金融监管与司法的关系一直是学术界和司法实务界关注的焦点,近年来由于金融监管规则在金融司法领域的应用与合同效力认定规则之间的关系协调而再次受到关注。如系统性金融风险防范、金融安全、宏观金融政策等内容成为认定金融交易合同是否有效的关键影响因素;在具体方法上,起源于穿透式监管的穿透式审判倍受“青睐”,金融监管规则对金融审判理念、审判规则均产生了较大的影响。目前金融司法与监管关系的研究主要集中于司法中金融监管目标实现的规律、金融监管介入司法及协同的必要性、尊重金融监管规律的协同路径、金融监管司法介入的边界等方面;但对金融监管规则介入司法的法理逻辑、监管规则介入金融司法的类型以及金融公序良俗的确定标准等内容的研究还存在一定的不足。

从实质法治观出发,金融监管规则可以成为司法裁判的价值补充依据,金融监管基本范畴的变化会对金融司法的依据选择和裁判说理产生根本性的影响。金融监管规则中包含有大量的涉及金融安全、金融市场秩序、系统性金融风险防控以及国家金融调控等内容,监管规则的适用会成为认定金融交易是否有效的关键。遵循市场经济本质,政府监管应当恪守适度原则,即金融监管规则介入穿透式审判要有范围和标准上的正当性。从金融领域国家利益、社会公共利益出发,如何进行金融司法与监管的协同成为国家金融法治建设中面临的一个重要课题。这有助于金融交易纠纷的化解,有利于金融司法中金融监管规则的合理适用,对提升金融司法审判能力和专业化建设以及金融法治目标的实现具有重要意义。

穿透理念在我国最初主要应用于金融监管领域,它是监管机构基于保障金融安全、维护市场秩序及金融消费者保护等目标,对复杂法律关系的整体性、实质性“看穿”,以发现形式合法背后的实质损害行为,最终实现实质正义。近年来,随着金融跨业综合经营的发展,因“网络型非法集资”“非法发行证券融资”“规避监管规则获利”等涉众金融交易纠纷引发的事件给社会造成了较大的影响,社会对司法审判的公正有了更高的期待。穿透式监管强调依据金融产品的功能、金融业务属性明确应当适用的监管规则,以实现维护国家利益、社会公共利益的监管目标。而现代金融交易中的此种价值取向不仅体现在监管实践中,司法也承担着保障金融安全、维护市场秩序、防范系统性风险的功能。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)明确了穿透理念应用于司法审判的基本原则,其中规定“注意处理好民商事审判与行政监管的关系,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系”。穿透式审判的本质体现为“穿透”金融商事交易外观、剖析相关交易的法律关系结构,根据交易的最终目的识别法律关系的本质,以此认定合同效力,体现司法正义。市场经济高速发展的时代,金融交易呈现产品或服务结构复杂、法律关系多维叠加、风险隐蔽性强等特征,为了实现金融安全、市场秩序稳定及金融消费者保护等目标,金融司法需要在一定条件下实施穿透式审判。

民商法中的合同效力认定规则在面对金融交易时,可能因选择认定合同效力的依据不同,而出现法律适用的困境。《民法典》第153条规定了两种民事法律行为无效的情形,即第1款规定的“违反法律、行政法规强制性规定”无效和第2款规定的“违背公序良俗”无效。在依据《民法典》第153条认定交易合同效力的案件中,第1款和第2款之间是什么关系、二者适用顺序如何金融监管规则与公序良俗之间是何种关系对此学界存在着不同观点:有学者提出,金融监管规则和公序良俗是递进关系,在认定合同无效时监管规则的引入通常需要辅之违反公序良俗的理由,后者是目的性的要素条款。但也有观点认为,公序良俗条款可以单独适用,从解释论出发,《民法典》第153条第2款不以第1款为必要条件,因为强制性规定的设置本身就体现了对公序良俗的维护。《九民纪要》考虑到金融商事纠纷穿透式审判中“效力性强制性规定”识别和“监管规则”范围确定的难题,分别在第30条和第31条对此进行了司法指引。同时,《九民纪要》第31条在一定条件下承认了金融监管规章具有否定交易合同效力的功能,即在考虑金融监管强度、金融交易安全保护及社会影响等因素的情况下,可以将规章作为认定交易合同无效的依据。上述理论与司法观点上的差异,足见合同效力认定中法律规范适用的模糊是金融监管与司法有效协同中的障碍之一。在具体的法律适用中,与认定民事行为无效相关的《民法典》第146条、第153条第1款和第2款三者之间的选择也存在一定困境。例如,当金融交易违反某一金融监管规则时,是仅仅将监管规则作为论证违背公序良俗(153条第2款)的说理依据,还是违反该监管规则本身就是无效的(153条第1款),尚无统一认识。如某资管产品纠纷案件中法院认为,因案涉交易属于银行借信托通道来实现利润翻倍,本质上属于监管规范性文件禁止的业务,案涉交易属规避监管行为,缺少法律依据。对于该行为的定性,有学者认为属于《民法典》第146条规定的情形;但从案涉交易违反金融监管规则的精神出发,该案也符合第153条规定的违反金融领域公序良俗的范畴;这就给司法机关适用合理的裁判依据造成选择困境。

