2023年7月14日，《中共中央  国务院关于促进民营企业发展壮大的意见》提出“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”。7月25日，《刑法修正案（十二）》就破例在单月提请审议。12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过该修正案。

从时间线可看出，在党中央、国务院的文件颁布后不到两周，全国人大就对刑法修正案进行审议，半年内二读通过。上述高效的节奏，无一不说明各界对民企反腐的高度重视。

从实务角度考量，民营企业内部治理规范程度不高，缺乏有效监督体系，特别是法律惩治体系，这使民企对法律调整的呼声很高。2023年，苏州市检察机关开展“问需于企”活动，走访121家企业，几乎所有规模以上企业都提出企业内部腐败问题“立案难”、查处不力等问题。上述法律和文件的出台，无疑是“及时雨”，切中当前民营企业治理中的难点、痛点问题。但从另一角度看，当前民企员工最为常见的腐败问题仍存在许多实践性难题，特别是常见的职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等犯罪，在实践中的疑难争议问题屡见不鲜，亟须进一步澄清。

民营企业在发展初期，公司规模普遍较小，在家族式管理的情况下，内部腐败的发生概率相对较低，即使出现一些腐败现象，对公司的经营管理也影响不大。随着民营企业发展壮大，腐败问题日益严重，惩治公司内部腐败的呼声越来越强，尤其是规模以上企业对企业内部腐败问题呼声最高。仅2013年以来，全国人大代表、政协委员提出的涉及修改这方面规定的议案、建议和提案就达65件。

从司法角度看，民营企业内部腐败惩治难，有法律尚不完善的因素，也有司法理论对各类实践中的疑难问题供给不足的因素。

首先，从法律文本看，刑法对国有企业的保护更为完善，专门针对公有制企业管理人员的背信行为，规定了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名。对比之下，在《刑法修正案（十二）》颁布之前，刑法中惩治民营企业内部腐败行为的条款明显较少，主要集中于挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿等罪名，且在目的和效果上强调“以权谋私”，即须具有损害委托人财产利益且“非法占为己有”、“以权谋私”或者“个人使用”的性质。

在法律保护体系尚不完善的背景下，很多民营企业内部腐败问题难以入罪。比如，有的民营企业聘请的职业经理人，为了提高业绩获得高额报酬，明知对方缺乏还款能力仍进行销售，导致企业蒙受数千万元的巨额亏损；有的民营企业部门负责人因心理不平衡，采购原材料时故意放松检测标准，导致企业损失巨大；有的小额贷款公司明知申请贷款的单位濒临倒闭，仍向其提供无担保的巨额贷款，致使形成呆坏账。类似情况的发生，一方面，确实有民营企业在治理结构上缺乏内部监督制约机制等因素；另一方面，与刑法中缺乏渎职类及“大背信”类的犯罪行为规定密不可分，即使造成民营企业巨额损失，企业家对类似情况也难有良策应对。

尽管职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等条款，能够遏制实践中常见犯罪行为，但存在明显不足：

一是没有进一步发掘其背后的内容，上述“以权谋私”行为的背后，其实是违背“受人之托、忠人之事”的价值准则。一个人无论是受雇于（或受托于）政府还是公司抑或个人，都应当忠实地处理他人托付的事务，不得破坏与雇主（或委托人）的信任关系，恶意损害雇主（或委托人）的利益。

二是规制的范围较为狭窄，主要限定在非法占有、挪用等“直接利己”的场合，对于通过经营行为“间接利己”甚至“损人不利己”的行为，难以通过刑法规制。上述行为不仅损害了案发企业的权利，更重要的是，企业难以建立诚信的委托管理关系，无法信任职业经理人为代表的管理者，只能继续依赖家族式企业等传统管理模式。

《刑法修正案（十二）》填补了部分的立法空白，将民营企业内部发生的非法经营同类营业，为亲友非法牟利和徇私舞弊、低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪，为增强民营企业家信心、加强对民营企业财产的平等保护、有效预防和惩治民营企业内部腐败犯罪提供了法律支撑。

其次，从司法实践看，司法机关对国家工作人员职务犯罪的各类疑难问题研究较为充分。自2003年最高人民法院出台《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）以来，“两高”陆续在2007年、2008年、2009年、2010年、2012年、2016年联合出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）、《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法发〔2012〕22号）、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发〔2012〕17号）、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号、以下称《贪污贿赂解释》）等七个司法解释及规范性文件（以下统称为司法文件）。除此之外，“两高”的指导性案例和典型案例、人民法院案例库中的案例等不同层面，对国家工作人员职务犯罪中的各种新型疑难问题，都提供了相对具体的参考性意见。

反观针对民营企业腐败案件的规定，尽管在上述司法文件中偶尔涉及数额对应的法定刑认定，但是总体而言，缺乏对疑难问题系统的指导意见。

一方面，民企的腐败犯罪案件认定，除主体不同，其犯罪的核心要素与国家工作人员的职务犯罪有高度相似之处，这为司法实践提供了一定的借鉴基础。另一方面，两类案件无论在表现形式还是在构成要件认定上，都存在巨大的差异。

比如国家工作人员贿赂犯罪中，有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理者，在各种传统节假日用“看望领导”的形式行贿，但在民企腐败案件中较为罕见。民营企业最为关心的各种形式的内部高管“飞单”行为（可能涉及职务侵占罪或非法经营同类营业罪），在国家工作人员职务犯罪中也是例外情形。因犯罪的表现方式不同，民企腐败案件中遇到的很多情况，很难在现成的司法文件找到有针对性的规定。

比如，某大型集团公司全资收购的工程设计公司高管甲，在外成立同类设计公司。甲在对外经营中，将承揽到的价值数千万元的设计项目，放至自己设计公司中，再利用原单位的员工、设备等完成项目成果，并将项目成本、人员工资、社保、奖金等转嫁给集团公司全资子公司承担。在经营过程中，甲个人开办的设计公司赚得盆满钵满，其担任高管的集团公司的子公司则连续多年亏损，集团每年都要承担巨额支出。此类行为，是认定非法经营同类营业罪还是职务侵占罪？如构成职务侵占罪，侵占的是“商业机会”还是甲开办个人公司赚取的利润，或者是集团公司承担的巨额支出？

