内幕交易是证券市场中的主要违法类型之一。其中，泄露型内幕交易是典型的内幕交易类型，并且在证券市场中日益呈现多发态势，不仅破坏市场公平竞争原则、损害广大投资者利益，甚至还会影响整个证券市场的稳定与发展。在证券执法机关对泄露型内幕交易的行政处罚中，出现了明显的“受密人有责，泄密人无责”的处罚偏差，不利于全方位打击内幕交易行为。实际上，在泄露型内幕交易中，泄密人与受密人的行为呈现较为明显的共同违法特征。然而，证券执法机关在处理此类案件时，由于受到某些客观条件限制，往往不得不将单纯泄密行为与受密后交易行为割裂开来审视，这可能是导致泄密人大多未受处罚的原因。

从立法规定来看，现行《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）并未对泄密人与受密人的共同违法行为及处罚规则作出具体规定。同时，作为行政处罚的一般性规范，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）也没有对共同违法的认定与处断标准进行明确规定。法律的空白导致证券执法机关在处理泄露型内幕交易时缺乏判断标准依据，从而导致处罚结果不一致。

从学理研究来看，行政法学界对共同违法的研究相对成熟，既有介绍共同违法行为处罚原则的成果，也有深入探讨共同违法认定标准与处罚规则的成果。但是，证券法学界关于泄露型内幕交易中共同违法行为的讨论相对较少，仅在探讨内幕交易主体认定或处罚规则时偶有提及，未能进行系统深度的考量。因此，本文希望能够在一定程度上填补研究空白，明确泄露型内幕交易中泄密人与受密人共同违法的认定与处断标准，探讨解决现存执法困境的可行方案，以期为提高执法效率和维护证券市场参与者利益提供有益参考。

（一）对泄密人实施泄密行为的处罚显现选择性缺失

证券执法机关在处理涉及泄露型内幕交易的案件时，表现出一定的差异性和灵活性，包括：是否将对泄密人与受密人的处罚合并在同一份处罚决定书中，并未形成统一的做法；对于泄密人的泄密行为是否进行处罚，存在不同的处理情况。值得注意的是，多数情况下，泄密人与受密人并未在同一份行政处罚决定中被共同处罚，而且多数泄密人也未因其泄密行为而受到行政处罚。实践中这种处理方式可能源于证券执法机关对案件情况的多重考虑。此处，需要在处罚公平性和一致性方面进行审视与考量。

在检索到的121份行政处罚决定书中，有80个案例显示泄密人和受密人并未在同一份决定书中受到处罚，占比约66%。相对地，仅有41个案例显示泄密人和受密人在同一份决定书中被同时处罚，占比约34%。例如，在“秦嗣新、秦奋内幕交易鑫茂科技股票案”和“徐洪、尤立峰内幕交易鑫茂科技股票案”中，处罚方式的选择性显而易见。两案的共同之处在于泄密人均为徐洪，但案件的处理结果却截然不同。在徐洪建议尤立峰从事内幕交易，且尤立峰确实实施了交易的情况下，尽管两人在同一份决定书中受到处罚，但并未被认定为共同违法。相反，徐洪向秦嗣新泄露内幕信息后，秦嗣新与其子秦奋因共同进行内幕交易而被明确判定为共同违法，但徐洪并未出现在对他们的处罚文书中，也未被视为这对父子的共同违法行为人。更值得注意的是，徐洪仅因建议尤立峰交易而受到处罚，却未因向秦嗣新泄露信息而受到任何惩处。

进一步分析可以发现，那些未与受密人在同一份处罚决定书中被提及的泄密人，绝大多数都未受到证券执法机关的行政处罚。可见，在是否将泄密人与受密人的处罚合并于同一份处罚决定书，以及是否对泄密人进行处罚的问题上，证券执法机关的处理方式显示出一定程度的选择性。

（二）对泄密人与受密人共同违法的判定采用严苛标准

从检索到的行政处罚决定书样本来看，当泄密人与受密人在同一份决定书中被处罚时，泄密人往往是因为实际参与了证券交易而被视为共同违法的主体。在泄密人与受密人被同时处罚的41份行政处罚决定书中，泄密人与受密人被认定为共同违法主体的有27件，占比约66%；未被认定为共同违法主体的有14件，占比约34%。

