明文规定将某法律规定适用于另一类型案件之上。立法上称为准用或者参照适用，司法裁判中称为类推适用。

“在罗马法的法律发现中偶尔也可类推适用（相应的）既有法律规范。……在罗马法学家的解释中，并未完全严格区分拟制与类推。”古罗马法中的类推适用方法可以克服法秩序中的形式主义。《十二表法》规定四脚动物的所有人对其动物出于野性造成的损失承担责任。布匿战争后，非洲鸵鸟被带入意大利，裁判官用类推适用方法将原有规定适用于两脚动物造成损害案件中。

大陆法系其他国家民法典中的类似概念经常被翻译为“准用”，对应德语中的ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅ　Ａｎｗｅｎｄｕｎｇ，如《德国民法典》第２５４条第２款后段，第５０６条第１款前段。德国民法学方法论区分类推适用（类比）与准用，前者对应德语中的Ａｎａｌｏｇｉｅ。《日本民法典》第５４６条也使用“准用”一词。

《法国民法典》中没有出现明确的参照适用／准用条款，在引用性法条的类型上，该法更多配置的是直接适用条款。运用功能比较分析方法，在处理买卖合同和互易合同的法律适用关系时，我国《民法典》第６４７条配置了互易合同参照适用买卖合同有关规定的漏洞补充方法，《法国民法典》第１７０７条则规定：“有关买卖契约的其他所有规则，均适用于互易。”《法国民法典》中没有参照适用这一法律发展方法，直接适用掩盖了参照适用的光芒。

《荷兰民法典》不设置大总则，只设财产法总则，并在第３２６条规定，只要自然人和家庭的法律规则不与法律行为或法律性质抵触，就可准用财产法总则，这就淡化了财产法总则和民法总则的差异。

比较法上更经常使用的是类推适用的立法技术。如《意大利民法典》第１２条第２款，《西班牙民法典》第４条第１款，《葡萄牙民法典》第１０条第１、２款，《奥地利通用民法典》第７条前段，《秘鲁民法典》第４条。

《瑞士民法典》第７条规定：“《债法》关于契约的成立、履行和终止的一般规定，亦适用（Ａｎｗｅｎｄｕｎｇ）于其他的民事法律关系。”类似规定还有《法国民法典》第１３２４条、《奥地利民法典》第８７６条。立法上此种不加限制地将债法规定适用于其他民事法律关系领域的做法，导致司法实践和法学理论不可避免地仍需通过类推适用／参照适用来避免不合宜的等量齐观。如德国学者卡纳里斯倾向于将此种“适用”解释为“类推适用”，认为立法者对单方民事法律行为等其他民事法律行为可以规定原则上类推适用调整合同关系的有关条文。奥地利学者克莱默也认为，《瑞士民法典》第７条整体参引的规定带来相应（ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄ）、合乎意义（ｓｉｎｎｇｅｍｉｇ）（不一定是字面上）地适用《债法》规定的结果。

（一）参照适用的法律定义

参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。参照适用是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。参照适用是为了达到法典内部各规则间的相融相通，立法者为预先填补文本法律漏洞而采取的一种技术手段。“在出现新的民事关系缺乏具体的民法规范进行调整时，参照适用在性质上最相接近的法律规范，是民法适用中常见的现象。”

全国人大常委会法制委员会《立法技术规范（试行）（一）》第１８．３条指出：“‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”参照适用不是完全适用。参照适用规定经常被称为准用性规定或者参引性规定。参照适用规定可以作为请求权基础，发挥裁判规范功能。

“类推与准用具有一定相似性。准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形。准用就是根据法律的规定（准用规定），对有关Ａ的规定进行修正，适用于Ｂ。……如果类推适用方法由法律明文规定，则应当将其称为‘准用’。”准用是立法者体现在实定法上的一项立法技术，类推适用则是法官在个人裁判过程中用于填补实定法漏洞的一项漏洞填补方法。