类似问题在民营企业的内部腐败案件中常见，而在司法实践中难觅先例，也缺乏指导规则。总体而言，当前司法实践中，民企内部腐败案件中争议最大的有三个问题：非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪对象是否包含“财产性利益”？上述三罪中的“利用职务上的便利”是否作出一致性解释？《刑法修正案（十二）》修正的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、职务侵占罪三者之间如何界分？

（一）财产性利益可以成为非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的犯罪对象

从我国关于规制贿赂行为的立法变迁看，对受贿犯罪“财物”的界定在逐步放宽，相关司法规范性文件不断扩展“财物”的范围，2008年“两高”《办理商业贿赂案件意见》和2016年“两高”《贪污贿赂解释》将贿赂范围扩展至财产性利益，包括“可以折算为货币的物质利益”与“需要支付货币的其他利益”。而近年来司法实践中，已经将国家工作人员职务犯罪利用职权获取商业机会变现谋利、违规购买原始股等可预期利益的行为认定为受贿犯罪的对象。但是该认定规则能否同样适用于非国家工作人员受贿罪、职务 侵占罪等罪名，尚存有一定争议。

1.财产性利益可以成为非国家工作人员受贿罪的犯罪对象

首先，从二罪名罪状及相关司法文件看，非国家工作人员受贿罪与受贿罪同属贿赂型犯罪，其犯罪对象具有一致性。《刑法》第163条及第385条对二罪名均表述为索取或非法收受他人“财物”，从刑法体系解释及法律统一性角度，关于贿赂犯罪中的“财物”应作一致性认定。

《贪污贿赂解释》第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”

让人有疑问的是，司法解释中的贿赂犯罪是否仅限于国家工作人员的贪贿犯罪？答案是否定的。

一是从该解释同一性看，该解释的第11条明确规定了非国家工作人员职务犯罪的数额标准。也就是说，该司法解释本身就适用非国家工作人员的贿赂犯罪的情形。因此，在司法解释没有特指的情况下，应对“财物”进行一致性认定。

二是从司法文件的历史沿革看，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确指出：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。”特别需要注意的是，该意见在第1条就明确指出，商业贿赂犯罪涉及刑法罪名包含非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。

因此，根据上述司法文件的规定，财产性利益成为非国家工作人员受贿罪的对象应无争议。

其次，从非国家工作人员受贿罪的立法沿革看，该罪名的设立系立法者为严密法网，逐步扩大犯罪主体的范围，而对于“收财”行为应与受贿罪保持一致。改革开放前，我国实施计划经济体制，经济成分单一，故1979年《刑法》仅在第八章渎职罪中规定了针对国家工作人员的贿赂犯罪。

而随着我国社会主义市场经济的不断发展，1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为规定为犯罪；1997年《刑法》规定公司、企业人员受贿罪；2006年《刑法修正案（六）》又将行为主体扩展至“其他单位的工作人员”，并更名为非国家工作人员受贿罪。至此，我国《刑法》将贿赂犯罪明确划分为国家工作人员贿赂犯罪与非国家工作人员贿赂犯罪两类。

从上述立法沿革可以看出，非国家工作人员受贿罪是在受贿罪的基础上发展而来的，只是主体发生变化，其他要件应作一致性认定。

2.财产性利益可以作为职务侵占对象

关于财产性利益可以成为职务侵占的对象，在理论界和司法实务界基本已达成共识。“财物”是指具有经济价值之物，在此种意义上，职务侵占的对象不仅包括《民法典》上的实体性财产所有权，也应当包括财产性利益；既包括公司实际占有、控制的财物，也包括本单位应得的财产性权益。

在理论界中，刘艳红教授认为职务侵占罪中“本单位财物”既包括单位现存的财物，也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，亦属于“确定的收益”。张明楷教授亦认为，职务侵占罪的行为对象是“本单位财物”，它既包括单位所有的物理意义上的财物，也包括单位所有的财产性利益和确定的收益，比如公司的资金、物品、商业数据、股份、应收账款等。

在司法实务中，2005年6月24日《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中将“非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。最高人民法院裁判案例库中聂某某职务侵占案中，法院裁判认为，职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。

对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物。在董某、岑某等伪造有价票证、职务侵占案中，原审被告人董某、岑某在分别担任上海东方明珠广播电视塔有限公司售票员、检票员期间，伪造并出售东方明珠塔观光券，侵占的游客钱款为单位应得的收入，应认定为单位财产，故构成职务侵占罪。

尽管在理论和实务层面对问题的认识高度一致，但从司法文件的规范性看，目前仅有公安部经侦局的工作意见，缺乏指导意义效力且争议较大。建议下一步，相关司法文件对职务侵占罪中的“本单位财物”作扩大解释，有利于在现有立法体系下，将上述侵害企业的行为纳入刑法规制，从而保障民营企业合法权益。同时，也是落实2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发〔2016〕28号）中“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”的指示精神。

司法实践中，此类案件争议的难点往往在于如何判断财产性利益是否必然属于受害单位。例如，企业销售人员在外设立公司，低价买入商品后以其控制的公司名义高价销售给所在企业，导致企业预期利润降低；又如，企业员工设立与所在企业同类型公司，将企业部分业务分给其个人控制的公司，导致所在企业业务量减少；再如，企业员工以内部优惠价格获得公司产品后对外销售牟利等。

笔者认为，财产性利益应该是确定性利益，不确定利益更多地被视为机会，一般不宜认定为财物。根据《贪污贿赂解释》规定，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益，以及需要支付货币的其他利益等，其在货币对价上具有相对确定性。商业机会虽具有一定的经济价值，但最终能否实现以及所获取经济利益的大小，因为市场因素、行为人经营能力、资金实力等影响，具有不确定性。由此，司法实践中，难以客观地评估商业机会的价值，故商业机会不属于财产性利益，而属于具有一定经济价值的非财产性利益。