法律规则本身应当具有一定的张力,要能够合理预测可能产生的新问题、新矛盾,以维持法律的稳定性,除非法律的价值基础受到挑战。金融风险具有高传染性、高关联性、广损害性等特征,需要对金融风险加强监管,其重要目标之一即是保障金融安全、维护金融市场稳定,这也是各国金融立法的基本价值追求。但金融监管如不加以克制,将对市场交易的私法规则造成冲击或产生法律不确定性的风险。从金融风险协同治理出发:金融交易风险的关联性、金融风险与实体经济紧密关联以及国家金融系统的安全性,决定了私法规则的缺陷及多元共治的必要性。在数字经济时代,在科技的加持下金融创新迭代发展,出现现有法律没明确规定但又可能产生风险的金融服务或金融产品,这给金融监管和金融司法都带来了不同程度的挑战。

在张某某与何某某“BSN种子币和矿机”交易纠纷案中,一审法院认为:本案中的交易标的物“BSN币”并不具有法偿性与强制性等货币属性,且并未有证据证明其具有现实的商品属性。使用虚拟货币进行的所谓“购买”行为,实质上为债权互易,在本质上是一种未经批准的融资代币,根据中国人民银行等部委于2017年9月发布实施的《关于防范代币发行融资风险的公告》,代币发行属于非经法定批准程序而实施的经营行为,存在扰乱市场秩序、危害金融安全的风险,提醒广大投资者注意交易风险。按照一审法院观点:我国现行法律虽然没有禁止虚拟货币交易,但此类交易行为属于金融监管部门禁止的行为,涉嫌严重扰乱市场秩序、危害金融安全,应认定合同无效。二审法院认为:BSN币本质上属于虚拟货币,虽不是我国法定货币,但BSN币挖矿的过程凝结了人类的劳动成果,具有一定价值和稀缺性,可以作为普通商品进行交易,且现行法律规则并未对此禁止,案涉合同有效。一审和二审法院采取了不同的裁判逻辑:前者利用监管规则解释案涉交易违反金融领域的公序良俗,合同无效;而该案二审法院则严格遵循私法中“法不禁止即自由”的原则,认定合同有效。在该案中,一审法院和二审法院所遵循的价值取向存在着差异,前者以市场经济发展中新事物可能产生的风险及其防范为出发点,在法律适用及价值判断上作出创新;而后者体现了意思自治原则下的合同交易自由,强调法律对公民私权利的财产权的保护。私法中以契约自由为基础的交易规则在面对新型法律纠纷时存在一定的张力不足。

金融创新确实在一定程度上活跃了金融市场的发展,但创新也可能带来了一系列的监管套利甚至违法犯罪等行为。法律的稳定性决定了其本身也具有滞后性的弊端,在适应性监管日益受到关注的时代,金融监管规则成为防范风险的重要工具,金融司法应该对此给予必要的回应,形成司法与监管的协同共治。

