最高人民法院刑事审判第三庭法官,中国政法大学证据科学研究院博士研究生

《刑法修正案(十一)》将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围,由于突破了“事后不可罚”的传统刑事理论,对洗钱犯罪的定罪量刑产生重大影响。应在反洗钱国际背景下,理解洗钱罪的依附性和独立性。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于广义上的洗钱犯罪,与洗钱罪是一般规定与特别规定的关系,发生竞合时应适用特别规定。自洗钱的认定,要严格区分上游犯罪行为与自洗钱行为的界限;对于洗钱罪与上游犯罪是否实行数罪并罚,不能一概而论,要坚持主客观相一致的原则、禁止重复评价原则和罪责刑相适应原则审慎决定。在他洗钱犯罪中,仍要求行为人主观上具备“明知”要件,包括“知道和应当知道”。对洗钱“情节严重”的认定应符合罪责刑相适应的原则,不仅应考虑洗钱的金额,还应结合洗钱的情节、与上游犯罪的量刑平衡等其他因素综合认定。

(一)反洗钱国际背景下我国洗钱罪刑事立法的演进

我国对洗钱罪认识的演变经历了从依附到独立的过程。“洗钱”属于舶来品。国际社会对反洗钱的认识也经历了从完全依附于上游犯罪到具有自己独立属性的认识转变。洗钱作为典型的下游犯罪,与作为上游犯罪的毒品犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪有着天然的依附关系。洗钱犯罪是因为上游犯罪而形成,并因此与上游犯罪形成了共生关系。随着洗钱危害性越来越突出,尤其是“9·11事件”后,洗钱逐渐从依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来,从而具有了自己的独立属性,维护国家安全与国际政治稳定成为其重要内容。正如我国学者所述,洗钱是犯罪的放大器,从定罪、量刑和惩治角度看,洗钱是一个法律问题;如果从后果上看,洗钱影响金融稳定,波及金融安全,动摇政权基础,危害全社会,因而从金融问题上升到经济问题,乃至政治问题和社会问题。我国从国家战略高度要求各部门合力打击洗钱犯罪,并由国务院办公厅发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号),该意见将反洗钱提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的整体战略高度,并给予打击洗钱犯罪的机制保障。另外,洗钱犯罪的独立性还体现在程序上。金融行动特别工作组(FATF)要求将洗钱犯罪在程序上作为一个独立自主的犯罪来处理。2009年最高人民法院制定的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕15号,以下简称《2009年解释》,已失效)明确了洗钱犯罪的审判以上游犯罪事实成立为前提、不以上游犯罪已经判决为前提。《2024年解释》第7条在具体表述上将“上游犯罪事实可以确认”修改为“有证据证明上游犯罪确实存在”,从而更加突出了洗钱罪在程序上的独立性。

我国洗钱犯罪的演进与国际公约、国际标准的要求基本同步,需要按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求进行洗钱犯罪和恐怖融资犯罪的立法完善,这在一定程度上也导致了我国洗钱犯罪演进的被动性。从1997年我国刑法首次设立洗钱罪,到《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪,既有国内打击洗钱犯罪的需要,更是为满足国际标准的要求。金融行动特别工作组(FATF)是当今世界最具影响力的国际反洗钱和反恐怖融资国际组织,互评估是金融行动特别工作组的一项核心工作,以此监督成员国执行建议的情况,并且评估反洗钱和反恐怖融资的效果。我国于2007年加入金融行动特别工作组组织,承诺接受以金融行动特别工作组建议为标准,对我国的反洗钱和反恐怖主义融资立法、执法和监管体系进行改革。金融行动特别工作组于2018年对我国进行了第四轮反洗钱国际互评估,在对我国反洗钱工作进行评估的基础上,指出了我国反洗钱工作在合规性和有效性方面存在的问题,重点就是“自洗钱”未入罪存在立法缺陷,近几年一系列的反洗钱工作可以说都是针对互评估所指问题的后续整改,“自洗钱”入罪就是其中最为关键的整改措施。在后续整改的基础上,金融行动特别工作组将在2025年开始对我国开展第五轮反洗钱国际互评估。由于国际互评估更加注重有效性的评估,重点是法律和组织机构框架实现预期目标的程度,这对人民法院的工作提出了更高要求。