商业机会和财产性利益的区别主要在于：一是商业机会只是一种获取利益的机会和可能性，存在经营风险。财产性利益是纯粹的经济利益，具有确定的价值。二是商业机会的实现需要投入资金以及进行经营、管理等活动，财产性利益则一般体现为纯粹的好处，无须再进行额外投入。

（二）财产性利益是否可成为挪用资金罪的犯罪对象

首先需要说明的是，挪用资金罪与挪用公款罪同属挪用型犯罪，二者主要区别在于主体要件不同，对于行为方式，以及犯罪对象，均可以作完全相同的理解。这意味着，立法解释以及司法文件关于挪用公款罪的规定，完全可以适用于挪用资金罪。

挪用资金罪的犯罪对象主要是指单位资金，而财产性利益则是指除动产、不动产等财物以外的具有财产价值的利益，如期权、债权、知识产权等。从挪用资金罪的定义来看，它涉及的是挪用“本单位资金”归个人使用的行为。这里的“本单位资金”通常是具体的、可量化的货币或有价证券，而不包括更广泛的财产性利益。但司法实践中，对于挪用资金罪犯罪对象“资金”和“本单位”要件宜采用穿透方式作实质性认定。

1.挪用资金罪中“资金”的范围问题

（1）金融凭证、有价证券在特定情况下可以成为挪用资金罪的犯罪对象。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）第4条第4项规定：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”

在讨论中有两种观点：有的学者解释说，公款是指“公共货币资金”；但也有学者认为，“支票、股票、国库券、债券、提单、存单以及单位内部的一些可以流动、可以用来结算、支付的票证如购物卡等，都应属于挪用公款罪中的‘公款’”。经过研讨，《纪要》认为，挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其后果与挪用公有货币并无差别。

可是需要注意的是，在纪要讨论中，只是提及特定情况下，“股票、国库券、债券等有价证券”可以构成挪用公款罪，但未论述财产性利益是否可以成为挪用公款的对象。

（2）以使用变价款为目的挪用公物的行为构成挪用公款罪。

在《刑事审判参考》王某言挪用公款案（第75号案例）中，被告人王某言挪用本公司公物电解铜予以变卖，将所得款项归个人使用。本案被告人在实施挪用行为时追求的就是公物的经济价值，而非其使用价值。在这种情况下，行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物，而是公物价值的载体，即公款。本质上与挪用公款一样，完全符合挪用公款的一切特征，应当依法以挪用公款罪论处。

综上，即使相关规范性文件及有关参考案例将“公款”“资金”的外延进行了一定的扩充，但总体并未严重脱离“钱款”的本质属性，且这些表现形式并不会超越社会大众对资金这一概念的认知，但是它们均未涉及如债权等财产性利益是否可以成为挪用公款罪的犯罪对象。

2.财产性利益在部分情况下可以解释为挪用资金罪中的“资金”

本文认为，债权等财产性利益是否可以成为挪用资金罪的犯罪对象，一看将挪用资金罪中的“资金”扩大解释为部分财产性利益是否违背罪刑法定原则；二看挪用财产性利益的行为与传统挪用资金行为是否具有相当性；三看扩大解释是否有必要。

（1）将挪用资金罪中的“资金”扩大解释为部分财产性利益是否违背罪刑法定原则问题。

上文谈及，非国家工作人员受贿和职务侵占罪中对“财物”可以扩大解释为财产性利益。但是刑法中，职务侵占罪的对象是“本单位财物”，挪用资金罪的对象是“本单位资金”。这里需要探讨的是，资金是否就完全等同于“财物”？

资金在我国汉语中的意思即为“经营工商业的本钱。亦指国家用于发展国民经济的物资或货币”。财物为“金钱物品的总称”。两者最明确的区别就是在于“财物”包含了物品，而“资金”一般情况下很难包含正常使用的物品。也就是说，各类生产生活资料、办公用品等，都可能成为职务侵占罪的对象，但难以成为挪用资金罪的对象。因此，在刑法意义上，“资金”与“财物”中的“财”原则上可以作统一性解释。

我国近年来的司法实践中，对“财物”作扩大解释一直围绕着其中的“财”展开，没有涉及“物”。换句话说，就是财产性利益可以视为财物，主要是视为“财”而不是“物”。这一点也可从《贪污贿赂解释》的规定看出端倪。该解释贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。该解释12条规定，财产性利益“包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。上述财产性利益包含的范围一言以蔽之，就是免除当事人的资金支付义务，本质上就是让当事人实现资金的消极增长。

综上可见，财产性利益的本质属性就是免除当事人的资金支付义务，对资金扩大解释为“财产性利益”没有违背罪刑法定原则。

（2）挪用财产性利益的行为与传统挪用资金行为是否具有相当性的问题。

就当前实践而言，挪用财产性利益主要是集中在挪用单位债权为个人进行质押，甚至直接将单位可回收的债权通过置换等不当方式，转化为无法回收的呆坏账，直接导致单位财产的实际损失。

因此，对于未经单位集体研究，擅自挪用单位债权用于质押，使单位资金处于重大风险之中，与挪用资金为他人提供担保没有实质的区别。

《韩非子·心度》中提出“法与时转则治，治与世宜则有功”。随着社会不断发展、进步，社会生活中各种利益关系也在不断变化，法律人在运用法律文本的过程中必然会不停地遇到新情况新问题。因此，法律人对刑法条文的理解，不是封闭的，更不是一成不变的，而必然是根据时代的发展，保持与不断变化的现实同频共振。这也是党的十八届四中全会和司法文件在当时的历史条件下，扩大了贿赂犯罪中财物范围的原因。从司法实践的发展和现实需要看，对挪用资金罪的对象进一步扩大解释，在不违背罪刑法定原则的基础上，符合当前的需要和时代发展。