1. 能够介入司法的金融监管规则范围具有不确定性

金融监管规则介入司法的难点之一就是如何界定金融监管规则的具体范围。金融监管规则的表现形式多样,如“令”“办法”“通知”“批复”“意见”“指引”等等。依据《九民纪要》的规定,能够介入司法的监管规则仅限于监管规章,但其他低位阶的监管规则中也含有金融安全、市场稳定等公序良俗的内容,面对规模庞大、内容繁杂的监管规则,司法应如何选择是无法回避的难题。在某些案件审理中,法院对金融监管规则的法律性质存在定性错误问题,这进一步导致了上文所述的能够作为穿透式审判依据的监管规则范围的不确定性。例如,在深圳AA集团有限公司与光BB信托公司营业信托纠纷案中,二审法院认为:案涉交易违反的是监管机构制定的《信托业保障基金管理办法》,在性质上属于部门规章,不存在法定无效情形。对于部门规章的识别,依据国务院《规章制定程序条例》(2017年修改)第29条规定,部门规章应当由本部门“行政负责人”签署命令的方式对外公开发布。而本案中涉及的《信托业保障基金管理办法》为“银监发[2014]50号”,属于“部门规范性文件”。因此,法院将案涉《信托业保障基金管理办法》定性为部门规章显然存在一定的不严谨之处,与规章识别的逻辑不符。

2. 金融监管规则介入司法的认定标准具有不确定性

介入司法的金融监管规则范围与规则认定标准紧密关联,前者是从规则性质上进行的范围界定,而后者是从监管规则内容上对介入司法的规则作出进一步的识别。金融监管规则介入司法过程中认定标准的不确定性主要是指认定金融交易违反金融领域公序良俗时,采取什么样的标准来识别监管规则含有国家利益、社会公共利益等公序良俗内容。我国现行法律、司法解释没有规定金融司法中选择适用监管规则的依据和标准,《九民纪要》第31条对金融领域公序良俗做出了规定,即当规章内容含有“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”因素时,可以适用该规章认定合同效力,同时需要在规章所反映的公序良俗与具体金融商事交易之间建立事实关联。但这种事实关联构造中解释说明金融领域公序良俗的具体标准并没有明确,这给法官在金融司法穿透式裁判中选择适用金融监管规则进行裁判说理造成了挑战。如在房地产投资信托案中,作为以收益回报最大化为目标的证券投资必然会对房地产的宏观调控政策产生影响,但这种影响在交易中如何判断可能产生的不利后果是穿透式司法的难题,很难判断案涉交易对市场秩序和金融安全的影响。

在某些案件中,司法机关因欠缺金融法基本标准阐述而导致裁判说理不清晰,可能产生法律适用“有据无理”的效果。如在福州AA公司与福建BB公司、DD保险公司营业信托纠纷案中,一审法院认为:涉诉《信托持股协议》是交易各方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合同应当有效;而二审法院认为:案涉《信托持股协议》违反了监管规章,综合分析,案涉协议损害了社会公共利益,依法应认定为无效。二审法院进行穿透审判的裁判说理中给出了三点理由:案涉监管机构有规章制定权,内容与上位法立法目的一致;案涉规章的内容不与相关法律、行政法规相抵触;案涉规章被违反可能在一定程度上影响金融安全和社会稳定,损害社会公共利益。二审法院穿透式裁判的说理所持论证理由值得商榷:一是从金融监管机构部门立法的基本逻辑来讲,监管机构制定各类规章必须有法律授权,这是一项基本原则;二是任何规章的制定必须经过合法性审查,本案无特殊之处;三是二审法院应当加强案件涉及金融公序良俗的事实说理。最高人民法院在2023年《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中对该案裁判做出评价,也认为二审法院认定合同无效的裁判说理存在瑕疵,亦没有对交易行为如何影响金融安全做出详细的裁判说理。

