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金融刑事
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张明楷:限制骗取贷款罪处罚范围的合理路径

来源:2019年第5期《清华法学》

发布时间:2024-08-20 21:41:02

洪艳蓉
法学教授
北京大学法院院

本文也认为,当前司法机关扩大了骗取贷款罪的处罚范围。但是,如前所述,如果认为只要行为人归还了贷款就不构成犯罪,就完全删除了《刑法》第175条之一关于有“严重情节”就应当追究刑事责任的规定。同样,认为有足额担保的骗贷行为不应构成骗取贷款罪的观点,也是考虑到因为有足额担保,所以不会给金融机构造成“重大损失”。这种观点同样淹没了《刑法》第175条之一关于有“严重情节”就应当追究刑事责任的规定。在本文看来,当下限制骗取贷款处罚范围的合理路径,主要在以下三个方面。


(一)准确把握骗取贷款罪的构造


如前所述,骗取贷款罪的构造与普通诈骗罪的构造相同:行为人实施欺骗行为(采取欺骗手段)-金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误-基于认识错误发放贷款-行为人取得了贷款。


但在司法实践中,存在大量将金融机构工作人员知道真相的情形认定为骗取贷款罪的判决。之所以如此,是因为没有准确把握骗取贷款罪的构造,具体来说表现在以下几个方面。


第一,没有将骗取贷款罪理解为诈骗性质的犯罪。例如,2007年9月至2009年11月间,被告人陈某利用其担任桃源县农村信用合作联社某农村信用合作社主任的职务之便,采取使用他人身份证复印件和私刻他人私章的手段,先后24次冒用他人的名义自立借款借据,自批自贷,为刘某等人从自己任职的信用社获取贷款300余万元,其中103万元无法收回。检察院以挪用资金罪提起公诉,人民法院却改判为骗取贷款罪。“自立借款借据,自批自贷”是法院在认定事实时的表述,所谓冒用他人名义,也是陈某实施的行为,既然如此,就没有任何人对陈某实施欺骗行为,陈某也没有对任何人实施欺骗行为。如果陈某自批自贷出来之后,将贷款供自己使用,就是典型的挪用资金;如果陈某是为他人提供贷款,则是典型的违法发放贷款。无论如何,陈某的行为都不可能成立骗取贷款罪。显然,这样的判决完全没有将骗取贷款罪理解为诈骗性质的犯罪。


诚然,骗取贷款罪不需要以非法占有为目的,亦即,行为人虽然有通过欺骗手段取得贷款的故意,但具有归还的意思。但是,这并不意味着骗取贷款罪不属于诈骗性质的犯罪。《刑法》第175条之一明文规定了行为人必须采取“欺骗手段”,这种欺骗手段,当然是指借款人欺骗金融机构工作人员。但信用社主任“自立借款借据,自批自贷”不可能属于骗取贷款罪中的欺骗手段。


第二,没有理解骗取贷款罪的基本环节。在法官看来,只要行为人提供了虚假材料,就是有欺骗行为;完全没有从诈骗罪的构造出发认定骗取贷款罪。亦即,完全不考虑行为人基于什么原因提供虚假材料,更不考虑金融机构工作人员是否产生认识错误,以及是否基于认识错误发放贷款。例如,蒋某在银行工作人员的指示和授意下,提供虚假材料取得贷款。法院认为,蒋某在申请银行贷款的过程中,采取欺骗手段,自己或指使他人虚构贷款用途,夸大偿付能力,构成骗取贷款罪。再如,在一起骗取贷款案中,辩护人提出,银行各个环节的审批、审查人员以及管理人(董事长)均明知被告人申请贷款的财务资料虚假、贷款实际用途与购销合同不符,被告人的贷款行为不符合骗取贷款罪的构成要件。但法院判决指出:“因其行为侵犯的是国家的金融管理秩序和银行贷款的安全,并非是银行工作人员的个人财产,无论为其经办或批准贷款的银行工作人员是否共谋或者知情,只要行为人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节,或者在申请贷款过程中,提供了假证明、假材料,或者不如实填写贷款资金真实用途,以骗得贷款的顺利审批、发放的,都属于采用了'欺骗手段