3.挪用债权时如何确定“本单位资金”的范围问题

挪用资金罪所保护的法益为单位资金的占有、使用和收益权，核心为资金占有权。但是对“占有”的理解，不能仅仅局限于公司账户内的资金。对于表见代理情形下的货款或有价证券应视为单位占有。

司法实践中经常遇见类似案件，被告人假借公司企业名义，让他人误以为其有权代理公司来行使权利，从而达到收取货款并据为己有的目的。该行为应认定为职务侵占还是诈骗（合同诈骗）罪存有争议。2002年12月24日《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》（公经〔2002〕1604号）以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）均认为，应当承认该表见代理行为，因此，行为人侵占的是公司、单位的财物。前述公安部经侦局答复中强调接收人以单位名义履行接收手续，所接收的财、物应视为该单位资产。前述纪要认为，行为人吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，让客户误以为已将款项存入银行，而实际上该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

从上述规定可以得出两点结论：一是挪用资金罪保护的核心法益是单位资金的占有权，对于单位暂收、预收其他单位或个人的资金，即使单位对此并不存在使用收益权，这并不影响挪用资金罪的认定。二是判断货款或存款等是否为单位占有，主要看行为人收取行为是否构成表见代理，进一步讲，主要考察对方（客户）是否存在过错。

同理，对于职务侵占罪（贪污罪）与诈骗罪亦采取相同的判断标准，这主要涉及相应的犯罪损失由谁承担的问题。例如黄某贪污案，2020年5月至2021年7月，被告人黄某在担任A银行张家港支行副经理期间，在代表本单位与B公司业务洽谈中，达成了本单位向B公司收取融资费作为综合收益的意向。后被告人黄某向所在单位隐瞒了洽谈该笔综合收益的事实，以其实际控制的C公司冒充A银行的关联公司收取融资费450万元据为己有。

本案中，黄某与B公司商定收取综合收益费用的行为构成表见代理。黄某作为A银行张家港支行副经理，具体负责客户贷款业务办理等工作，其在代表A银行与B公司对接办理融资贷款业务过程中，要求B公司将贷款利息之外的融资贷款费用450万元支付至他实际控制的C公司（黄某成立C公司时，该公司名称故意与A银行名称相近）。B公司在整个交易过程中并无过错，对于相应的钱款，应认定为属于A银行“占有”的资金。黄某利用职务之便，非法将这笔资金据为己有，其行为故构成贪污罪。

我国刑法分则共13个罪名的罪状使用了“利用职务便利”“利用职务上的便利”等表述，分别分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪，侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等章节中。但各罪名主体、对象、行为方式以及法益保护上均不同，“利用职务便利”“利用职务上的便利”在各罪名中的含义亦应作不同解释。如对于挪用型、侵占型犯罪“职务便利”直接指向涉案财物，侧重于对涉案财物的控制；而对于贿赂型犯罪，“职务便利”则与履职事项紧密相关，其核心要义在于，能否通过行使此种职务便利，达到为请托人谋取利益的效果。

（一）职务侵占罪中“利用职务上的便利”的界定

目前理论界关于该问题以采取狭义说为主流，认为应严格限缩职务侵占罪的认定范围。如张明楷教授认为职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人基于职务（业务）占有了本单位财物；对于公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位的财物的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。陈兴良教授认为“职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有”。周光权教授认为“职务侵占罪客观要件中‘利用职务便利’的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物，仅仅短时间内‘握有’单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中‘过一下’，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的‘利用职务便利’，这种被告人可能构成盗窃罪”。

综合上述理论界观点，三位教授均认为职务侵占罪的对象系行为人依据职务而占有的本单位财物，而由于“窃取”“骗取”均系占有转移型侵财犯罪，由此，职务侵占罪的手段行为天然地排斥“窃取”“骗取”行为，而仅限于“侵吞”行为。

司法实务中，关于该问题与理论界似乎存在明显相反的观点。我们以2024年2月首批入选人民法院案例库的“职务侵占罪”相关案例为例，其中贺某松职务侵占案裁判要旨认为，临时搬运工窃取铁路托运物资的构成职务侵占罪。韩某职务侵占案裁判要旨认为，只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。关键是行为人在非法占有本单位财物过程中是否利用了主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利。

该情形与国内大部分基层司法机关的实务认定基本一致，大家普遍认为职务侵占罪的手段行为包含有“侵吞”“窃取”“骗取”三种行为，只是在行为人到底是利用职务便利还是工作便利上存在分歧，而在职务侵占罪能否采取“窃取”“骗取”手段这一问题上，似乎没有争议。

在当前形势下，为实现职务侵占与盗窃量刑实质公平以及保护企业产权角度，应严格限缩“窃取”型 职务侵占罪的适用范围，将部分不具有典型职务便利的行为纳入盗窃罪。2022年最高人民检察院、公安部《关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（公通字〔2022〕12号）将职务侵占罪立案追诉标准规 定为3万元，虽然较之2016年“两高”《贪污贿赂解释》规定的6万元，已经降低了入罪门槛，但该标 准与2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）规定的盗 窃罪“数额较大”标准（即1000元至3000元以上，具体数额由各省市司法机关根据本地情况报请“两高”批准后确定）相比，职务侵占罪的入罪门槛仍然较高，导致二罪的界分利害重大。

因司法实践中对企业“内 盗”行为的定性长期存在争议，现实中存在将企业“内盗”类案件中“利用职务上的便利”扩大解释的倾向，导致将盗窃行为认定为职务侵占行为从而处刑畸轻，或3万元以下无法认定为犯罪，也无法进行治安处罚（现 行《治安管理处罚法》未规定对职务侵占行为的处罚）的尴尬结果。因此，对该类案件的准确定性尤为重要，对于企业“内盗”行为，应从以下几方面把握盗窃和职务侵占的区分。

1.区分“职务便利”和“工作便利”

1995年2月28日全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（失效）第10条规定的职务侵占罪表述为“利用职务或者工作上的便利”。该决定在明确“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”属不同概念的同时，也导致司法实践中将工作便利纳入职务犯罪打击范围。尽管1997年《刑法》修订时，将上述规定中的“利用工作上的便利”删除，司法实践中仍大多坚持这一观点。