洗钱犯罪,作为独立于上游犯罪的刑事犯罪,又具有滥用金融系统和金融技术的特性,客观导致了一个刑事惩治与预防监管有机关联的领域。在预防监管层面,反洗钱法侧重于预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪,确立了反洗钱行政管理体制,明确了金融机构的反洗钱义务。在刑事惩治层面,通过不断修改完善洗钱犯罪立法,以适应打击洗钱犯罪的需要,建立了较为完备的预防和打击洗钱活动的法律体系。我国自1997年刑法专条设立洗钱罪,继而通过若干个刑法修正案扩大洗钱罪的上游犯罪和扩充反洗钱罪名体系。为依法惩治洗钱犯罪活动,最高人民法院制定了《2009年解释》,2015年制定了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕11号,已被修改),明确了有关洗钱犯罪的定罪处罚标准。2019年,最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号),明确了涉地下钱庄洗钱犯罪的认定标准。2020年“两高一部”制定了《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》(法发〔2020〕41号,以下简称《2020年意见》);《2024年解释》,进一步明确法律适用、政策把握标准。一系列司法解释、政策性文件进一步织密了我国反洗钱规范体系,为依法惩治洗钱犯罪提供了依据。

在反洗钱的国际背景下,认清洗钱罪的独立性和我国对洗钱犯罪惩治立法演进的被动性,将有助于实践中对洗钱罪进行准确的司法认定。

(二)我国以洗钱罪为核心的洗钱犯罪体系

1.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称“掩隐罪”)的双重属性

我国按照国际公约和标准要求,不断修改完善洗钱犯罪规定,形成了“多条文规定、多罪名规范”的框架体系。有学者将该框架体系称之为区别打击洗钱犯罪的罪名体系。目前我国采用的是广义洗钱的概念,通过刑法三个条文将洗钱行为予以犯罪化,包括第191条洗钱罪、第312条掩隐罪和第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。因司法实践中适用洗钱罪定案的案件较少,故我国在应对FATF国际互评估时也是以“大洗钱”范畴予以解释的。

应看到,掩隐罪已由传统的赃物犯罪演变成赃物犯罪和洗钱犯罪,掩隐罪具有一定的双重属性。通过对我国洗钱犯罪规定演进完善的梳理,可以发现我们侧重通过局部修订的方式进行完善,比如以赃物犯罪为基础构建洗钱规定,将第312条改造为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”,同时适用于赃物犯罪和洗钱犯罪。掩隐罪从而具有赃物犯罪和洗钱犯罪的双重属性,是洗钱犯罪的一般条款。有学者认为在现行立法例之下,说赃物犯罪也是一种洗钱犯罪或者是洗钱犯罪体系中的罪名之一,缺乏法律根据,这种观点是值得商榷的。

2.洗钱罪与掩隐罪竞合的主要问题及影响

由于我国采用的是“大洗钱”概念,洗钱罪与其他洗钱相关罪名存在一定的竞合关系。《2009年解释》第3条对此作了规定,竞合处罚原则统一规定为“依照处罚较重的规定定罪处罚”。对于洗钱罪与其他常见的相关罪名竞合时,如非法经营罪、妨害信用卡管理罪等,依照处罚较重的规定定罪处罚,这在实践中没有太大争议。主要的争议集中在《刑法》第191条和第312条的适用关系上。立法本意是以第312条为基础打造完整的洗钱犯罪一般条款,同时在第191条规定对清洗几类严重犯罪所得行为予以严厉打击,作为洗钱犯罪的特别规定,发生竞合时以上游犯罪进行区分,优先适用特别规定。但两罪在犯罪客体、主观要件、行为方式等规定上存在内在不平衡,加之洗钱罪证明难度更高,可能导致一些涉及第191条上游犯罪的洗钱行为,难以按照特别条款优先的原则适用洗钱罪定罪处罚。