就泄密人与受密人被认定为共同违法主体的27个案例来看，证券执法机关之所以这样判定，主要是因为两方都涉及了内幕交易操作行为，即泄密人与受密人在账户提供、交易实施或是资金来源等环节至少在一个环节上有关联。其中，泄密人由于是交易实施人而被认定为共同违法主体的共5件，占比约18.5%；泄密人由于提供了交易资金而被认定为共同违法主体的共17件，占比约63%；泄密人在资金来源、交易实施两方面参与内幕交易操作行为的有2件；泄密人在资金来源、账户提供两方面参与内幕交易操作行为的有1件；泄密人在账户提供、交易实施或者资金来源三个环节均参与内幕交易操作的有1件。不过也有特例，泄密人未参与实施、未提供资金、未提供账户，仅单纯泄密，仍被认定为共同违法主体。在“孙建成、许爱珠内幕交易润邦股份股票案”中，泄密人为孙建成，受密人为许爱珠，二人系夫妻关系。许爱珠使用自有账户进行内幕交易操作，交易资金来源于许爱珠，孙建成通过微信明示许爱珠“具体买卖价格、数量”（或给予“分析意见”“买卖建议”）；许爱珠发送“买卖委托截图”（或“委托成交结果”“微信表情”等）予以回复。夫妻二人被认定为共同违法主体。在泄密人和受密人并未被判定为共同违法主体的14个案例中，有13个案例的泄密人仅仅是泄露了内幕信息，没有实际参与内幕交易操作。在此情况下，证券执法机关基本在同一份处罚决定书中对泄密行为和操作行为进行了处罚。在另外1个案例中，泄密人使用受密人的证券账户进行内幕交易操作，但未将受密人认定为内幕交易的共同违法主体。在“刘雁、蒋嬿内幕交易长春中天能源股份有限公司股票案”中，内幕信息知情人为刘雁，受密人为蒋嬿，二人系朋友关系。刘雁使用“蒋嬿”华夏南路账户进行内幕交易操作，资金来源自刘雁。在该案中，证券执法机关未认定二人构成共同违法，而是分别按照刘雁、蒋嬿实际控制的证券交易账户没收违法所得并计算罚款金额。

总的来说，大部分在同一份处罚决定书中同时被处罚的泄密人和受密人通常会被视为共同违法主体。而且，在大多数情况下，这种共同违法的认定是基于双方均涉及了内幕交易操作行为，二者在账户提供、交易实施或资金来源中的至少一个环节存在关联。这在一定程度上反映了证券执法机关在认定泄露型内幕交易共同违法时的标准，同时也揭示了证券执法机关对于泄密人与受密人共同违法的界定较为严苛。

（三）分割审视单纯泄密行为与受密后交易行为的原因分析

在全面深化资本市场改革的关键阶段，分割审视单纯泄密行为与受密后交易行为，显然无法满足加大违法违规打击力度、监管“长牙带刺”的基本改革要求。实践中，证券执法机关并非主动选择回避对泄密人与受密人进行共同违法认定，而是执法工作中存在客观困难，导致无法认定单纯泄密行为与受密后交易行为构成共同违法行为。

无法认定共同违法的主要原因多为证据不足，难以通过间接证据推定泄密人的泄密行为与异常交易之间有因果关系，因此难以认定“合谋”的存在。实践中，证券执法机关在对受密人的交易行为进行单独审查时，往往采用《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易司法解释》）所明确的推定规则对受密人的交易行为进行认定。因为有实打实的异常交易记录，证券执法机关可以根据间接证据推定受密人的交易行为与内幕信息之间存在因果关系。但是，泄密人与受密人是否形成“合谋”难以推定，因为泄密人和交易行为之间的关系松散，仅通过间接证据推定其存在“合谋”有“二次推定”“过度推定”的嫌疑。因此，多数二者被认定为共同违法主体的案件中，都存在微信记录、通话记录等直接证据，证明泄密人的泄密行为确实是为了“推荐交易”。这种因果关系认定上的困难导致了证券执法机关在很多案件中只能“退而求其次”，将泄密人的行为认定为其他违法行为。

可以看出，在现有的法律框架下，证券执法机关由于客观条件的限制，不得不分别审视单纯泄密行为和受密后交易行为，而未将两者视为共同违法行为。这样的结果是部分内幕交易参与者不被处罚，例如在“秦某乔泄露内幕信息及邹某、龚某中共同内幕交易上柴股份股票案”中，泄密人为秦某乔，受密后交易人为邹某、龚某中母女，当事人在申辩意见中提出“本案不存在秦某乔泄露内幕信息与邹某、龚某中内幕交易两个违法行为，应认定秦某乔与邹某、龚某中构成共同内幕交易”，对此证券执法机关的回应是“申辩意见与在案证据存在矛盾，缺乏事实依据，我局不予采信”。

事实上，内幕交易的信息与行为具有特性，内幕交易中的泄密与利用内幕信息进行交易之间存在特殊联系。泄密人非法泄露了内幕信息，而受密人利用这些信息进行证券交易，二者在内幕交易中实际上构成了一种互为因果、相辅相成的关系。倘若泄密人仅仅因为泄露了内幕信息而受到处罚，不考虑其行为是如何促成受密人利用这些信息进行交易的，那么这种执法逻辑可以说是不够完整的。同理，如果受密人因利用内幕信息交易而受到处罚，不考虑到其行为背后的信息来源及泄密人在其中起到的作用，那么同样存在执法逻辑上的疏漏。

因此，为了更有效地打击内幕交易，需要重新审视内幕交易的认定逻辑，探寻合理处罚泄密行为与受密后交易行为的路径方法。这要求证券执法机关不仅要关注内幕交易行为的表面，更要深入挖掘泄密人与受密人之间的连结及其对证券市场参与者和整个资本市场的共同影响，从而提升执法效能，保护广大投资者的合法权益。

（四）统一泄露型内幕交易共同违法认定标准与处断规则的参考思路

为了更加深入、具体地分析如何解决分割审视单纯泄密行为与受密后交易行为的现实困境，本文在以上实践检视的基础上进一步聚焦研究范围，剔除由于泄密人实际参与了交易行为而被认定为共同违法主体的情形，重点关注未处罚泄密人以及虽处罚了泄密人但未将泄密人与受密人认定为共同违法主体的情形。