但全面梳理我国刑事法律规定能够推论出，职务侵占罪仅限于“利用职务上的便利”的行为，对于“利用工作上的便利”窃取企业财物的行为应当以盗窃罪定罪处罚。从1979年刑法到1988年全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，再到1997年刑法，职务侵占罪强调的都是利用“职务上的便利”。此外，上述1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第11条规定的公司人员受贿、公司人员挪用资金罪，也均表述为“利用职务上的便利”。

因此，在1995年的全国人大常委会决定已经被废止的情况下，“利用工作上的便利”属于职务之便的认定方式已经没有法律依据，司法人员应该严格依据有效法律认定本罪。

2.区分“经手”和“过手”

“利用职务上的便利”是指行为人因其主管、管理、经手单位财物的职务身份而享有的便利条件，其实质在于行为人依据其职务职责能够占有、控制本单位财物。在企业“内盗”案件中，应当从工作环境、岗位职责、财物管理方式等方面，区分行为人利用的是“过手”的工作便利，还是“经手”的职务便利。正如周光权教授指出的“保管、经手就不能仅理解为‘握有’单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中‘过一下’，而要求行为人对财物有占有、处分权限”。不论行为人是独立占有还是与他人共同占有单位财物，都要求其具有占有、处分的权限和行为。如果行为人只是按照单位分工，在短时间内“过手”单位财物后传递给他人，则不能认定为职务侵占罪中的“职务上的便利”。

在某企业“内盗”案中，行为人胡某某利用工作便利，单独或者与他人通谋，采用以薄膜包裹并缠在腰部的方式获取工作单位的铜丝，后销赃获利14万余元。该案中，行为人的职责是从事拉丝工作，负责将原料通过拉丝机床拉伸成细铜丝缠绕到机床铁轴上，达到设定重量后运送到半成品区。经调查发现，行为人所在车间装有多个摄像头，工作环境四面敞开，有多名工人共同工作、互相监督，企业有严格的监管制度和保安人员，进出厂区均须接受检查。此种情况下，涉案的铜丝一直处于被害单位的占有、控制之下，行为人基于其拉丝职责，对铜丝仅能短暂接触，并无在特定时间、空间内保管、使用的权利，不能认定为“利用职务上的便利”。

3.区分“上位占有”和“下位占有”

“占有”意味着行为人因职务或工作职责在一定时空内能够控制、支配单位财物。这种实际控制，是基于单位对行为人的信任，进而委托行为人相对独立地占有单位财物。在部分企业“内盗”案件中，企业并未委托行为人相对独立地占有财物，而是将涉案财物通过严格的监管制度置于企业自身的控制之下，对此，需要区分企业的“上位占有”与行为人的“下位占有”。

在存在上位占有的情况下，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者实际“握有”财物，也只是一种辅助性占有，其基于非法占有目的取走财物的行为构成盗窃罪而非职务侵占罪。

如在上述案件中，被害单位并未授予行为人对铜丝的处分权；反之，通过监控、进出检查等方式防止行为人在内的员工非法占有单位财物。因此，行为人对涉案铜丝不具有控制、支配的条件和能力，也不构成真正意义上的“占有”。

4.区分获取财物的关键性手段

在职务侵占中，由于行为人对财物具有主管、管理、经手的“职务上的便利”，因此其非法占有财物往往无须通过夹带、避开监控等秘密方式。反之，在行为人不具有“职务上的便利”而仅有“工作上的便利”时，则往往利用其能够接触、过手财物的便利，采用秘密窃取的方式获取财物。如上述案件中行为人将涉案铜丝用薄膜包裹并缠绕在腰部夹带出厂，其获取财物的关键性行为是秘密夹带和逃避检查，是典型的盗窃行为。又如，流水线工人趁无人之际，将流水线上的半成品扔出厂区墙外后放置于个人车内，此类行为也属于逃避企业监管的秘密窃取行为。

（二）非国家工作人员受贿罪中“利用职务上的便利”的界定

目前，无论是司法实践还是学界研究，均将重心放在受贿罪利用职务便利范围的认定，且普遍持广义说的观点，认为受贿罪中利用职务上便利的外延是最宽泛的。如张明楷教授认为，受贿罪中的利用职务上的便利，可理解为“与职务有关”；“所谓‘与职务有关’，是指职务行为与所受贿赂之间存在对价关系”。亦即，财物的交付者有求于国家工作人员的职务行为或者国家工作人员许诺、正在或者已经为他人谋取了利益；所交付的财物是职务行为的不正当报酬。孙国祥教授认为，只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种制约关系，其收受他人财物与其职务有关联，就应当对“利用职务上的便利”作肯定性的认定。

非国家工作人员受贿罪与受贿罪同属贿赂犯罪，本质上均体现为权钱交易。因此，对于非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”的范围认定，也应遵循与所受贿赂之间的对价关系。故只要行为人在具体市场经济活动中因收受请托人财物而利用其职务许诺、正在或者已经影响了交易条件的形成或交易机会的选择，即可认定为利用了职务上的便利。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中受贿罪“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。对于非国家工作人员受贿罪中利用本人职权认定为利用职务上的便利，没有任何争议。对于利用职务上有隶属、制约关系的其他非国家工作人员的职权能否认定非国家工作人员受贿罪，存有一定争议。

对此，我们持肯定观点。如甲系A公司主管工程建设的副总，B承接了A公司的工程，甲向B打招呼将部分工程分包给乙，后甲收受乙给的好处费30万元。本案中甲收受的好处费与其职权之间存在直接的关联关系，具有权钱交易的性质，应认定为非国家工作人员受贿罪。再如，丙系某村村支书，村民丁找到丙，请托其向村内房地产开发企业打招呼，购买房子的时候，价格优惠一些。后经丙打招呼，房产公司将房屋售价打了九折，丁为感谢丙的帮助，送给其10万元，该行为同样应认定为非国家工作人员受贿罪。