金融风险治理中金融司法与金融监管的协同,本质上体现了司法权与行政监管权的协调与平衡,是权力关系理论在金融交易纠纷裁判中的反映。在我国宪法制度下,行政权与司法权有着各自的特征和运行逻辑。行政权是宪法和法律设定给行政机关,为实现管理公共事务职能的一项国家权力,行政权的运行体现为实施上的积极主动性、解决矛盾冲突的公共性、社会经济变化应对的灵活性等特征;司法权作为国家审判机关享有的一项国家权力,其行使不受行政机关的干涉,通常具有被动性、个案裁判中立性、运行稳定性等特征。在社会主义法治国家,权力及其运行都应符合法治的基本要求。形式法治与实质法治同为法治的重要组成部分,前者强调法律规则适用的一般性、规范性和系统性;而后者要求法律需要体现一些实质性内容,确保最低社会福利、市场秩序、基本权利等实质正义的实现。形式法治与实质法治并不排斥,两者相互补充,实质法治首先要求形式合法,然后体现实体正义。传统民商事审判侧重维护外观合法,彰显形式法治;而金融监管侧重公共利益目标的维护,体现实质法治。在社会矛盾的解决中,行政权的运行以社会公共利益最大化为目标,必要时会牺牲个体利益;司法权的行使以尊重意思自治、维护个体权利为基本出发点,强调严格遵守事实和法律,并以此来确保法律规则能够得到良好的执行。两者在特定场景下需要有效协同,以期实现法治国家建设的基本要求。

金融风险治理是一项长期、系统的工程,通过金融领域的法律、法规、规章及规范性文件建构的金融制度体系,既惩治破坏金融安全与金融秩序的违法违规行为、也包容金融创新,体现了社会公共利益维护的价值取向。在金融风险治理过程中需要多元主体的配合,以形成协同治理理念,司法机关要与监管机构共同治理金融风险、化解涉众性金融纠纷,以维护社会公平正义。司法权与行政权在金融风险治理中扮演着不同的角色,行政监管对金融领域公共政策目标的实现具有不可替代的功能,而金融风险治理同样也需要司法机关的能动司法。随着影响金融安全、金融市场秩序因素的多维度表现,仅仅依靠金融监管无法有效防控系统性金融风险。司法机关承担着重要的化解金融风险、维护社会稳定的功能,成为防控金融风险的重要手段。为充分发挥司法审判在金融治理中的职能,最高人民法院通过司法文件的方式,将金融司法与监管协同发展定位为金融审判工作新机制,强调司法要支持和监督金融监管,要加强司法与监管之间的协调配合。穿透式审判的一个核心问题是金融交易合同效力的认定,即通常会发生基于金融安全、市场秩序或国家经济金融政策的需要,依据金融监管规则认定案涉交易合同无效。按照民商法关于民事行为效力的认定规则,合同无效的认定依据只能是法律、行政法规。但金融风险的复杂性及影响的广泛性,决定了“法律、行政法规”无法涵盖金融风险治理的基本规则范畴;如果按照传统民商事纠纷裁判中以尊重当事人意思自治、外观合法、司法中立为基本理念的逻辑,将无法有效维护国家利益、社会公共利益,甚至可能“放纵”监管套利行为。与之相对照,金融风险的防范、化解、处置等方面的金融监管规则,对保障金融安全、维护市场秩序、防范系统性金融风险具有与生俱来的优势。为此,需要按照实质法治观的要求,从司法裁判可能产生的效果出发,通过正当程序引入金融监管规则彰显司法权对实质正义的维护。

金融监管规则介入司法本身是对司法权运行逻辑的一种干预,在实质法治观要求下,除了确立金融监管规则介入司法裁判的必要性外,还应考虑市场运行的基本规律、政府与市场关系法治理论对监管介入司法的限制。政府与市场关系法治理论是政府与市场关系理论在法治发展中的具体化,为社会主义市场经济法治提供重要的理论支撑。市场运行失灵的解决,首先要靠市场的自我调节,只有市场无法自我恢复或可能产生对社会公共利益损害的情况,政府公权才有介入的正当性。

第一,金融司法与监管协同的基础是市场自由与政府适度干预的平衡。竞争是保障市场繁荣的最有效手段,市场交易自由是市场经济长远、健康发展的根基。但市场发展会产生市场失灵,历史经验证明政府介入金融市场实施金融监管具有必要性。按照市场失灵解决的法治化路径,政府介入市场解决市场失灵过程中要保持干预的限度,并采取法定的方式实施矫正。在金融领域市场失灵问题的解决场景中,政府干预存在不同的表现,既可以通过积极监管的方式对金融市场进行全过程的治理,也可以通过司法能动的方式化解金融纠纷和金融风险。在实现政府有效干预过程中,金融司法要保持“司法克制主义”,不能过度破坏以民商法为代表的市场经济基本法则。金融司法“能动”也应该有所限定,仅以社会公共利益保护为干预的必要,即以市场自由为基本原则,以金融司法穿透为特殊情况。“民法典合同编通则解释”第16条亦强调合同履行对社会公共秩序的影响需达到一定危害程度才认定合同无效,以此彰显穿透私法基本逻辑的审慎态度。