认定标准与处断规则是共同违法理论的两个部分。首先要明确认定标准，才能准确地判定行为人是否从事了共同违法行为，进而采用处断规则分析行为人应当分别承担何种责任。在一般性行政执法研究中，参考刑法的三阶层体系为认定标准和处断规则构建一套适用模型的做法，不仅具有深厚的历史和现实基础，而且体现了法律体系的连贯性和一致性。因此，针对泄露型内幕交易共同违法，本文试图借鉴刑法的三阶层体系，构建一个包含“构成要件该当性”“违法性”和“有责性”三个要素的判断模型。这三个要素之间存在阶层化的逻辑关系，每一阶层都具备独立的评价功能，同时也展现其在行政处罚中的独特性。具体来说，符合“构成要件该当性”和“违法性”的标准，也就满足了共同违法的“认定标准”，证券执法机关可以据此判定泄密人与受密人从事了共同违法行为。“有责性”阶段则对应“处断规则”，用于确定行为人各自应承担的行政责任，并最终作出行政处罚决定。

在现行的执法模式中，单纯泄密行为和受密后交易行为很少被认定为共同违法，主因也许是证券执法机关在对二者进行初步审视时，采用了“违法共同标准”而非更为包容的“行为共同标准”。“违法共同标准”未能充分考虑泄密人与受密人在内幕交易中的互补性，忽略了二者结合到一起的行为对同时反向交易人利益的损害。其实，法理上有充足的依据将泄密人和受密人视为共同违法主体，因泄密人为受密人提供了实施内幕交易的关键信息，两者的行为就共同组成了内幕交易的违法链条。借鉴德国对帮助行为的共同违法认定，将泄露内幕信息视为内幕交易共同违法行为，可为我国证券执法机关提供有效的参考，增强打击内幕交易的力度。

（一）“行为共同标准”比“违法共同标准”在处理泄露型内幕交易时更具优势

1. “违法共同标准”的逻辑和缺陷

“违法共同标准”源于一种对形式逻辑纯粹性的追求，试图通过严格的共谋意图及共同行为要求，确保只有真正意图共同犯罪的行为人才被认定为共同违法主体，着重强调行为的协同性和主观故意的一致性。然而，在处理泄露型内幕交易这样错综复杂的案件时，这一标准将会遭遇挑战。由于共谋意图难以确凿证明，“违法共同标准”在应对泄露型内幕交易案件所表现出的灵活性和多样性时显得捉襟见肘。

2. “行为共同标准”的合理性及优势

“行为共同标准”为泄露型内幕交易中共同违法的认定提供了一种更加灵活和现实的解决方案。它不考虑主观意图的一致性，而是关注行为的违法性是否能够被共同构成。基于行为共同标准的角度，在泄露型内幕交易中，对任一行为人的处罚并非基于他人行为的可罚性，而是基于泄密人与受密人为了实现自身的违法行为，利用对方来扩大自己因果影响力的范围。因此，在处罚时并不要求行为人与他人有共同的责任，而是关注每个人如何利用他人的行为来增强自己的违法效果。

“行为共同标准”在应对泄露型内幕交易案件时展现出显著的优势，可以降低证据要求，不再追求足以证明共谋的直接证据，而是允许通过行为之间的客观联系和行为的实际后果来推断共同的违法性。藉此，在探讨单纯泄密行为和受密后交易行为是否构成共同违法行为时，核心关注点不在于泄密人与受密人主观上的共谋意图，而在于即便单纯泄密行为没有直接构成应受行政处罚行为，但只要该行为与损害事实存在客观关联，泄密人就应对违法结果的发生负有宏观意义上的责任。譬如，如果甲泄露了内幕信息给乙，而乙利用这些信息进行交易并获利，虽然甲并没有直接进行交易行为，但他泄露内幕信息的行为对乙的交易行为起到了关键作用。在难以证明甲确实泄露内幕信息的情况下，借助共同违法的概念，将甲乙之间的行为评价为共同违法行为，甲由于帮助乙进行内幕交易，需要对乙的违法行为承担责任。

因此，只要单纯泄密行为与受密后交易行为在客观上存在明显的关联性，那么即可初步推定泄密人与受密人构成共同违法，而无需深入探究行为主体在主观上是否具有共同的违法意图。

（二）将泄密行为与受密后交易行为进行统一审视的操作标准

本环节属于内幕交易共同违法认定过程中的“构成要件该当性”阶段。鉴于行政处罚需要实现对违法行为的预防和纠正功能，证券执法机关在依据《内幕交易司法解释》和《座谈会纪要》初步判定泄密人与受密人是否实施了内幕交易行为时，不应以危害结果为必要，即无论交易结果如何、行为人是否获得了经济利益，只要符合法律规定的条件，均应将二者初步认定为内幕交易共同违法主体。

关于基础事实的证明，首先要确定内幕信息知情人与疑似受密人之间是否存在明确的密切关系（如家庭成员、密友等）或有记录的联络接触（通话记录、见面记录等）。然后分析交易时间、交易量、交易方式等与内幕信息的关联性，判断其是否与内幕信息基本吻合或高度吻合。对于有密切身份关系的人，采用基本吻合的标准；对于单纯的联络接触人，则需证明高度吻合。