对于非国家工作人员受贿罪是否存在“斡旋受贿”的情形，笔者认为应持谨慎态度。一是刑法中并未有相关规定，存在类推认定的嫌疑；二是容易混淆与居间介绍商业行为的界限。居间行为是指劳务性质的牵线搭桥，促使交易双方成交的一种经济活动。其与贿赂之间的区别主要在于该交易的形成到底是基于行为人的职权，还是基于居间介绍的劳务行为。

（三）挪用资金罪中“利用职务上的便利”的界定

目前，通说认为挪用资金、公款罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手单位资金的过程中所获得的便利，旨在强调对所挪用的资金（公款）的实际管理、控制、支配与调度。挪用资金罪与职务侵占罪均侧重于对单位财物（资金）的控制和支配，但笔者倾向于认为，挪用资金罪中利用职务便利对单位财物（资金）的控制无须达到职务侵占罪所要求的程度，主要是因为对于侵害公司财产的行为，除了职务侵占罪外，还有盗窃、诈骗等其他犯罪形态进行规制。

但挪用资金的行为并无其他罪名可以适用，挪用资金行为本质上属于背信行为，在当前我国刑法并未设立普通背信罪的情形，从保护单位资金安全出发，其利用职务便利的范围应该更广一些，只要其职权与所挪用的资金存在关联性的情况，无论采用直接挪用，还是骗挪、盗挪的方式均可构成本罪。

司法实践中，有争议的是由甲乙方制约关系的两公司之间，甲公司领导利用职务上的便利，要求被制约的乙公司将单位资金供个人使用的，能否认定为挪用资金罪？

根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。

对于该行为构成犯罪，存在两种不同的解释路径，一种思路是，认为挪用公款罪系利用职务上的便利，既包括利用本人职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，该领导系利用具有隶属制约关系的下属实施的挪用公款罪的正犯行为。

另一种思路是，挪用公款的实行行为由下级单位相关人员实施，上级领导系挪用公款罪的间接正犯、教唆犯或共谋共同正犯。如果下级单位人员不知道上级领导划拨公款的真实意图，仅仅是执行上级单位领导的指示而办理划拨公款手续的，该上级领导应为挪用公款罪的间接正犯；如果上级单位领导将挪用公款的意图告知下级单位人员，则上级领导为挪用公款罪的教唆犯或共谋共同正犯。

这两种解释路径对挪用公款罪认定的结论区别不大，都能逻辑自洽。但是适用在挪用资金罪时，第一种论证路径恐难以自圆其说，主要在于《刑法》第272条挪用资金罪的刑法罪状与第384条挪用公款罪存有一定差异——挪用公款罪的对象是公共财物，没有限定为本单位所有。挪用资金罪明确规定，需要挪用“本单位”资金。

如果适用第二种思路，也存在一定障碍。如果乙单位人员明知甲公司领导的真实目的而实施，甲公司领导为挪用资金罪的教唆犯。但对乙公司领导人员是否入罪，要结合乙公司主要是迫于压力、还是借此讨好甲方获取不正当利益，再综合当事人入罪的必要性和期待可能性，审慎研究是否有追究必要性。如果被制约的乙单位人员不知道甲公司领导的真实目的，按照通说，无特定身份者不能成为特定身份犯的间接正犯。此时由于甲公司领导不具有乙单位工作人员的身份，因此无法成为挪用资金罪的间接正犯。

但上述二行为中，唯一的差别在于乙公司人员是否知情，而对于甲公司领导，其社会危害性及主观恶性并无实质差别，如果对于该行为不入罪，显然有违公平原则。对此，可参照目前关于职务侵占罪犯罪主体的认定规则，按照“职权说”，从其实质履行乙公司内部相应职权角度，认定其具有乙公司工作人员身份，从而认定其属于挪用资金罪的正犯。

综上，贿赂犯罪中利用职务上的便利这一要素的外延最为宽泛，受贿罪与非国家工作人员受贿罪的职务之便区别不大。但是受贿罪中规定了“斡旋”“利用影响力”等情形，原则上不能推定适用于非国家工作人员受贿罪。

职务侵占罪的利用职务上的便利，理论界与司法实务界存在差异，理论界的部分观点采用狭义说，认为职务侵占罪中的利用职务上的便利，并不是指行为人利用职务便利将单位财物据为己有，而是指行为人据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物，并据此排除职务侵占罪手段行为包括“骗取”“窃取”的方式。但在实践中，应认可“骗取”“窃取”方式，但应严格限缩“窃取”型职务侵占罪的适用范围，将部分不具有典型职务便利的行为纳入盗窃罪。挪用资金罪本质上属于背信犯罪，只要其职权与所挪用的资金存在关联性，无论采用直接挪用，还是骗挪、盗挪的方式均可构成本罪。

《刑法修正案（十二）》将原先仅适用于国有公司、企业人员的背信犯罪扩大到民营企业，并依据民营企业的性质和特点作出规定。此次修改一方面体现了对民营企业的平等保护，在刑事立法上为民营企业防范和惩治内部腐败提供有效手段；另一方面，对于民营企业内部人员、关键岗位人员，一些过去违反公司法“忠实义务”“竞业禁止义务”等规定的行为，将直接上升到犯罪层面受到刑事制裁。

《刑法修正案（十二）》的出台，从根本上填补了刑法规制此类行为的空白，否定了职务侵占罪扩张适用的趋势，同时也为理论和实践提出了新的要求，即如何准确厘清非法经营同类营业、为亲友非法牟利行为与职务侵占罪等罪名的界限，减少同案不同判现象以及由此带来的量刑不均衡问题。