应当看到,《2009年解释》一方面规定《刑法》第191条与第312条属于特别规定与一般规定的关系,在处理上又规定“依照处罚较重的规定”。按照《2009年解释》起草者的观点,当时主要考虑的是两种不同表述在实践处理结果上基本一致以及以往司法解释的表述习惯,才使用了如此表述。但基于两罪证据规格要求的不同等原因,以及对处罚较重理解的不同,最终导致这两种表述在实践处理时遇到了挑战。同时对两个罪名规定的上游犯罪的犯罪所得实施的一个洗钱行为的认定和分别对两个罪名规定的上游犯罪所得及其收益实施的两个洗钱行为的认定,按照传统罪数理论予以认定。但只针对《刑法》第191条洗钱罪规定的上游犯罪的犯罪所得实施的一个洗钱行为的认定在司法实践中存在一些问题。洗钱行为人只实施了一个行为,且只对《刑法》第191条规定的上游犯罪的犯罪所得洗钱,当然应适用第191条洗钱罪,但有观点认为因洗钱罪“明知”的证明难以界定时可适用证据规格较低的第312条。这也是司法实践中适用第191条洗钱罪的判决数量少的主要原因。为根本解决该问题,《2020年意见》第4条明确规定,《刑法》第191条规定的洗钱罪与《刑法》第312条规定的属于广义上的洗钱犯罪的掩隐罪,两个刑法条文是特别规定与一般规定的关系。掩隐罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪,洗钱罪是针对七类严重的上游犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。根据特别规定优先适用原则,同时符合《刑法》第191条和第312条规定的,应优先适用第191条的特别规定。也即,两个罪名区分的关键在于上游犯罪的不同,明知是《刑法》第191条洗钱罪规定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益,并实施洗钱行为,从而掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的,应当依法认定为洗钱罪。《2024年解释》第6条第1款在充分吸收《2020年意见》的基础上,明确规定“掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益,构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪,同时又构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”《2020年意见》和《2024年解释》如此规定的目的是,引导办案人员将办案理念转移到“重洗钱对象,轻洗钱方式”上来,即只要洗钱的对象属于第191条规定的上游犯罪的犯罪所得及收益,即应适用第191条,而不能适用第312条,不存在罪名的选择。

3.洗钱犯罪体系构建

从立法进程看,各国的洗钱罪大多脱胎于传统的赃物犯罪。为了强调和突出对现代意义上洗钱犯罪行为的打击,金融行动特别工作组提倡在刑事立法上将现代意义上的洗钱犯罪与赃物犯罪进行区分。三大国际公约虽未提出严格分离的要求,但均将“清洗”和“获取、占有、使用”行为分别进行规定,显示出对洗钱犯罪和赃物犯罪两类行为的区分。对于洗钱犯罪,国际公约和反洗钱国际标准关注的核心是将特定的洗钱行为规定为犯罪,并将洗钱罪适用于所有的严重罪行,以涵盖最广泛的上游犯罪。继续通过局部修订的方式改造洗钱犯罪规定,难以满足打击洗钱犯罪和履行反洗钱国际标准的实际需要。我国将《刑法》第312条改造为洗钱犯罪一般条款,为构建完整的洗钱犯罪法律体系和竞合关系进行了努力和尝试,但尚未完成。洗钱犯罪中存在的法律适用问题一定程度上就是由该因素导致的。国内反洗钱相关部门始终笼统平行看待多个洗钱罪名,但金融行动特别工作组并未完全认同我们对已有立法体系与反洗钱之间适用关系的自我评价。通过反洗钱的第四轮互评估,金融行动特别工作组更为看重的是规范典型洗钱行为的洗钱罪。

笔者认为,“大洗钱”概念的形成,既是我国总体国家安全观背景下打击洗钱犯罪的需要,也有为应对反洗钱国际互评估的现实需要,但也在一定程度造成了适用上的些许混乱。在“自洗钱”入罪后,随着对洗钱行为的打击力度的加大,以洗钱罪认定的案件数逐渐增多,规范典型洗钱行为的洗钱罪的回归应是将来立法改革的方向。将洗钱罪改造为符合国际标准和趋势的真正“洗钱罪”,其行为方式为“以转移、转换等方式掩饰、隐瞒所得及其收益”,其上游犯罪包括所有犯罪类型,将所有严重犯罪纳入洗钱罪上游犯罪范围,能够确保洗钱犯罪规定的完整性等。而《刑法》第312条也应回归传统赃物犯罪。通过清晰明确的法条设置,最大程度较少竞合问题。

《刑法修正案(十一)》未对他洗钱作出修改,他洗钱犯罪的认定同以往洗钱罪的认定相同。但自洗钱的入罪给他洗钱犯罪认定带来的一个重大影响是,帮助洗钱行为与上游犯罪共犯的区分。还有一个困扰司法实践已久的难题是他洗钱犯罪主观明知的认定。

(一)帮助洗钱行为与上游犯罪共犯的区分

帮助洗钱行为与上游犯罪共犯的区分问题在实践中也时有发生。如,2016年,某公司成立后通过发放宣传单、推销会等方式向社会不特定对象推荐投资旅游项目,并许诺高额回报。2016年至2019年,李某担任公司财务,主要负责与客户签订合同、收取客户投资款,根据公司要求使用个人银行账户将客户投资款转给公司指定账户,使用个人银行账户接收公司转回的客户本息并进行发放等。截至2019年,该公司非法吸收公众存款5000余万元,李某获利20余万元。法院认为,李某主观上系出于按照公司安排、他人指示而履行财务人员工作职责的目的,不具有帮助他人掩饰、隐瞒非法集资款项的来源和性质的犯罪故意,故李某的行为不符合洗钱罪的构成要件,而应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