在满足上述证明基础事实的前提下，可推定受密人非法获取并利用内幕信息，将其认定为内幕交易违法主体。当然，当事人有权提供交易具有正当理由和正当信息来源的证据，以推翻前述推定。

当受密人被基于客观证据推定为内幕交易违法主体后，需要进一步探究是谁促成了这一交易。泄密人的泄密行为应被视为对内幕交易操作行为的帮助，泄密行为与受密人随后的交易行为在客观上共同作用，导致了抽象意义上危害后果的产生。根据“行为共同标准”，在此无需深究二者的主观心态是否一致，只需关注他们行为的客观结合，进而将泄密人和受密人认定为共同违法主体。

例如，在“杨刚、陈攀攀内幕交易翠微股份股票案”中，受密人杨刚与内幕信息知情人李某辉之间存在两次通话。此后，“陈攀攀”的证券账户出现了单一且集中的“翠微股份”股票买入行为。买入的时间点与内幕信息的形成和发展以及杨刚与内幕信息知情人李某辉的联络时间高度一致，交易行为出现异常。首先，由于杨刚和陈攀攀无法为此提供合理解释或证明有正当的信息来源，证券执法机关可以推定与内幕信息知情人有联络的杨刚为内幕交易违法主体。其次，基于杨刚与陈攀攀的密切关系（陈攀攀为杨刚之妻），可以进一步推定陈攀攀也为内幕交易违法主体。最后，证券执法机关可以认定内幕信息知情人李某辉在杨刚和陈攀攀的内幕交易行为中起到了关键性的帮助作用。正是李某辉的泄密行为，为这起交易提供了关键信息，从而促成了此次内幕交易的发生。因此，证券执法机关可以将李某辉、杨刚、陈攀攀三人初步认定为内幕交易共同违法主体。

综上所述，“行为共同标准”适用于泄露型内幕交易的行政执法更具优势。这一标准不仅降低了对主观意图的证明要求，使得在难以获取直接证据的情况下，依然可以通过行为人之间的客观联系和行为后果来合理推定其共同违法性。更重要的是，“行为共同标准”强调对行为本身违法性的关注，不仅更加符合实际执法中的可操作性，也有助于更全面地揭示内幕交易的违法链条。在泄露型内幕交易中，泄密人与受密人虽然可能缺乏明确的共谋意图，但他们的行为客观上结合在一起，共同违反了《证券法》的禁止性规定，因此，将泄密人与受密人初步认定为共同违法主体，符合法理逻辑。

在统一审视泄密人与受密人的行为并初步判定二者共同实施了内幕交易行为后，需要进一步判断二者行为的违法性。如何判断泄密行为与受密后交易行为结合起来所具有的违法性，这与内幕交易立法理念紧密相关。目前，最具代表性的两种观点是市场公平论和反欺诈论。前者强调，反内幕交易的法律旨在维护证券市场的公平性；后者主张，这类法律应着重保护同时进行反向交易者的利益。利益保护的不同侧重，引发了两种模式下对责任成立基础的不同判断，更进一步延伸出了对主体身份以及行为构成要件的不同理解。因此，明确内幕交易立法所保护的法益究竟为何，不仅有助于完善法理逻辑，更是为下一步的归责标准打下基础。

（一）内幕交易立法理念的争议及我国立法的路径选择

1. 市场公平论与反欺诈论对法益保护的不同侧重

市场公平论强调内幕交易对社会整体利益的侵害，主张证券市场的存在与发展依赖于投资者的信任与信心，而这种信任与信心主要来源于市场诚信（market integrity）。为了实现这种市场诚信，证券法应确保每位投资者在信息获取方面享有平等的机会与资源。该理论主要是从宏观角度关注证券市场的稳健发展，主张所有投资者应平等地获取信息，从而维护证券市场的公平。根据市场公平论，禁止内幕交易的立法宗旨是防止交易者利用在证券市场上的信息优势进行交易，以此保护市场的公平秩序并提振投资者的信心。在市场公平论的理论框架下，内幕交易的违法性基础是行为人滥用其他投资者无法通过自身努力获得的信息优势，这与投资者的合理预期相违背。因此，对于任何可能威胁市场诚信的内幕交易行为，无论是否涉及欺诈，市场公平论都认为应严格禁止。

相比而言，反欺诈论更强调内幕交易行为对受害投资者个人利益的侵害。美国1934年《证券交易法》（Securities And Exchange Act of 1934）第10（b）条及美国证券交易委员会（SEC）10b-5规则呈现出了与欧盟立法截然不同的规制理念。与市场公平论不同，建立在受信义务论及信息财产论基础上的反欺诈论认为，若某人对公司负有信义（或称为受信）义务（fiduciary duty），且在知悉公司重要且未公开的信息后，于证券交易过程中未向交易对手披露这些信息，那么此行为即被视为欺诈。可以看出，在反欺诈论的视角下，内幕交易实际上是内幕信息持有人对同时反向交易对手方的一种欺诈行为，而这种行为直接损害的客体，正是那些与他们进行相反方向证券交易的具体投资者的个人利益。因此，在反欺诈论指导下的内幕交易立法理念，即为“禁止公司高管和主要股东利用内幕信息为自己谋取金钱利益、损害不知情的公众公司证券持有人利益的行为”。