然而,不可能因为金融机构的利益受到损害,就认定行为人采取了“欺骗段”;“欺骗手段”必须是使受骗者产生认识错误的手段,而非任何弄虚作假的行为都能成为欺骗手段;也不可能根据保护法益得出“欺骗手段”不需要欺骗金融机构工作人员的结论。既然银行管理人员知情却发放贷款,就不能认定其产生了认识错误,只能认定银行管理人员构成违法发放贷款罪。上述判决的处理方法,导致将违法发放贷款的责任归属于取得贷款的一方,因而明显不当。


第三,误将金融机构当作受骗人。例如,有的检察官指出:“虽然作为法人的金融机构有独立意志,但法人毕竟不能独立地进行意思表示,其行为必须通过自然人来实施。在决定是否发放贷款时,贷款发放决策者的职务行为对法人来说是一种代理行为……决策者的行为之所以能为法人认可,是因为其行为符合法人秩序、代表法人的利益,其在职务范围内为了法人的利益实施的行为,才能视为法人的行为,其中利益归属是区分法人行为与个人行为的标尺,也是刑法区分自然人犯罪和单位犯罪的重要标准,这一点民法和刑法是共通的。”“在外部人员与法人代理人相互勾结的情况下,交易安全不再是优先保护对象,法人无需再对其代理人的行为承担责任,代理人的意志与行为不再能代表法人。如果贷款申请人与贷款发放决策者相互勾结,决策者出于私利发放贷款,该决定不能代表金融机构的利益,其行为的后果必然不能由金融机构承担。此时,则应当将决策者的认识与金融机构的认识相剥离,在单位层面上,金融机构仍然被骗,即被贷款申请人和贷款发放决策人共同欺骗,贷款申请人仍然构成骗取贷款罪。”概言之,虽然金融机构工作人员与负责人没有受骗,但金融机构本身受骗了,所以被告人的行为成立骗取贷款罪。


这样的观点在司法实践中并非个别,而是相当流行。例如,张三做生意缺钱,便找到熟人国有银行信贷员李四,要求贷款100万经商。因张三本人不符合贷款条件,李四就让张三去找别人的身份证、营业执照等资料,用于贷款100万。张三就找了别人的身份证、营业执照等资料,交给李四。李四按照贷款程序审批并提交领导后,张三成功贷款100万用于经商。法官指出:“张三通过伪造他人信息达到从银行贷款的目的,虽然银行审批人员李四对此明知,未被欺骗。但骗取贷款罪侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权,以及国家金融管理制度。所以,对银行而言,张三存在欺骗行为是毋庸置疑的。而且,张三骗取贷款的数额高达100万元。因此,张三的行为构成骗取贷款罪。这样的观点与“机器可能被骗”的观点一脉相承。但是,这样的观点并不成立。


首先,上述观点混淆了诈骗犯罪中的受骗者与被害人。就诈骗犯罪而言,单位虽然能够成为被害人,但不可能成为受骗者,不可将被害人与受骗者混为一谈。况且,即使承认单位具有意志,但单位的意志实际上是指决策者的意志。可是,我们不能认为,决策者做出正确决策时,就属于单位的意志;决策者做出错误决策时,就不属于单位的意志,因而欺骗了单位。在信用社主任“自立借款借据,自批自贷”的情况下,不能因为信用社主任的行为是非法的,就认定其欺骗了信用社本身。在银行审批人员李四知道真相的情况下,贷款申请人的行为不可能成为欺骗行为。


其次,在所谓贷款申请人和贷款发放决策人通谋的案件中,贷款申请人没有对贷款发放决策人实施欺骗行为,也不可能对金融机构本身实施任何欺骗行为。既然如此,就不能认为贷款发放决策人没有受骗,但金融机构本身受骗了。如果说金融机构本身受骗了,需要提出两个方面的证据:一是行为人对金融机构本身实施了欺骗行为,二是金融机构本身产生了认识错误并基于认识错误发放贷款。可是,上述案件中,根本不存在也不可能存在这样的事实与证据。