（二）参照适用条款的规范性质

参照适用条款是准用性规范，参照适用条款属于裁判规范、任意性规范、不完全法条、指示参引性法条、特别规定而非例外规定、衡平规定而非严格规定。

参照适用条款是立法者对法律适用者的授权。《民法典》中的参照适用条款是应当参照还是可以参照？有学者曾指出，原《合同法》第１７４条属于“应当参照”，且为衡平规定。《民法典》中的参照适用条款，仅第４６４条第２款和第４６７条明示为“可以”参照适用，其他均无类似限定语。笔者认为，参照适用条款既然作为衡平规定，而非严格规定，就不存在“应当”参照的问题，而宜解释为“可以”参照，“参照”本身就意味着授权权衡酌定。“参照”和“应当”不搭配，“参照”本身就不具有强行性特征，而具有任意性、选择性。“可以参照”方为搭配合理。“应当参照”表述本身就存在逻辑悖论、价值矛盾。因此，不宜将参照适用条款分类为可以参照适用条款和应当参照适用条款。

（三）参照适用条款的具体类型

参照适用条款本身需要类型化，这也是从不同角度对此类条款进行规范识别的过程。

１．精准具体参照适用条款与模糊概括参照适用条款

这是从被参照规范的具体程度角度进行的区分，我国《民法典》中的参照适用条款大多属于模糊概括参照适用条款，精准具体参照适用条款仅有《民法典》第３１１条第３款、第４１４条第２款、第８０６条第３款、第８７２条第２款、第８７３条第２款。“在整体参照适用中，法官的裁量余地更大，论证负担更重；而在个别参照适用中，法官的裁量余地更小，论证负担更轻。”

２．形式意义上的参照适用条款与实质意义上的参照适用条款

这是从参照适用条款的形式和实质识别标准角度进行的区分。形式意义上的参照适用条款本身包含有“参照适用”或者“参照”用语，实质意义上的参照适用条款则无此用语，只能在法条逻辑结构中分析其实质。《民法典》中的参照适用条款，仅第４６８条为实质意义上的参照适用条款，其他均为形式意义上的参照适用条款。

３．普通参照适用条款与特殊参照适用条款

这是根据参照适用条款中法律适用者自由裁量空间和论证负担不同进行的区分。特殊参照适用条款以参照适用为原则，不参照适用为例外，法律适用者须解释不参照适用的原因。虽然参照适用条款属于衡平规定，但作为衡平规定的参照适用条款本身还存在原则与例外的逻辑关系。《民法典》中的特殊参照适用条款为第４６８条，其他参照适用条款均为普通参照适用。

４．构成要件参照适用与法律效果参照适用

从被参照条款的范围角度，可以将参照适用条款分为构成要件参照适用与法律效果参照适用，前者较为少见，后者则属参照适用条款的常态。《民法典》第３１１条第３款其他物权参照适用所有权善意取得制度，特别是对该条第１款的参照适用，被参照适用的就是善意取得制度的构成要件。

５．限制性参照适用与修正性参照适用

从对被参照条款变通的角度，可以将参照适用分为限制性参照适用和修正性参照适用，拟处理案型与被参照规范处理案例之间具有相似性，所以可参照适用；二者也有性质差异，所以有在参照基础上做限制或者修正的变通必要。无此变通，“参照适用”则变为直接“适用”。《民法典》中参照适用条款没有告诉我们其对应的是限制性参照适用还是修正性参照适用，或者何时作限制性参照、何时作修正性参照，这些都需要法律适用者结合个案具体判断，这也成为参照适用的难点。

６．对《民法典》中条文的参照适用与对《民法典》之外的单行法条文的参照适用

对《民法典》之外的单行法条文的参照适用，在《民法典》中只有第７１条。对《民法典》中条文的参照适用密切了民法典内部各编之间的关系，对《民法典》之外的单行法条文的参照适用密切了民法典和民法典单行特别法之间的关系，这些参照适用条款都增强了民法的体系性。

参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法，这些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座桥梁。理论和实践中存在对这些法律方法的混淆，亟待澄清。

（一）参照适用与类推适用

民法学理论上存在对类推适用与参照适用／准用的混淆不分。例如，立法上明确规定某类准民事法律行为可以参照适用民事法律行为的有关规定的，属于准用／参照适用。但立法上没有明确规定，法律适用者根据民事法律行为的有关规定弥补准民事法律行为法律漏洞的，属于类推适用。

司法实践中也存在对参照适用、准用与类推适用的混淆不分。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）中“准用”出现１次，“类推适用”出现１次，“参照”“参照适用”合计出现１３次。《九民会纪要》第２３条甚至同时出现“参照”和“准用”。

参照适用条款或者准用条款具有避免繁琐重复规定的功能。参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。“法定准用的实质是类推适用。”