基于立法理念上的差异，责任成立基础判断分歧主要体现在：反欺诈论主张，内幕交易的责任判定必须以行为人明确的反欺诈性法律义务作为先决条件，即行为人仅仅掌握未公开的信息并不会产生任何法律义务；只有在行为人本身具备某些会带来信义义务的特定身份，并利用该信息进行欺诈性交易，且这种行为对受害投资者的个人利益造成实际侵害时，才应追究其法律责任。这种理论更侧重于保护个体投资者的利益，防范内幕交易行为对其造成具体损失。与此不同，市场公平论认为，个体一旦占有了市场未公开的信息，便自然产生了对该信息的保密义务，同时也有义务避免利用此信息进行交易，而无论信息占有者身份如何。该理论更强调内幕交易对社会整体利益的侵害，认为内幕交易破坏了市场的公平竞争环境，影响了市场的整体效率和公信力。

2. 我国立法采取“二元利益观”

与域外法律明确界定内幕交易制度的核心利益不同，我国《证券法》第1条表明我国立法采取“二元利益”理念，立法禁止内幕交易的目的是对个人利益与市场利益给予同等的重视和保护。

一方面，立法解释认为，若证券市场中存在一部分人能够利用掌握的内幕信息，在其他投资者尚未能对市场变化作出判断时，就先行反应并占据更多获利机会，这会导致大部分投资者因无法公平获取市场信息而增大损失风险。在这种情况下，证券市场会失去公平性，动摇广大投资者对市场的信心，因此必须对内幕交易进行严格禁止。

另一方面，我国内幕交易立法也具有明显的反欺诈思路。2005年修订《证券法》时，特别加入了民事赔偿责任的相关规定，意在使受内幕交易欺诈的个人投资者能够通过民事诉讼挽回损失，体现了反欺诈的立法理念。最高人民法院在2011年颁布的《民事案件案由规定》中，也将“内幕交易责任纠纷”归入“证券欺诈责任纠纷”的范畴。至今，我国在内幕交易的规制思路上仍有反欺诈的理念，如关于内幕信息的界定，主要关注来自发行人内部的信息；同时，在确定内幕交易主体时，着重考虑的是与发行人具有特殊职位、身份关联或存在契约关系的个体。

依据不同理论框架构建的禁止内幕交易制度，在主体要件和主观要件的规范上具象化地体现出差异。就主体要件的界定来说，我国立法采纳反欺诈论的理念，对于内幕交易的参与主体设定了明确的限定条件，即需存在信义关系。然而，在行政执法的实际操作中，执法机关往往基于其他考量，对主体范围进行扩展。就主观要件的界定来说，我国立法并未直接采用反欺诈论的理念，即并未对行为人的主观故意性提出明确要求，在一定程度上反映了责任认定的客观倾向。这一立法态度在行政执法的实践中也得以体现，即更多地采用客观归责的原则。

（二）将“同时反向交易人经济利益”明确为泄露型内幕交易所侵害之法益

内幕交易是一种建立在证券市场上的行为，对其进行阐释在整体层面上需与市场经济的基本含义相吻合，在具体层面上则需兼顾证券市场的独特性。换言之，在市场经济体制背景下，市场参与者拥有依据个人意愿自由进行经济活动的权利。因此，内幕交易实质上是平等的市场主体在滥用经济自由时，对其他市场参与者的合法权益造成的一种侵害行为。此处权益的侵害应当具有直接性和具体性，含有实际内容，因为过于抽象的法益并不具有现实意义。

相较而言，市场公平论所主张保护的制度法益缺乏固有的法益性，而反欺诈论主张保护的个人法益才具有真正的法益性，应当将制度法益还原为个人法益，对于无法还原为个人法益的法益，则应当从立法论上否定其可罚性。所谓内幕交易，应当是侵害了具备可视性与可测定性的法益的行为。进而可得，泄露型内幕交易是平等的市场主体滥用经济自由、侵害同时反向交易方具体且直接合法权益的行为。

（三）单纯泄密行为与受密后交易行为结合后法益侵害性的判断标准

在明确以同时反向交易人经济利益为泄露型内幕交易所侵害的法益之后，需要建立一套行之有效的违法性判断标准。由于阶层论具有推定性，即在“违法性”环节的判断标准得到满足时，就可以推定单纯泄密行为以及泄密后交易行为对内幕交易立法所要保护的法益具有侵害性。因此在“违法性”判断环节，判断标准应主要从反面进行价值衡量：考察泄密人和受密人行为结合后造成的内幕交易所能够保护的法益价值是否高于所侵害的法益价值。对此，证券执法机关可以借鉴刑法上的违法阻却事由或民法上的侵权免责事由进行考量。