最后,倘若承认金融机构可以被骗,那么,骗取贷款罪与违法发放贷款罪就是性质完全相同的犯罪,因为二者都欺骗了金融机构本身,使金融机构处分了财产。但是,这样的观点与“机器可以被骗”的观点一样,只能导致认定犯罪的困惑。任何解释者都不能为了将某种行为认定为犯罪,就提出一种使犯罪之间的关系模糊不清的观点;使犯罪之间的关系模糊不清的观点,不能成为一种解释理由。


第四,没有正确处理骗取贷款罪与违法发放贷款罪的关系。例如,有的判决指出:辩护人“提出被告人周某借用他人身份信息贷款,信用社主任及信贷员是明知的并且是在信用社主任的指使下办理的,信用社并没有陷入错误认识而受骗,信用社违法发放贷款的行为,与其产生的重大损失之间存在因果关系,故对被告人酌情从轻处罚的辩护意见,不能成立,经查,信用社工作人员与被告人周某相互具有意思联络,骗取信用社贷款,损害的是金融机构的利益,由于双方的主体身份不同,各自应承担相应的法律责任,并不影响对被告人周某定罪量刑。”这样的判决显然是误将骗取贷款罪与违法发放贷款罪的关系当作行贿与受贿的关系来考虑的。行贿与受贿双方既可能都知道真相,也可能是只有一方知道真相,但这并不影响行贿与受贿的成立。但骗取贷款罪的成立,要求行为人使用欺骗手段,使金融机构工作人员产生认识错误进而发放贷款。只有当金融机构工作人员知道真相就不会发放贷款时,对方才可能成立骗取贷款罪。反过来说,如果金融机构工作人员知道真相却仍然发放贷款,对方就不可能成立骗取贷款罪。


总之,欺骗手段是针对可以认识真假的自然人而言,因此,并不是只要贷款材料存在虚假,就属于采取了欺骗手段。只有当行为人的欺骗手段使金融机构工作人员就发放贷款产生了认识错误时,才属于采取了欺骗手段。倘若司法机关坚持按照诈骗犯罪的构造认定骗取贷款罪,就可以明显缩小骗取贷款罪的适用范围。


(二)正确认定骗取贷款罪的实行行为


应当认为,贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系,亦即,二者的基本构成要件相同,只不过前者另要求非法占有目的(不具有归还贷款本息的意思),而后者不要求具有非法占有目的。因此,我们完全可以通过《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定,来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。质言之,凡是符合了贷款诈骗罪构成要件的行为,并具有相应故意的,就属于骗取贷款的行为,原则上成立骗取贷款罪。在此基础上,具备造成“重大损失”或者“严重情节”条件的,就以骗取贷款罪追究刑事责任。


本来,如果刑法具体描述骗取贷款罪的构成要件,然后再规定以非法占有为目的实施贷款诈骗的特别法条即可,而不需要具体描述贷款诈骗罪的构成要件行为。但是,由于1997年刑法原本不处罚不以非法占有为目的的骗取贷款行为,于是,1997年刑法具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以,后来增加《刑法》第175条之一时,就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为,形成了现在的立法体例。亦即,在普通法条中没有详细描述构成要件行为,但在特别法条中却详细描述了构成要件行为。


但是,尽管如此,我们仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为的描述运用到骗取贷款罪中去。这是因为,既然在基本构成要件与责任的层面承认贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系,而且前者的特别之处只是多一个非法占有目的,那么,就完全有理由认为,贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。亦即,凡是符合贷款诈骗罪的基本构成要件行为,也完全符合骗取贷款罪的构成要件,剩下的只是判断是否给银行或者其他金融机构造成重大损失以及是否具有其他严重情节。概言之,由于特别法条的特别之处只是增加了非法占有目的的主观要素,因此,特别法条详细描述的贷款诈骗罪的构成要件行为,也是普通法条所规定的骗取贷款罪的构成要件行为,只是骗取贷款罪还需要具备客观处罚条件。