该案例反映出的就是关于帮助洗钱行为与上游犯罪共犯的区分问题。因洗钱行为相对独立,洗钱犯罪共同犯罪的认定与传统共同犯罪的认定存在一定的区别。司法实践中,对帮助洗钱的行为常存在是认定洗钱罪还是上游犯罪共犯的争议。

对洗钱犯罪与上游犯罪共犯的界限予以准确把握,严格区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯,需要根据通谋的具体内容来判定是上游犯罪共犯还是帮助洗钱行为。根据通说,上游犯罪共犯应当有共同的故意和行为,区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯的关键在于行为人与上游犯罪主犯间是否存在“事前通谋”。但是自洗钱入罪后,关于洗钱犯罪共同犯罪的认定与传统共同犯罪的认定有一定区别。因为洗钱行为有相对独立性,对于事前通谋情形,不能一概以共犯论处,而应根据通谋的内容不同划分出“共犯通谋”和“洗钱通谋”。按照通谋的不同内容,可以区分为三种情形:第一,单纯就上游犯罪通谋实施上游犯罪行为的,以上游犯罪的共犯论处。第二,单纯就洗钱罪通谋实施《刑法》第191条规定的洗钱行为的,与上游犯罪行为人共同构成洗钱罪。也就是说,行为人知晓上游犯罪,但与上游犯罪行为人通谋的内容仅是在其实施上游犯罪后,为其提供掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的帮助行为,行为人的帮助行为和作用宜限定在洗钱犯罪。第三,就上游犯罪和洗钱犯罪通谋,既实施上游犯罪行为,又实施《刑法》第191条规定的洗钱行为的,应按照数罪并罚的规定处罚。

对“共犯通谋”和“洗钱通谋”的理论探讨相对容易,但在实践中较难认定,还伴随着前述问题的探讨,此时不能完全依赖被告人的供述和辩解,应贯彻证据裁判原则,根据在案证据情况综合审查判断。比如,可结合行为人与上游犯罪的密切程度,掩饰、隐瞒的对象是犯罪的财物还是犯罪所得及其收益,行为的作用是帮助实施上游犯罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益,非法利益来源于上游犯罪中根据具体分工所分取的非法利益还是为他人“漂白”行为所独立获取的非法利益等,予以综合判断。具体到上述案例中,被告人李某系公司财务人员,其按照公司安排和他人指示履职的行为的作用是帮助实施上游犯罪,不具有帮助他人掩饰、隐瞒非法集资款项的来源和性质的故意,应属于“共犯通谋”,按照主客观相统一的原则,不能认定为洗钱罪,应以上游犯罪非法吸收公众存款罪的共犯论处。

(二)他洗钱犯罪主观明知的认定

认定他洗钱的难点在于对洗钱行为人主观明知的认定,即洗钱行为人是否明知是《刑法》第191条规定的七类犯罪,这也是在“自洗钱”入罪前以洗钱罪定案较少的主要原因。由于“明知”取证难、认定难,直接导致洗钱犯罪在司法实践中认定难。洗钱犯罪的判决数量与上游犯罪的庞大数量形成较大反差,这也是国际社会对我国反洗钱工作重点关注的部分。2019年4月,金融行动特别工作组发布的《中国反洗钱和恐怖融资互评估报告》认为我国须加大对洗钱犯罪的打击力度,并指出“鉴于在中国境内发生的上游犯罪数量和涉案金额,对单独洗钱和第三方洗钱的起诉数量有限,这主要是由于难以证明起诉洗钱犯罪所必须得‘明知’要件,建议降低洗钱犯罪主观明知的认定标准”。

应当看到,《刑法修正案(十一)》虽删除了洗钱罪中“明知”的表述,但并不意味着洗钱罪是过失犯罪,只是通过该修改明确“自洗钱”可单独成罪,但并未改变洗钱罪的犯罪构成要件,洗钱罪的主观构成要件仍是“明知”。洗钱罪为故意犯罪,无论是自洗钱还是他洗钱,均应符合主客观性相一致的原则,在他洗钱犯罪中,仍要求行为人主观上认识到是《刑法》第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益,包括“知道和应当知道”。《2024年解释》之所以未再使用“明知”的术语,更多是为了避免与刑法修正案的冲突。从违法性认识理论看,违法性认识在程度上也包括确定性认识,也包括可能性认识。据此,在认定“他洗钱”行为人的主观认识时,不应仅仅局限在“必然认识”的绝对性标准,也应适用“可能性认识”的高概率标准,从而拓宽对主观认识的司法认定幅度。从该层面理解的话,似在一定程度上满足了国际组织建议降低主观认识的认定标准。有学者也据此认为,他洗钱不再需要“明知”,整个洗钱罪的入罪标准降低;虽未改变洗钱罪的故意,但降低了对行为对象事实的证明标准。但笔者认为,《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的修订,直接目的就是自洗钱入罪,在他洗钱犯罪的认定规格上仍与以往保持一致,并未降低洗钱罪的入罪标准;对主观认识的认定标准也没有发生变化,只是便于实践中更加准确理解,还原“明知”的本意。