如果行为不具备对同时反向交易人经济利益的侵害性，即使存在负面经济效果，基于非公开重大信息所作出的交易行为亦不构成内幕交易。假设泄密人得知公司内部即将发生重大危机，可能严重影响股价。由于担心这一信息一旦公开将引起市场恐慌，泄密人选择将这一信息私下透露给受密人（一个大型机构投资者），希望其能提前做好应对措施，减少市场冲击。在此情境下，泄密人的行为可能被视为紧急避险。因为其所能够保护的利益在经过证券执法机关的审慎衡量后可能大于其所可能侵害的同时反向交易者的利益。再假设，泄密人发现公司内部存在严重的财务造假行为，并可能导致公司面临重大法律诉讼。为了保护公司免受更大的损失，泄密人将这一情况私下告知了受密人（公司的主要股东），希望其能采取措施阻止这一行为。在此案例中，泄密人的行为可能被视为正当防卫。

综上所述，在审视泄密人与受密人的行为时，应将双方行为视为整体进行考量，并关注其客观行为对同时反向交易者的经济利益的客观损害（只需达到抽象损害的程度）。在判断泄密行为与受密后交易行为的法益侵害性时，可以采用阶层论进行推定，即当行为满足内幕交易的构成要件时，推定其对内幕交易法律所要保护的法益具有侵害性。然而，若泄密行为和受密后交易行为在客观上未对同时反向交易方利益构成侵害，或泄密人与受密人的行为结合维护了更值得保护的利益，如紧急避险或正当防卫，则应根据法益衡量理论，排除其违法性。因此，在判断泄密行为与受密后交易行为的法益侵害性时，应综合考虑行为对各种利益的实际影响。

在完成了对单纯泄密行为与受密后交易行为的违法性评估之后，若两者的行为违法性均未被阻却，那么可以确认二者均属于行政违法行为。接下来进入下一阶段的评估，即分别对泄密人和受密人的行为进行“有责性”判断，以确定他们的行为是否属于应受行政处罚行为。

如前所述，市场公平论更关注内幕交易行为对证券市场的整体影响，侧重于评估行为人造成的客观危害，对行为人的主观心态考虑较少。相反，反欺诈论则更注重内幕交易行为对特定个体利益的损害，因此在处罚时会更多地考虑行为人的主观心态。我国2021年修订的《行政处罚法》倡导“责任主义”，反欺诈论的认识与此高度契合。在尊重《行政处罚法》作为行政处罚一般性规范的基础上，证券执法机关应当具体参考反欺诈论关于主观心态的评判标准，分别对泄密人和受密人的主观心态进行评估，并最终确定各自的责任承担。

（一）《行政处罚法》中的责任主义条款强调对行政处罚相对人主观心态的考察

1. 《行政处罚法》对责任主义的明确

我国在行政处罚领域经历了从不明确到明确主观责任的转变。1996年《行政处罚法》未规定主观责任，导致行政机关通常基于客观行为进行处罚，忽略了行为人的主观意图。这种做法虽便于行政执法，但面临不少争议。2021年修订的《行政处罚法》吸纳了学界建议，在第33条第2款中明确责任主义，并明确采用过错推定模式，即行政机关无需主动证明当事人主观过错，当事人需自证无主观过错以避免处罚。这种规定将主观过错的证明责任转移给了义务方，不同于传统的权力方（行政机关）负责证明模式。过错推定模式适用于新法下大部分行政处罚类型，如名誉罚、财产罚和行为罚等，这既反映了立法意图，也与当前的行政执法实践相吻合。考虑到社会实际情况，选择以过错推定为基础的责任模式，是在行政效率和公民权利保护之间寻求的一种稳妥平衡。

《行政处罚法》对责任主义进行明确有其必要性。一方面，通过考察行为人主观状态，能够确保只有那些真正有意违反法律规定的行为人才会受到惩处，而不会因为一时的疏忽或无意之举而受到不公正对待。另一方面，如果行为人在主观上没有过错，即他们没有意识到自己的行为违反了法律，对其施加处罚往往不会被其理解和接受，反而可能引发逆反心理，从而阻碍教育目的的实现。行政处罚责任主义的贯彻实施，通过确保主客观要素一致性，不仅能提高处罚的公正性和合理性，还能有效地实现教育与预防违法的目的，促进法律的正当实施和社会秩序的稳定。

2. 《行政处罚法》责任主义条款对泄露型内幕交易行政处罚的影响

鉴于行政处罚的一般性规范明确了过错推定原则，改变了原先客观归责的处罚立场，《证券法》关于内幕交易行为的处罚规则也应适时作出调整，至少在行政执法层面可以先予实践应对。

首先，《行政处罚法》通过明确规定过错推定原则，强化了责任主义的法律立场，即在行政处罚中，主观过错不再是行政机关的隐性考量因素，而是成为了行政相对人明确的抗辩基础。这意味着对于内幕交易等违法行为，行政机关在实施处罚时，需考虑到当事人是否具有主观过错。其次，《行政处罚法》对责任主义的明确，意味着在高位阶法律中将责任主义上升为行政处罚的根本性原则之一。在同位阶的《证券法》作出相应修改前，证券执法机关应当遵循《行政处罚法》相关规定，在对内幕交易行为进行认定和处罚的过程中，不仅要证明行为人实施了相关违法行为，还需评估其主观过错的存在。当然，《行政处罚法》第33条第2款后半段也留有“法律和行政法规另有规定”的余地，为过错责任和无过错责任的存在提供了一定的空间。在作为特别法的证券法规中，如果对内幕交易的处罚有更具体的规定，这些规定将被优先适用。这一点对于理解和应用责任主义原则至关重要，因为它允许在特定情况下对过错责任进行细化和调整，以适应不同类型的内幕交易行为及其相应的行政处罚。