另一方面,没有理由认为,一个完全符合贷款诈骗罪基本构成要件的行为,却不符合骗取贷款罪的基本构成要件。例如,倘若认为故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系,就没有理由认为,故意杀人行为不符合故意伤害罪的构成要件。再如,如若认为徇私枉法罪是滥用职罪的特别法条,就没有理由否认徇私枉法行为符合滥用职权罪的构成要件。


不少学者在主张限制骗取贷款罪的处罚范围时,并没有从构成要件行为方面入手,只是单纯从是否造成了“重大损失”的角度出发,部分观点又没有将原本与“重大损失”处于并列选择关系的“严重情节”纳入考虑之列,要么自觉或者不自觉地删除了“严重情节”的规定,要么导致骗取贷款罪的成立范围过于狭窄。

如前所述,有学者认为,有足额担保的骗贷行为不应构成犯罪;案发前主动归还本息的骗贷行为不构成犯罪。可是,这样的观点与《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的规定不协调。其一,就“有足额担保的骗贷行为”而言。《刑法》第193条除了兜底规定之外,明确描述了四种构成要件行为:“(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”显然,没有足额担保只是贷款诈骗罪的一种情形,换言之,即使有足额担保,但如果编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款的,或者使用虚假的经济合同取得贷款的,或者使用虚假的证明文件取得贷款的,都可能成立贷款诈骗罪。况且,虽有足额担保却仍然给银行造成重大损失的案件并不少见。既然如此,为什么这些行为反而不可能成立骗取贷款罪?这是难以让人理解的。还有人提出:“只要投资项目真实、担保单位可靠和抵押物足额,其他资料、手续纵有虚假,也不致给银行或者其他金融机构造成重大损失,不致危害金融管理秩序。这种解释,在一些国家的刑法中也有规定,如在日本是否成立不法贷款的背信犯罪,’要根据实质性的标准来判断’,’即使属于不当贷款,如果确实采取了设定担保等确保债权回收的必要措施,那么仍不构成背信罪。〕,”这显然是一种误解。日本刑法没有规定违法发放贷款罪,但违法发放贷款的行为可以构成背信罪。上述不构成背信罪的情形,是指金融机构工作人员如果采取了设定担保等确保债权回收的必要措施,就不构成背信罪,而不是指借款人的行为不成立诈骗犯罪。将金融机构工作人员不构成背信罪的实质根据,作为借款人不构成骗取贷款罪的实质根据,明显不当。其二,就“案发前主动归还本息的骗贷行为”而言。诚然,如果行为人在案发前主动归还了本息,一般就难以认定行为人具有非法占有目的,因而难以认定为贷款诈骗罪。换言之,事后归还贷款是判断行为人有无非法占有目的重要资料。可是,非法占有目的不是骗取贷款罪的主观要素,为什么要根据这一资料决定行为人是否构成骗取贷款罪呢?这是难以被人理解的。如前所述,上述观点事实上删除了《刑法》第175条之一关于具备“严重情节”就要以骗取贷款罪论处的规定。


如所周知,构成要件具有罪刑法定主义的机能,要限制骗取贷款罪的成立范围,首先必须从构成要件的入手,尤其要考虑骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关系。在本文看来,应当根据贷款诈骗罪的构成要件行为判断某种行为是否成立骗取贷款罪,只是需要正确解释贷款诈骗罪的构成要件行为,并合理限定和运用兜底规定。


可以肯定的是,并不是任何虚假手段都符合骗取贷款罪的构成要件,只有当虚假手段属于《刑法》第193条规定的内容,并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放的贷款发放给行为人时,才能认定该行为符合骗取贷款罪的构成要件。