类推适用是“法律内的法续造”。类推适用的法理基础在于平等原则，其核心工作是类似性的判断。“问题的关键最终同样取决于，所谈论的法律案件相对于受有待类推适用之条款调整的案件来说究竟具有‘本质性的’差异，还是只有‘非本质性的’不同。”

类推适用是填补法律漏洞的方法之一，类推适用思维是建立在事物类似性基础上的目的性考量，而非单纯的目的性考量。法律漏洞是现行法中立法计划所表现出的不完整性。“类推无疑是填补公开的法律漏洞的最重要的方法。”类推适用与目的性限缩是一对反义词。

法原本即带有类推的性质。类推的核心难题是相似性之判断。这种相同性不是形式的、直观的相同，而只是精神的、意义的、功能的、实质的相同，是一种经比较后的意义关联的类似。类推适用与参照适用都是法律发现的新思维。类推不是精确的形式逻辑的思维，而是类型化的评价思维。类型思维不是非此即彼的、而是或多或少的思维。事物本质是类推的出发点，制定法不可能无漏洞，对于开放法律漏洞的法律发现技术就是类推。“类推绝不是永远都是将被类推适用的法律规定（也即法律后果的规定）一字不差地适用于没有被调整的案件。”司法实践中的类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化。

综上，类推适用和参照适用都以平等原则作为其法理基础，其核心工作都是对事务性质作类似性判断，都不是形式逻辑思维，而是价值评价思维。类推适用和参照适用都属于漏洞补充方法，类推适用是法律适用过程中的事中补漏视角，参照适用是立法上的事前补漏视角。类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化，存在从类推适用向参照适用或者直接适用的转化关系。不同于直接适用，类推适用和参照适用过程中都可能存在对被类推适用或者被参照适用条文的变通调适。简言之，参照适用是法定类推适用，是立法者对法律适用者漏洞补充的授权和方法的指引。

（二）参照适用与拟制

“所谓拟制是指对不同构成要件的事实明知其存在区别，而仍然规定具有相同的法律效果。”拟制性法条采取“视为”的立法技术，如《民法典》第１６条。

司法实践中存在对类推适用与拟制的混淆。最高人民法院指导案例２９号“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”裁判要点中，将企业名称的简称“视为企业名称予以保护”，是拟制技术，但法学方法论上，拟制通常是作为立法技术存在，对应拟制性法条。法律适用中的拟制实际上是类推适用，指导案例２９号从法学方法论上看，实际为类推适用，而非“视为”对应的拟制。

理论上存在对拟制、准用和直接适用的混淆。拉伦茨甚至认为法律拟制和隐藏的指示参照并无不同。有学者认为，《民法典》第９８４条具有拟制功能，其真正意义应指准用关于委托合同的规定。实际上，受益人追认后，从管理事务开始时起，当事人之间就构成委托合同，法律关系发生质变，此时适用委托合同的有关规定顺理成章，并非准用或者拟制。

法律适用技术与立法技术可能存在转化，成熟的类推适用可能转化为立法的拟制性法条或者参照适用法条。参照适用是主要相似但仍有一定差别，拟制是完全同一对待。《民法典》第１０１７条没有采纳拟制技术，而是采纳参照适用技术。参照适用情形下的同等对待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一个点上都被同样实行，而拟制或者直接适用则不然。立法上何时配置拟制规范，何时配置直接适用（认定）规范，值得思考。

（三）参照适用与引用性规范

作为一种立法技术，指示参引（Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ）“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”。“指引性条款指向的法律条文，是必须完全适用的，不能参照、酌定。”有学者将指示参引性法条作为参照适用法条和直接适用法条的上位概念。

我国《民法典》第２６９条第２款、第３６３条、第３８７条第２款、第４６４条第２款前段、第４６８条前段、第４７４条、第４７５条、第４８４条、第４８５条、第５０８条、第８０８条、第９１８条、第１００１条前段、第１０３０条、第１１７６条第２款即为引用性法条，这些法条中的“适用”起到指引性作用，是直接适用和补充适用等不同具体情形。《民法典》第５０８条、第８０８条、第９１８条中的“适用”均为补充适用之义。还有一些引用性法条没有出现“适用”一词，但从其逻辑结构上，自可得此结论，如《民法典》第５３４条、第６４４条、第６４５条，这些条文用词为“依照”。这些引用性法条（指引性条款）解决一般法与特别法的法律适用关系，从法律解释适用角度看，当可包含于《民法典》第１１条之中。