（二）泄露型内幕交易共同违法的主观归责标准

《行政处罚法》强调责任主义的价值取向，反欺诈论同样强调行为人的主观状态，即只有当行为人有意图通过利用非公开信息获利时，才构成内幕交易的违法行为。这为泄露型内幕交易的法律规制提供了新的思路，证券执法机关在实施处罚时应当注重收集和评估环境证据，以合理推定行为人的主观过错，确保法律的正确实施。

1. 泄密人责任的成立以其主观故意为基础

泄露型内幕交易中，内幕信息知情人的行为是主动且主导的，不是偶然或无意的。泄露的主动性强调泄密人在泄露过程中的积极角色，泄露行为是泄密人基于某种动机和目的有意选择的行为。泄露信息的主动性可能源于多种因素，包括但不限于个人利益的追求、对他人的施惠意图等。这种主动性的存在，使得泄露行为区别于无意的信息外泄或过失的披露。同时，泄露的主导性进一步强调泄密人在整个泄露过程中的控制和引导作用。泄密人不仅主动泄露信息，而且在决定泄露时机、对象以及泄露信息的方式和范围上扮演着重要角色。

泄露的主动性和主导性与泄密人对潜在法律风险的认识和接受程度密切相关。明知其行为可能违反相关法律规定和伦理标准，泄密人仍然选择泄露，显示了其对法律风险的故意忽视或接受。这种态度在某种程度上反映了泄密人追求个人利益、满足个人目的的故意，对于确定泄密人的法律责任至关重要。实践中，泄密人的主动和主导行为常常被视为其主观故意的直接证据，对于认定其违反信义义务、构成内幕交易的违法行为具有决定性作用。

在反欺诈论框架下，泄密人的“故意”被视为违反“信义义务”的同义词。“故意”不仅仅是泄密人明知自己行为会导致信息公开的主观态度，还包括其违反信义义务的决定性行动。这意味着泄密人不仅了解其行为的非法性，还主动选择以违反受信义务的方式行事，以获取个人利益。故意的判定紧密依赖于泄密人是否为了个人利益而行动。个人利益的范畴非常广泛，包括直接经济利益、声誉提升、未来利益预期或对亲友施惠等。当证据显示泄密人因泄露信息而获得了这些利益时，其故意泄露的行为便可以确认。

为了证明泄密人的故意和对信义义务的违反，证券执法机关需要对泄密行为进行全面、细致的调查，包括但不仅限于泄密人的行为动机、泄露信息的具体方式、获得的个人利益、泄密人与受密人之间的关系等多个方面。调查过程中收集的证据必须足以证实泄密人的故意和其违反信义义务的行为，包括直接证据（如交易记录、通讯记录）、间接证据（如泄密人与受密人之间的关系证据）以及泄密人本人的陈述。

除此之外，泄密人与受密人的关系亲疏对泄密人的责任认定亦有重要影响。如果泄密人与受密人的关系疏远，需要通过证明泄密人获得个人利益的事实来推定故意；若关系密切，由于存在深层次互惠动机，泄露的存在本身就足以推定泄密人故意。具体来说，泄密人与受密人之间的关系性质，包括密切程度、互动频率以及利益目标趋同性。泄密人与受密人之间的关系越密切，泄密行为往往越容易被视为有利于双方的互惠行为。这种密切关系下的泄密行为，其故意性较为容易被推定。

同时，泄密人泄露内幕信息的动机与其与受密人的关系密切度有着直接联系。在非密切关系下，泄密动机可能更多地基于直接个人利益，如金钱、职业晋升等。而在密切关系中，泄密动机可能包括对亲友的施惠或共享利益预期。在关系疏远的情况下，证明泄密人的故意需要更多直接证据来表明泄密行为是为了获得个人利益。相反，在关系密切的情境下，故意的推定更依赖于双方关系的性质和行为的背景，证券执法机关证明责任相对较轻。

2. 受密人责任的成立以其知晓泄密违法性及被故意施惠为基础

在探讨泄露型内幕交易中受密人责任是否成立时，必须认识到一个核心前提：受密人的保密或戒绝交易义务，其实质上源于泄密人的受信义务。这一点在美国证券法发展史上有着清晰的轨迹。以Chiarella案和Dirks v.SEC案为代表的里程碑判决均明确指出，市场参与者之间并无一般性的基于内幕信息的戒绝交易义务，这种义务源自于特定受信关系。从反欺诈角度出发，美国《证券交易法》第10条b款的目的并不在于禁止所有形式的不公平交易，而是旨在防止欺诈行为。因此，仅仅因为某个市场参与者占有未公开信息，并不能自动导致其承担披露或戒绝交易的义务。这种义务的成立，必须基于受信关系或其功能等同的信任与保密关系。换句话说，受密人承担保密或戒绝交易义务的关键，在于其是否知晓或应当知晓泄密行为违反了某种信义义务或者信息是否通过非法手段获取。