第二,金融司法与监管协同的关键是明确监管介入司法的范围和标准。金融司法的“穿透”通常是为了维护国家利益、社会公共利益,即通常所称金融领域公序良俗,如互联网金融系统性风险防范体现为国家金融安全与市场秩序维护、众多消费者权益保护。在金融交易纠纷化解中,穿透式审判的实施源于金融风险所具有的高关联性、高传染性、高破坏性、高隐蔽性等特征,案件可能涉及众多投资者利益损失、市场秩序的影响,甚至由于机构的系统重要性而产生系统性风险。从穿透式审判的角度考虑,金融风险是决定能否进行“司法穿透”的关键,只有那些能够影响国家利益、社会公共利益的金融风险,才应该适用突破交易自由原则的穿透式审判。从穿透式审判的规则依据出发,应当从金融法理和制度逻辑上明确金融领域公序良俗的认定标准,只有直接体现金融领域国家利益及社会公共利益的金融监管规则才具有介入司法的正当性。

法律完备是指对于任何一个案件,法官都可以依据现有法律对案涉行为做出无误的推理、裁判,但这是一种理想状态。法律不完备理论强调,客观现实使得每个案件的具体情况会存在差别,这种差异会导致法律适用、法律解释上的不足,在金融领域表现尤为突出。当面对私法规则无法有效维护金融领域公序良俗的情况,金融监管规则介入司法,能够为能动司法下商事金融纠纷的解决提供重要的规则补充。

第一,金融监管规则可以有效弥补法律漏洞,可以及时回应金融创新带来的规则“盲区”。司法依赖金融监管的一个重要原因是法律规定的原则化或法律制度供给不足。面对金融创新给交易规则带来的不确定性,传统私法尊重市场交易自由,突出交易合同当事人利益的保护,但无法解决规避监管以求得监管套利的市场失灵问题,不能有效平衡个人利益与公共利益之间的冲突。而金融监管作为政府干预市场的典型表现,在维护金融市场秩序方面具有充足的正当性。金融监管通过制定行业规则、加强执法等积极的监管行动来防范金融风险、保障金融安全。金融监管规则的制定与传统金融立法不同,前者不用履行繁琐的立法程序,其具有及时回应监管实践或弥补金融立法不足的特征。例如,《证券法》之所以赋予证券监管机构规则制定权,其重要原因就在于“证券市场要求相关规范能够对市场做出快速反应,以便证券监督管理机构能够依法对证券市场的各种行为进行监督管理”。现代金融监管规则多采取回应型“立法”,既要包容创新,又要审慎防控风险。

第二,从信息掌控和知识专业性上考虑,金融监管机构制定的规则具有突出的专业性特征。金融交易作为特殊的市场交易,专业性极强,金融衍生品交易日新月异,所涉新型交易关系更为复杂,由此带来的知识壁垒无疑对绝大多数法官而言是难以逾越的挑战。民商事审判法官对于金融交易纠纷,基于民商事交易自由、意思自治的理念,形成了以传统民商事法律作为金融纠纷裁判依据的法律逻辑。按照基本的规则冲突解决逻辑,法律优先无可厚非,但待解决的纠纷如果需要进行专业性的事实分析、法律认定及价值判断,此时将专业化的金融监管规则完全放弃则可能无法体现司法裁判的公平正义。金融监管机构基于履行法定职责的需要,会经常性的吸收金融领域的各类信息,在很大程度上能够解决信息不对称问题,具有一定的信息控制优势;同时,金融监管机构的职责决定了监管机构工作人员具有相匹配的专业知识,如金融、法律、会计等等。所以,在金融司法裁判中,相关金融监管规则能够弥补传统民商事法律的“专业性不足”,有助于更好地实现金融司法专业化建设。