（一）非法经营同类营业罪与职务侵占罪争议界分

为准确区分非法经营同类营业罪与职务侵占罪之间的界限，首先需明确非法经营同类营业罪的内涵。

（1）犯罪主体。根据修订后《刑法》第165条的规定，本罪规制的主体包括公司、企业的董事、监事、高级管理人员。从文义解释和本罪保护的法益角度出发，第2款“其他公司、企业”应与第1款“国有公司、企业”相对应，即民营的公司、企业。“董事、监事、高级管理人员”，系与2023年修订的《公司法》规定的“竞业禁止义务”主体范围保持一致。其中对公司董事、监事的身份认定争议不大。

实践中引发分歧的是对“高级管理人员”的认定，由于非法经营同类营业罪系对公司法规定的部分严重违反忠实义务和勤勉义务行为的入罪化，因此，根据法秩序的统一性原则，该罪犯罪主体中的高级管理人员应与公司法的规定相统一。根据公司法规定，高级管理人员应当包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和章程规定的其他人员。作为公司决策的参与制定者和负责经营管理的人员，前述人员依法应当履行忠实义务与勤勉义务。

按照刑法的实质审查原则，认定高级管理人员也应作实质判断，关键在于其岗位是否具有管理整个公司、企业的地位。公司、企业的中层管理人员如部门经理等实施相关行为的，因其不属于高级管理人员的范畴，不构成本罪。如刑事审判参考187号中指出“对于公司开展业务需要使用业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员，或者说仅是对某一部门、项目、业务主管的经理，不宜认定为高级管理人员”。

（2）行为人所任职公司、企业的范围。行为人所任职的公司、企业，除本单位外，是否包括该单位所属分支机构及其投资入股的公司、企业等。对此，应该进行实质判断——就是行为人如果与所属分支机构及其投资入股的公司、企业有同类营业行为，是否会严重损害其供职单位的经济利益。

第一种情况是，行为人所在单位与所属分支机构及其投资入股的公司、企业下级之间，是并表企业。一般情况下，当投资方直接或者间接享有被投资单位半数以上的表决权时，通常表明该投资方能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。并表的核心条件要求，就是“控制权”，即一个企业能够决定另一个企业的经营与管理，并有从该企业的经营中获利的能力。在这种情况下，行为人的同类营业行为造成的损失，完整体现在供职单位的财务报表中，应当予以认定。

第二种情况是，行为人所在单位仅是投资入股另外的公司后，享受股东分红等权益，损失数额应该按股份比例扣除其他股东的部分，再判断是否属于“重大损失”。因为这种情形下，行为人的行为主要侵害了投资入股公司的利益，其所在单位的利益是通过股东权益间接实现的。因此，在认定该行为属于非法经营同类营业的基础上，认定损失数额时可按比例扣除其他股东部分。认定的基本立足点在于是否造成其任职单位经济损失。

第三种情况是，行为人所在单位仅是投资入股另外的公司，只享受固定收益回报的，原则上不能认定 非法经营同类营业罪。这种情况下，行为人所在的公司实际上是“明股实债”行为。因行为人供职公司的 投资回报与投资公司的经营业绩并不挂钩，也没有实际参与公司的运营管理，更多是对于公司的金钱“借贷”关系，在约定时间或满足特定节点的情况下，由被投资公司赎回股权或支付本息。因此，行为人的非法经 营行为不会导致供职单位的经济利益损失，原则上不能构成本罪。

（3）违反法律、行政法规规定。修订后《刑法》第165条第2款对本罪的入罪前提予以限定，即“违反法律、行政法规规定”。这一条款系注意规定，根据《公司法》第184条，公司董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。换言之，经过公司同意的经营同类营业行为，符合公司法的规定，根据法秩序统一性原理，对于没有违反公司法规定的行为，当然不宜入罪。

司法实践中存在争议的是，公司的绝对控股大股东实施上述行为，损害公司及中小股东利益时，能否认定为该罪。因为对于具有控股权的大股东，即使其经过董事会或股东会决议，其另外设立企业经营同类营业的决定也能够通过，则该行为可视为公司行为，是否违反法律、行政法规，存有重大争议。笔者倾向于该行为入罪须谨慎，一方面是刑法罪刑法定原则；另一方面是公司法上对大股东侵害公司及中小股东利益的行为规定了相应的救济途径，公司中小股东可通过民事诉讼的方式寻求解决。

（4）同类营业行为的认定。同类营业，是指经营与其所任职公司、企业相同的营业。本文认为，判断是否属于“同类营业”不应以公司、企业注册登记的经营范围为限，而是以该业务是否与董监高任职公司、企业的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。

实际上，行为人兼营的业务范围，与其原单位的业务范围可能完全相同或部分交叉，即构成潜在的冲突。只要其存在兼营行为，行为人凭借其在原公司、企业任职期间获取的信息与资源优势，很容易在市场竞争中占据优势地位，从而挤压原公司、企业的市场份额，损害本单位的商业利益。因此，就行为人兼营的业务而言，只要存在任意一部分与其原任职单位注册登记的经营范围属于同一类别，就应当被认定为同类营业。

其中，自己经营，可以是以自己或亲属的名义投资注册公司经营，也可以是在他人经办的公司、企业中投资入股开展经营；为他人经营，主要是指自己未出资入股，但是暗中担任他人公司、企业的管理人员，为其业务进行管理、经营等。需要明确的是，如果行为人仅仅是参股投资，并未以任何直接或间接的方式参与到实际的经营管理工作中，则不能视为经营行为。即便该行为人因其投资参股行为获得了收益，也不应以本罪论处。

（5）致使公司、企业利益遭受重大损失。非法经营同类营业，在“国有企业、公司”项下的入罪前提是“获取非法利益”，而对于“其他公司、企业”的入罪前提则是“致使公司、企业利益遭受重大损失”。就本罪保护的法益而言，对于民营企业更偏重于“损公”方面的考量。不过，目前“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，尚有待于出台新的司法文件、立案标准予以明确。不过，从刑法分则的视角看，“致使公司、企业遭受重大损失”一般都大于或等于“获取非法利益”。因此，民营企业中该行为的入罪门槛，目前应掌握大于同类“国有企业、公司”非法经营同类营业中的“获取非法利益”数额为宜。