在他洗钱案件中,洗钱行为人的辩解多集中在对上游犯罪的不知情,造成洗钱罪主观明知的难以认定,从而影响了洗钱罪的认定,这是认定洗钱中的一大难点。有观点认为,只有在被告人对上游犯罪违法所得予以明确供述的情况下才认定为洗钱,这种做法欠妥当,不利于对洗钱犯罪的打击。《2009年解释》采取概括加列举的方式规定了“明知”的认定问题,给审判人员明确指引,便于操作,但随着形势发展和司法实践的深入,该规定不能覆盖全部的情形,所列明的“明知”的情形难免挂一漏万。有鉴于此,《2020年意见》确认了主观认知包括“知道或者应当知道”,并且列举出主观认知在实际研判中应考量的各种主客观因素,给司法实践更为明确的指引。在吸收《2020年意见》的基础上,《2024年解释》第3条明确界定了“知道或者应当知道”的认定标准。应当看到,对他洗钱犯罪主观明知的要求没有发生过变化,只是在认定上更加具体、全面。认定知道或者应当知道,不能完全被被告人和犯罪嫌疑人的供述和辩解所左右,应当根据案件情况综合审查判断。具体可体现为,认定“知道或者应当知道”要以客观事实为依据,办案时应当根据行为人所接触、接收的信息,接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式,交易行为、资金账户的异常情况,作为认定“知道或者应当知道”的基础事实。还应当多角度审查认定是否属于“知道或者应当知道”,全面审查行为人的供述和辩解,同案人指证和证人证言等证据,并且结合行为人与上游犯罪人员之间的关系、认知能力等情况综合审查判断,形成关于认定其主观认知的内心确信。对“知道或者应当知道”的综合审查判断应慎重适用,必须以客观事实为基础,并且还应允许行为人进行反驳。在裁判文书中还应对判定过程进行说理论证,以期最大限度实现案件办理三个效果的有机统一。下面结合具体案例探讨他洗钱“知道或者应当知道”的认定。

被告人刘某曾从事代理报关工作。2018年至2020年期间,刘某在明知上游犯罪行为人从事走私犯罪的情况下,仍然多次帮助将人民币兑换成美元。二人通过微信群商谈好兑换汇率、兑换金额后,通过其控制的银行账户收取转入的人民币,扣除获利后将剩余资金转给上游客户指定的银行账户。上游客户收到转账后,通过香港的银行账户将非法兑换出的美元转入上游犯罪行为人的香港收款账户中。刘某非法兑换外汇并将资金汇往境外的金额已达上亿元人民币。法院认定,刘某犯洗钱罪,判处有期徒刑6年,并处相应罚金。

具体到本案中,根据刘某曾从事代理报关工作的从业经历,以及本案非法兑换行为持续时间长、次数频繁、数额巨大、不核实任何票据等,应当认定刘某主观上对于上游资金为走私犯罪所得及收益系明知。

在证明要求上,洗钱行为人主观上不仅要认识到是犯罪所得及其收益,还要认识到是法定七类上游犯罪所得及其产生的收益。行为人对上游犯罪的认识不仅包括确定性认识,还包括概括性认识,即认识到上游犯罪的类型,而不要求具体到某一特定上游犯罪,将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的,不影响主观认知的认定。当然还存在对象认识错误的问题,在认识上将其他上游犯罪和七类上游犯罪混同,应根据主客观相统一的原则进行认定。

另外,在具体认定“明知”时还需要特别注意“洗钱罪”不是目的犯。与《刑法》第312条掩隐罪相较,第191条洗钱罪有“为掩饰、隐瞒七类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的规定。笔者认为,对此应理解为对洗钱行为主观故意和客观行为的审查,应重点审查行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征,是否与洗钱的客观行为方式紧密相连、不可分割的,是否符合构成要件要素。