例如,《贷款通则》第25条第1款与第2款分则规定:“借款人需要贷款,应当向主办银行或者其他银行的经办机构直接申请。”“借款人应当填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等主要内容的《借款申请书》并提供以下资料:一、借款人及保证人基本情况;二、财政部门或会计(审计)事务所核准的上年度财务报告,以及申请借款前一期的财务报告;三、原有不合理占用的贷款的纠正情况;四、抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件;五、项目建议书和可行性报告;六、贷款人认为需要提供的其他有关资料。”不难看出,借款人需要提供的资料相当多,而且不排除贷款人要求借款人提供许多与贷款没有直接关联的资料,因此,认为只要贷款资料有虚假就构成骗取贷款罪,既不现实也不妥当。更为重要的是,上述规定中的一些资料,与骗取贷款罪的构成要件行为没有关联性。例如,“原有不合理占用的贷款的纠正情况”与构成要件行为就没有关联性。所以,不能将违反《贷款通则》上述规定的全部行为都认定为骗取贷款罪,必须根据骗取贷款罪构成要件行为和诈骗犯罪的构造进行判断。将《贷款通则》与《刑法》第193条规定的行为结合起来看,《刑法》第175条之一规定的“欺骗手段”应当仅限于就借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面进行的欺骗,而不包括其他方面的欺骗。


(三)合理确定“严重情节”的范围


从《刑法》第175条之一的规定可以看出,造成“重大损失”只不过是“严重情节”的一种表现形式。前述“追诉标准”第27条规定了四项应当追诉的情形,其中的第(二)项是对“重大损失”数额的规定,其他几项则是关于“严重情节”的规定。该“追诉标准”也只是将“重大损失”作为“严重情节”的一种表现形式来规定的。


与此不同,有学者针对骗取贷款罪的“严重情节”指出:“该罪常态的入罪条件是’造成重大损失',即'导致一定数额的金融资金无法归还',与其对应的入罪条件,从逻辑上应该与'重大损失'危害程度具有相当性。单纯采取欺骗手段获得贷款,没有造成’重大损失'的危险性,难以相当,只有在虽然没有造成现实的'重大损失',但由于行为人的欺骗手段,使金融机构的’巨额金融资金陷入巨大风险'的情况下,才能危及金融机构贷款资金的安全,将其界定为有造成重大损失危险的,才具有相当性。”这一观点将造成“重大损失”视为骗取贷款罪的基本形态,具有其他“严重情节”则是一种补充形式。据此,“重大损失”不是“严重情节”的一种表现形式。


问题是,如何判断“有造成重大损失危险”?即使完全符合贷款条件的情形,也存在这种危险。事实上,银行的大部分呆账以及其他不良贷款,并不都是骗取贷款与贷款诈骗的行为造成的,而且主要不是骗贷行为造成的。例如,2014年末商业银行不良贷款余额冲破1万亿元,环比增长141.51%,不良贷款率达1.60%,创2010年以来的新高。到2015年末不良贷款率升高到1.67%0银行坏账增长的主要原因是,房地产行业的衰落波及银行,导致不良贷款增长;银行业为刺激实体经济的发展继续加强对小微企业的贷款批放,较为宽松的货币政策大大加剧了银行的坏账风险。既然完全符合贷款条件的情形也“有造成重大损失危险”,那么,在借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证存在虚假的情况下,也完全有理由认定“有造成重大损失危险”。


如前所述,“重大损失”与“严重情节”不是犯罪成立条件,而是客观处罚条件。与其他许多犯罪相比,以欺骗手段取得数额巨大的贷款的行为本身,就具有了犯罪的不法性与有责性。刑法主要是为了控制处罚范围,才设立客观处罚条件。倘若再进一步严格限制客观处罚条件,就会导致骗取贷款罪的处罚范围过窄,不利于保护贷款秩序。


在本文看来,虽然“追诉标准”不是定罪标准,更不是处罚的标准,但在我国的司法实践中,“追诉标准”事实上成为定罪标准。由于“重大损失”与“严重情节”是客观处罚条件,故“追诉标准”的上述规定,实际上成为处罚标准。


不过,在本文看来,为了避免将提供了瑕疵材料的行为均认定为骗取贷款罪,在当下,司法机关不得轻易适用“追诉标准”第27条第(四)项,仅将“严重情节”限定为第(一)项与第(三)项即可。总的来说,仅对三种骗取贷款的行为追究刑事责任:给金融机构造成重大损失的;骗取了数额巨大(100万元以上)贷款的;多次骗取贷款的。后两种情形中,不应包括“以贷还贷”(借新还旧)的数额与次数。此外,应当尽量避免适用“其他特别严重情节”的规定。


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