总体上，参照适用条款属于引用性规范的下位概念，引用性规范除参照适用条款外，还包括直接适用或者补充适用条款。

（四）参照适用与直接适用

参照适用并非必须适用，法官在参照适用中有自由裁量的余地。“参照适用”意味着拟处理案件事实与被参照法律规范构成要件事实具有相似性，“适用”表明的则是相同性。“参照适用”和“适用”两种立法技术都具有避免立法上繁琐重复的功能。

“适用”条款指示明确，不存在法律漏洞，不存在立法者对法律适用者的授权。有学者认为，原《合同法》第２６条第２款、第３０２条第２款、第３０３条第２款属于具体准用法条，这混淆了参照适用条款与直接适用条款，前述三个条款均属于直接适用条款，不存在立法者对法律适用者自由裁量权的授予。

《民法典》第４６７条第１款中的“适用”为直接适用、优先适用。该条第２款的“适用”为直接适用。对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同准据法的选择，还需协调《民法典》第４６７条第２款和《涉外民事关系法律适用法》第４１条的关系。

如果立法误将直接适用配置为参照适用，会松动法律规范的强约束力，给法官带来不妥当的自由裁量权。同时，如果立法上误将参照适用配置为直接适用，会带来不合宜的等量齐观。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第２８条规定，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，是直接适用善意取得制度，而非参照适用或者类推适用。司法解释的起草者将此种情形直接涵摄到《民法典》第３１１条第１款和第２款善意取得之下。从婚姻法学理论上分析，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，存在对能否直接适用善意取得制度的不同意见。笔者认为，本质上还是善意取得制度在婚姻家庭领域究竟是直接适用还是参照适用问题。

（五）参照适用与补充适用

《民法典》第１０条、第１９８条、第４２４条后段、第４４６条后段、第４６７条第１款前段、第５１１条、第６０２条、第６０３条、第６１６条、第６２６条、第７６９条、第８０８条、第８２７条第１款、第９１８条、第１０６５条中的“适用”是补充适用的意思。

《民法典》第４７４条、第４７５条、第４８４条、第４８５条、第５０８条都属于“直接适用”条款，而非“补充适用”条款。理由在于，这些条文中被指引的规范都被从合同编提炼到总则编中，成为被提取出的公因式，原本属于合同编规范，被提炼后就质变为总则编规范，以协调《民法典》各分编与总则编的法律适用关系。从法律解释适用角度看，这些法条对应的结论不是“先分则后总则”的适用方法，而是基于从分编中直接被“提取公因式”成为总则编规范。例如，《民法典》第５０８条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”该条通过直接适用和引致规定，搭建了合同编和总则编沟通的桥梁。

补充适用和参照适用常被混淆。有学者认为，《行政诉讼法》第１０１条“可视为行政诉讼对民事诉讼规则的类推或准用。”原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第１４条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条最后一句中的“适用”也是补充适用之义。

《民法典》第９６０条和第９６６条配置参照适用条款，第７６９条、第８０８条和第９１８条配置补充适用条款，立法技术上的这种差别做法是否都经过了充分论证？是否可能混淆了补充适用和参照适用？值得思考。

例如，《民法典》第８０８条通过补充适用承揽合同的有关规定兜住建设工程合同法律适用之底，本条属于补充适用条款，本条前段所谓“本章没有规定的”不限于民法典建设工程合同一章，还应该及于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。建设工程施工合同中的发包人是否享有第７８７条所规定的任意解除权？建设工程施工合同的承包人是否享有第７８３条的留置权？对此需要结合运用其他法律解释方法来作出回答。一方面，“建设工程合同”这一章中没有规定发包人的任意解除权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第８条规定了发包人的法定解除权。结合合同的性质和目的，根据目的解释方法，建设工程施工合同标的物具有特殊性，建造工程耗费时间长，投入人力、物力与财力大。一旦赋予发包人任意解除权，会给承包人造成极大的损失，对此，不能扩大任意解除权的适用范围。因此，建设工程施工合同的发包人不享有任意解除权。根据《民法典》第７８８条第２款，除建设工程施工合同之外，建设工程合同还包括建设工程勘察合同和设计合同。笔者认为，对建设工程设计合同而言，可以补充适用第７８７条所规定的任意解除权。另一方面，结合合同性质和目的，运用目的解释方法，第８０７条建设工程施工合同价款优先受偿权不适用于建设工程勘察合同或者设计合同。进一步而言，建设工程勘察合同和设计合同可以补充适用第７８３条承揽合同留置权规则。建设工程施工合同价款优先受偿权与第７８３条留置权规则冲突，对建设工程施工合同不适用留置权规则，这不属于“本章没有规定”之情形。但对建设工程施工合同可以适用《民法典》第７８３条新增的“有权拒绝交付”规则，这是举重以明轻解释方法的结论。