具体到受密人的责任成立，SEC在2000年制定的10b5-2规则针对泄密人与受密人之间利益关系的判断给出了具体指引。该条规定明确，在存在共享心事的历史、习惯或做法的情况下，受密人应当知道泄密人泄露信息是希望受密人从中获益，这为评估受密人是否承担内幕交易责任提供了具体参考标准。在泄露型内幕交易中，受密人责任的成立建立在对泄密行为违法性有认知并且被故意施惠的前提下，因此在评估受密人责任时，需要细致考察其与泄密人之间的关系性质、双方信任关系以及受密人对泄密行为的认知程度。

受密人需要对泄密行为的违法性有明确认知。只有当受密人明确知道或应当知道他们接收到的内幕信息是违法泄露的，他们才可能因利用该信息进行证券交易而被追究责任。“有明确的认知”这一要求不仅涉及受密人实际知道的情况，也包括了一个理性人应当知道的标准。即使受密人声称自己不知情，但如果在相似情况下一个理性的、审慎的人应当能够意识到信息的来源违法，那么受密人也可能被认定为对泄密行为的违法性有明确的认知。

实践中，证明受密人“对泄密行为的违法性有明确认知”可能具有挑战性，因为这涉及到对受密人内心状态的判断。美国法院通常会考虑诸多因素，如受密人和泄密人之间的关系、受密人获得信息的方式、受密人对该领域知识的了解程度以及他们在接收信息后的行动等，以判断受密人是否真正具有对信息违法性的明确认知。

与此同时，受密人需是被泄密人故意施惠的对象。这一条件涉及到泄密人主观意图，即泄密人泄露内幕信息是出于对受密人的利益考虑，旨在让受密人从这些信息中获益。施惠行为可以是基于亲情、友情或其他任何形式的人际关系。在实际案件中，证明被泄密人故意施惠涉及到评估泄密人动机、双方关系以及泄露信息后受密人的获益情况，通常需要通过交易记录、通讯记录以及其他相关证据来综合判断。

此外，与前述类似，泄密人与受密人的关系亲疏对受密人责任认定亦有重要影响。当泄密人与受密人之间没有直接的密切关系时，受密人的责任取决于其是否知道泄密人违反了信义义务，以及泄密人披露信息的目的是否是为了直接或间接的个人受益。证券执法机关应考察泄密和受密之间是否存在某种对价关系，或者存在泄密人有意使受密人获益的证据。此种情况下，受密人内幕交易责任的构成通常需要证明：违反信义义务的信息泄露、受密人知道或应当知道泄密行为以及受密人使用该信息进行证券交易的行为。

当泄密人与受密人之间存在密切关系（如夫妻、亲属、密友）时，法律推定受密人知道或者应当知道泄密信息是违反信义义务的，因此减少了证明泄密人获得个人利益对价的需要。在这种情况下，由于存在强烈的人际纽带，可以推定信息流动和利益共享的存在，从而降低对受密人知情程度的证明标准。证券执法机关应考虑密切关系内的利益交换，即使没有直接的金钱交换，也认为泄密行为已经为泄密人带来了利益，因此受密人应当对其内幕交易行为负责。因此，在泄密人与受密人存在密切关系的案件中，只需要证明受密人接近信息源、缺少合理的交易理由，以及存在异常的交易模式，就足以构成受密人的内幕交易责任。

（三）针对泄密人与受密人分别出具行政处罚决定书的考虑

区分泄密人与受密人的行政责任后，证券执法机关是否采用“一事各罚”原则分别出具具有独立文号的处罚决定书，亦是值得考虑的技术性问题。在泄露型内幕交易中，每个行为人的角色、违法行为性质、责任大小以及所受处罚可能都有所不同，将处罚决定分别明确并用不同的文号表示，能够更准确地反映每个行为人的责任，避免因处罚决定模糊而引发纠纷。

从相对人获得救济的角度看，分别出具处罚决定书也更便于当事人采取法律行动。在共同诉讼或共同复议中，如果所有行为人被列在同一个处罚决定书中，会增加诉讼的复杂性，可能导致一些当事人因程序问题而无法有效获得法律救济。相反，如果每个当事人都有独立的处罚决定书，他们就可以根据自己的具体情况单独提起诉讼或复议，更加方便、高效地维护自己的权利。

不可否认，行政共同违法是一个复杂的法律问题，是否应该借鉴刑法的犯罪构成标准、如何体现行政法的特殊性，结合证券法领域又应如何考量，尚未形成定论。甚至对于内幕交易立法理念问题，研究证券法的学者们也尚未形成共识。对此，本文尝试构造泄露型内幕交易共同违法的认定标准与处断规则，并提出相应的执法建议。虽然着眼于泄露型内幕交易的共同违法问题，但其中遵循的逻辑亦可用于评判其他类型的内幕交易共同违法行为，抑或是更加宏观意义上的证券欺诈共同违法行为。

我国现行《证券法》以及对内幕交易进行更为细致规制的《座谈会纪要》和《内幕交易司法解释》均未对内幕交易共同违法的认定标准与处断规则作出明确规定，在切实有效地遏制和打击内幕交易方面难免有些疏漏。未来，相关证券法律法规的完善有必要在尊重行政处罚一般性规范的前提下，针对性地设计一套适用于证券市场共同违法认定与处断的规范体系，以有效打击证券违法行为，增强投资者对我国资本市场的信心，进而推动资本市场高质量发展。