规范参照适用技术，法律适用者谨小慎微地行使立法者的授权，要从实定法不确定性中找到确定与有序，追求价值判断作出过程的可视性与客观性。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术，防止法官恣意，增强法律安定性。

（一）规范参照适用的论证过程

运用参照适用方法解决的案件属于疑难、复杂案件，应当强化释法说理。法官对参照适用应受严格限制。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法的服从。法官须将参照适用过程中对实定法“服从”过程通过释法说理展现出来，避免裁判恣意，增强裁判的说服力、公信力。

规范参照适用论证过程的关键是将拟处理案件的性质揭示出来，对比分析其与被参照适用条款的相似性，相似为主则参照适用，差异为主则不参照适用，这符合平等法理，也可以提高参照适用裁判结论的正当性和可接受性。参照适用使得被参照适用条款发挥作用的范围进一步扩大，实质上拓展了实定法的约束力。参照适用的核心工作是对事物性质作相似性判断并将之展示出来，这不是形式逻辑思维，而是类型思维和价值评价思维。

在判断《民法典》第４６４条第２款身份关系协议“性质”时，在判断第４６７条第１款“最相类似合同”时，在判断第４６８条非合同之债的“性质”时，在判断第１００１条身份权利“性质”时，类型思维和价值评价思维占据主导地位，这要求法官阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，阐明自由裁量所考虑的相关因素并分析其论证力的强弱。参照适用过程可以有效沟通立法和司法、理论和实践，理论上对身份法律行为性质、合同分类、债的分类、身份权利性质形成的通说观点，可以发挥解释力、回应力、说服力。不能未经分析论证而直接使用“根据其性质，本院不予参照适用”或者“根据其性质，本院予以参照适用”之类的表述作为结论性论断，以避免不合宜的等量齐观或者不合理的差别对待。

即便是立法上未明确要求“可以根据其性质参照适用”，鉴于参照适用本身就包含可以参照适用和不予参照适用的不同选择，法官裁判过程中仍须通过揭示事物的性质以确认相似性与否，并以此为基础作出参照适用与否的判断，以免裁判任意。例如，根据《民法典》第６４６条，其他有偿合同参照适用买卖合同有关规定，在有偿性问题上二者具有相似性，故有参照适用的可能性。在此基础上，还应该进一步分析待处理的其他有偿合同是否在合同其他法律性质上还有特殊之处，以确认在争议焦点问题上是否阻碍与买卖合同的相似性构成。完整、有说服力的参照适用论证过程离不开围绕争议焦点，对事物性质做周详细致考察。

（二）提高参照适用方法的确定性

类推适用和参照适用都以平等原则作为其法理基础，其核心工作都是对事物性质作类似性判断，都不是形式逻辑思维，而是价值评价思维。类推适用和参照适用都属于漏洞补充方法，类推适用是法律适用过程中的事中补漏视角，参照适用是立法上的事前补漏视角。类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化，存在从类推适用向参照适用或者直接适用的转化关系。不同于直接适用，类推适用和参照适用过程中都可能存在对被类推适用或者被参照适用条文的变通调适。简言之，参照适用是法定类推适用，是立法者对法律适用者漏洞补充的授权和方法的指引。

“在实践中存在许多新的案型，既没有可以明确适用的法律规范，也没有准用性条文可以适用，这时就需要根据‘类推适用原则’加以调整。一旦在审判实践中形成稳定的类推适用规则，就需要以立法的方式明确以法律准用规则进行规范，以维护法律的稳定性和权威性。”

与类推适用相比，参照适用作为法定类推适用，本身即可防止类推适用被滥用。参照适用司法技术存在对类推适用方法的借鉴，成熟的类推适用也有转化为参照适用乃至法律明文规定的可能。立法上明文规定参照适用条款就可以给法官更明确的引导，避免法官在多种法律漏洞补充方法之间任意选择，减轻法官的思考负担，提高裁判的确定性。

法官在类推适用过程中，首先需要在多种漏洞补充方法中选出类推适用方法，然后根据事物的性质作相似性判断，并在类推适用基础上得出裁判结论。法官在参照适用过程中，省却对不同漏洞补充方法的选取，立法者已经明确指引可以采取参照适用方法补漏，法官可以直接根据事物的性质作相似性判断，并在参照适用基础上得出裁判结论。可见，较类推适用，参照适用的步骤更简洁，法官的自由裁量权相对更小。类推适用的前提需要由法官判断，而参照适用不需要法官作前端判断，即立法者已经选定了漏洞补充方法，法官在适用过程中需要判断是否参照适用和如何参照适用。参照适用对应的不是立法者不作为，而是留有余地对法官“发展”法律的明确授权。立法者既刻意留白，以待后观，又通过参照适用作出明确引导，以约束法官的自由裁量权，避免参照适用过程中任意裁判。

参照适用方法丰富了裁判文书释法说理的层次，通过较类推适用更小的裁量空间以得到更高的裁判确定性和可接受性。最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔２０２１〕２１号）第６条规定：“民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的，除了可以适用习惯以外，法官还应当以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据；如无最相类似的法律规定，法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由。”裁判文书释法说理过程中，民商事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据时，如果立法者在参照适用规范中作了明确指引，应优先运用参照适用方法，而不必自行寻找最相类似的法律规定作类推适用。参照适用方法较之类推适用，确定性程度更高，法官的自由裁量权更小；参照适用较之根据习惯、法律原则等作出司法裁判，确定性程度更高，给法官的自由裁量权更小。在全面依法治国的背景下，当法律适用存在不同的解释方法和漏洞补充方法时，给法官自由裁量权更小的解释方法更可取。

从方法论功能地位的角度，参照适用方法也有其独特性。民法典不可能做到完美无缺、天衣无缝。法律适用无法通过形式逻辑方法获得新知，法律适用中的新知来自类推适用／准用、参照适用等漏洞补充方法。参照适用可以引导我们探索立法者在实定法中的未尽之言。

（一）参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术

１．参照适用立法技术有助于避免重复规定，实现立法简约

体系化是民法典相对比于九部民事单行法的发展进步之处。参照适用立法技术释放出民法典各编的体系效益，实现体系融贯。

参照适用条款具有避免重复规定、实现立法简约和辞约旨丰的功能，但又不限于此。作为一种立法技术，指示参引“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”，参照适用／准用同样有此功能。从立法技术和法律适用方法上，应该注意区分民法典中的“参照适用”条款与“适用”条款。单纯服务于避免重复规定、实现法条简化的立法技术，对应“适用”条款，而非“参照适用”条款。

例如，参照适用立法技术有助于保持民法典合同编的完整性，避免再设债法总则以致规范配置和法律适用上的重叠，实现立法简约而不简单。“不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用。”设置债法总则的基础是不同民事法律事实所致债的法律效果的统一性，而相对忽略债的不同发生原因。不设置债法总则关注债的不同发生原因，而不拘泥于债的法律效果的统一性。是否设置债法总则，属于民法问题中的立法技术问题，并无对错之分，而是对不同原因所发生债共性与个性的不同权衡。在我国民法典不设置债法总则，而由合同编通则代行并发挥实质债法总则功能的立法技术背景下，从法律适用方法角度，非合同之债对合同之债规则的参照适用多聚焦于被相对忽略的债的法律效果的统一性，集中于对合同编通则相关规则法律效果的参照适用。这既是对非合同之债规范配置的简约，也是不设置债法总则的体系效应。

总则“提取公因式”的立法技术都具有立法简约、辞约旨丰、言近旨远的功能，类似地，民法典总则编民事法律行为制度主要是以财产法律行为和合同行为为典型原型提炼共通规则，实现立法简约，简约和详尽、抽象和具体、共性和个性之间都存在辩证关系，立法的抽象简约带来法律适用变通的必要，应该通过参照适用／类推适用技术消除民事法律行为制度对身份法律行为、单方法律行为、共同行为和决议行为的不适。

总则式立法技术会产生限缩解释或者参照适用等不同法律适用方法，这也是总则式立法的体系效应。总则“提取公因式”的立法技术带来了参照适用／类推适用的固有难题。总则在可以提炼共通规则，注重共性的同时，也会存在对个性的关照不足。

可以说，参照适用是理解民法典“提取公因式”总则式立法技术的“密码”，也是释放民法典体系效益的“密码”。保留民法典总则编，鉴于民法典总则的非总则性特点，其无法有效起到兜底适用和补充适用的作用，类似功能只能由二级总则／隐性总则分担，此种分担技术不再是直接适用或者补充适用，而是变成参照适用。如果没有民法典总则编，则更需要有二级总则／隐性总则来承担更大量的参照适用功能。参照适用技术形塑动态法源观，妥当协调民法典内部各编以及民法典与外部特别法的关系。

２．对法律条文适用范围的妥当安排有助于避免不必要的参照适用

《民法典》第２３５条和第２３６条对物权请求权的适用范围自始未局限于所有权领域，而是独立编成“物权的保护”一章，这就避免了法律适用过程中的类推，避免了立法技术上的准用／参照适用。

类似做法还存在于《民法典》“相邻关系”一章，《民法典》将“相邻关系”置于物权编第二分编“所有权”中予以规定，并在“相邻关系”的具体规定中将适用的主体范围界定为“不动产的相邻权利人”“不动产权利人”。实际上，这也就使得相邻关系法律规范适用的主体范围及于不动产所有权人、不动产他物权人、依照合同约定的不动产物权的债权利用人如租赁权人等。物权编第七章“相邻关系”虽处于第二分编“所有权”之下，但本章对相邻关系主体始终表述为“不动产权利人”，从未局限于不动产所有权人，这就通过微妙立法技术，扩大相邻关系规则的适用范围，自始避免了法学方法论和法律适用过程中对类推的探索与争论。也使得第七章“相邻关系”身／形在“所有权”分编，心／实在“通则”分编、在整个“物权”编，不动产所有权人之外的其他不动产权利人围绕相邻关系产生的纠纷，不是参照适用“相邻关系”一章，而是直接适用“相邻关系”规则。

《民法典》物权编采取的前述立法技术，为合同编第四章“合同的履行”、第五章“合同的保全”、第六章“合同的变更和转让”、第七章“合同的权利义务终止”等所采用，这些章节中相关制度的适用范围大多不再局限于合同权利义务，而是一步到位表述为债权债务，使得这些章节身／形在民法典合同编通则，心／实在发挥“债法总则”功能。

（二）参照适用有意识弥补民法典漏洞，是具有造法功能的司法技术

１．通过参照适用弥补法律漏洞

参照适用条款是立法者授权法律适用者在个案中进行漏洞填补。成文法注定具有局限性和不完满性。类推适用、目的性限缩等方法是对法律漏洞的填补方法，分别用于填补公开漏洞和隐藏漏洞。法律续造中最重要、最常见的是公开漏洞，填补公开漏洞的最主要方法是类推。类推是超出法律文义的。目的性限缩只是在表面上违背法律文义。“若法律为避免规定之重复繁杂，已就事项中一主要事项设有规定，而将类似之其他事项，准用其他类似之规定，斯已无缺漏可言。”

参照适用技术是对民法典漏洞的有意识弥补，是立法者就法律发展对法官等法律适用者进行授权。法律规范中的一般条款、自由裁量权条款、引用性法条、参照适用条款等均属于立法者对法院等法律适用者的授权。

即使民法典不设置参照适用条款，仍须司法裁判中的类推适用以济其穷。如对合同之债以外的其他债权债务关系，依然可以类推适用合同编的相关规定，以弥补漏洞。只不过像《民法典》第４６８条那样明确规定之后，能使法官适用更加有据可依，稍微减轻论证负担，不必在多种漏洞补充方法间反复权衡。

２．参照适用并不是对法律漏洞的终结

参照适用司法技术不仅是一种法律漏洞补充方法，还是法律解释方法，这属于法学问题中的解释选择问题，不影响参照适用方法本身在裁判过程中的具体展开。

可以认为参照适用条款实际上是立法者有意识留下法律漏洞，并提供了参照适用司法技术这一法律漏洞补充方法。参照适用不再是法律解释，而属于法律适用者根据立法者授权所进行的法律续造。也可以认为立法者设置参照适用条款弥补了可能的法律漏洞，参照适用条款仅属于概括条款，参照适用司法技术仅属于法律解释方法。

参照适用法律技术并不是对法律漏洞的终结。立法未明确规定参照适用法律技术，但仍存在开放漏洞时，有必要通过类推适用方法加以填补。例如，《民法典》第３１１条第３款其他物权善意取得参照适用所有权善意取得制度，并不意味着善意取得制度就不存在任何开放漏洞，对物权之外股权等其他财产权利的善意取得，仍存在通过类推适用弥补法律漏洞的可能。

（三）经由参照适用技术推动法律发展，实现民法典的再体系化

现代社会法律发展的任务不能由立法者独担。参照适用技术可以推动法律发展，实现民法典的再体系化。

１．通过参照适用创造法律，丰富法律发展理论

参照适用技术是立法者对法律适用者的授权。参照适用技术打破了纯粹法理论对法律漏洞性的否定，使得法律的沉默不当然等同于“有意义”的沉默。围绕参照适用条款的法学方法论，自始至终的目标是让法律发现尽可能客观、不受法官的主观“心情”影响，避免方法论上的任意选择。参照适用技术具有不确定性，但参照适用技术又是必要的。

参照适用是一种类型思维、目的性考量和价值评价思维，经由参照适用技术的法律发展不能“听天由命”，要通过充分、正当化的法律论证，以避免陷入新的规则怀疑主义的不确定性泥淖中。法官“作为立法者”的目的考量绝不是纯粹的决断主义的偏见或主观恣意，而是要受法秩序预先确定的价值判断的约束和限定，要尽可能“客观地”、理性地探究和发展法秩序的规则和评价。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法有思考的服从。

梅因曾指出：“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”法律需因应社会发展与时俱进，推动法律发展的技术手段除了立法、法律拟制、衡平外，成文法传统下的参照适用和类推适用也功不可没。

２．从同时履行抗辩权适用范围的具体化看法律发展

原《合同法》第６６条规定同时履行抗辩权的适用范围为“当事人互负债务，没有先后履行顺序”。同时履行抗辩权规则在构成要件上存在开放性漏洞，涵括范围过窄。

双务合同无效、被撤销或解除时双方的清理关系，宜认可类推适用同时履行抗辩权。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔２０１９〕２５４号）第３４条实际上是通过类推适用扩大了同时履行抗辩权的适用范围，使得双务合同不成立、无效或者被撤销所生的不当得利返还义务可类推适用同时履行抗辩权规则。笔者认为，双务合同解除后的恢复原状义务也可以类推适用同时履行抗辩权规则。

婚约属于身份情谊行为，对婚约不能参照适用民法典合同编预约合同法律规则。婚约消灭时互赠礼物返还义务应类推适用同时履行抗辩权规则，互为赠与是基于婚约的同一法律或生活关系，因婚约消灭而生之互相返还义务，具有牵连关系。根据我国《民法典》之前的民事单行法律，彩礼互相返还可类推适用同时履行抗辩权规则，《民法典》第４６４条第２款对身份关系协议规定了参照适用条款，由此，彩礼互相返还义务可参照适用同时履行抗辩权规则，过去通过类推适用弥补的法律漏洞，此后可通过参照适用解决。可以说，基于《民法典》第４６４条第２款之规定，身份关系协议司法领域几乎不再有类推适用的空间。

同时履行抗辩权规则在构成要件上还存在隐藏漏洞，并非所有互负债务的双务合同皆可适用该规则，《民法典（草案）》第９６８条第２款曾规定：“一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。”该条不仅排除同时履行抗辩权规则的适用，还排除了先履行抗辩权规则乃至不安抗辩权规则的适用，当然，草案该款规定也可能存在不周延，若一个或者数个合伙人不履行出资义务导致合伙合同目的不能实现的，应另当别论，此时要求其他合伙人继续出资，失之过苛。

民法典中参照适用条款具有鲜明的方法论品格。参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术。“提取公因式”的总则式立法技术有不足之处，参照适用立法技术可以济其穷。参照适用有意识弥补民法典漏洞，是具有造法功能的司法技术，通过参照适用有意识地弥补法律漏洞，立法对司法进行事先授权和明确引导，避免法官自由裁量权过大。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术，防止法官恣意，增强法律安定性。参照适用较之类推适用具有更高的确定性。