（6）非法经营同类营业罪与职务侵占罪的区分。根据刑法理论，职务侵占罪所保护的法益是本单位财物，包括物理意义上的财物、财产性利益以及单位的确定性利益。实践中两罪之间的模糊地带，主要涉及如何区分增设中间交易环节的职务侵占行为与非法经营同类营业行为的问题，即如何确定是否属于本单位利益。

本文认为，具体应从以下几方面把握：

第一，是否真实存在中间交易环节。在非法经营同类营业行为中，因其从事同类营业的行为模式要求，必然真实存在中间交易环节；而职务侵占行为中，行为人在单位与客户之间故意设置了不必要的中间环节变相获取不正当利益，此时的中间环节是虚假的。

第二，中间交易环节是否具有经营能力。通常情况下，职务侵占中故意增设的虚假交易环节，往往系“三无”（无场地、无人员、无资金）经营，并不具备经营能力；而非法经营同类营业罪则不同，行为人为在经营同类营业的过程中获取利益，必然要求具备经营同类营业的完全能力。

第三，是否承担经营风险。职务侵占罪中，行为人获取的利益并非经营所得而是通过中间环节截留的本单位财产；非法经营同类营业行为中，行为人开展实际经营活动，且承担一定的经营责任风险，其所获取的利益并非直接来源于原任职单位，而是通过经营其所获取的商业机会后所得。

例如，被告人A利用担任甲公司战略合作部总监职务便利，将自己实际经营的乙公司发展为大客户（须缴纳一定的保证金，并确保每年的销售额达到一定规模），并以大客户的优惠价格，向乙公司销售产品。在行为过程中，A利用其在甲公司销售部门的工作之便以及在行业内的影响力等，以价格优势，使甲公司的意向客户转向乙公司购买相应产品。

笔者倾向于认为，本案中A的行为不构成职务侵占罪。对于该行为构成职务侵占还是非法经营同类营业罪，主要看：一是是否存在实质性的经营行为，有无投入人力、财力、经营场所等；二是中间环节有无存在的必要，是否为人为增设的环节，且明显违背市场正常经营行为；三是是否存在经营风险。结合本案，根据本案证人证言，被告人A所发展的大部分客户尚处于询价阶段，且甲公司对于小客户的报价相对较高，对于甲公司而言尚未形成确定性的商业利益。且乙公司在经营过程中投入了人力、财力，具有经营场所，且存在经营风险，每年有最低的销售任务，故本案不宜认定为职务侵占罪。

在这个交易过程中，貌似交易各方的利益没有受损，甚至还不同程度地获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及公司、企业的利益。A作为甲公司高管，私下抢占甲公司的交易机会，其行为损害了任职的甲公司利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性。A控制乙公司，通过违背竞业禁止方式争夺到的客户资源，让自己的商品替代了任职的甲公司商品，导致甲公司丧失了销售商品的机会。因此，甲公司的损失，本质上是A的行为导致商业机会丧失而发生的损失。

对于该损失的计算，可以借鉴“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第4条中“给商业秘密的权利人造成重大损失”的计算方式。该司法解释认为，侵权行为造成的损失数额或者违法所得数额无法确定的，“可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定”。在本案中，可根据乙公司商品销售量乘以甲公司每件产品的合理利润来确定。

此外，“同类营业”行为的表现形式一般表现为横向竞争关系和纵向利益冲突关系。本案特殊在于，A先通过构建纵向的利益关联，将乙公司发展为甲公司的大客户，构成纵向利益冲突关系。之后，再让乙公司与自己任职的甲公司形成争夺客户资源、交易机会的横向平行竞争关系，本案同时表现为横向竞争关系和纵向利益冲突关系，进一步凸显了其行为的复杂性与危害性。

行文至此，本文前述的某大型集团公司全资收购的工程设计公司高管甲，在外成立同类的设计公司一案，如何认定也可看出端倪。所谓非法经营同类营业中的“营业”，是指经营与其所任职公司、企业相同的营业，需要有真实的业务。在该案中，甲在外设立公司，没有实质的工作人员，所有业务都是安排原单位工作人员实施。甲成立的公司一没有经营能力，二不承担经营风险，三几乎没有成本，因此该行为不构成非法经营同类营业罪。甲的行为本质就是虚设公司后，将本应该归属公司的利润转移至新成立个人公司名下，再由其进行分配。因此，职务侵占的对象系甲开办个人公司赚取的利润。集团公司承担的巨额支出等成本可以作为量刑情节加以考虑。

（二）为亲友非法牟利罪与职务侵占罪争议界分

为区分二者的界限，首先仍需明确为亲友非法牟利罪的内涵。

（1）犯罪主体。本罪同样将适用主体的范围由“国有公司、企业、单位”扩展至民营企业。与非法经营同类营业罪不同的是，本罪并未对“工作人员”进行限制，公司、企业的一般员工若将单位的盈利业务、商业机会等转移给亲友，均可能涉嫌本罪。这主要是考虑到，本罪作为一种典型的以权谋私直接损害企业利益的行为，除了公司的董事、监事和高级管理人员须严格恪守忠实义务，禁止从事非法关联交易外，企业的其他所有员工亦应恪守其基于合同或委托等法律关系所产生的义务，严禁任何损害公司或企业利益的行为。这种以权谋私的行为，严重违反了企业的基本规范和职业道德，必须受到法律的严惩。

该罪客观行为中，第一项“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”中“本单位”的范围如何界定。《刑法修正案（十二）》颁布之前，本罪适用于国有公司、企业时，司法实践一般认为，“本单位”既包括行为人所在的公司、企业，也包括该单位所属分支机构及其投资入股的公司、企业等。

本文认为，该观点可以借鉴到民营企业中，考量的核心标准在于行为人是否利用职务便利。对于其所在的公司，其利用的是本人主管、负责某项事务的职权，而对于分支机构或者入股的公司、企业，则应体现为指使职务上有制约关系的分支机构或者入股公司企业的相关人员具体实施。对于行为人与分支机构或者入股的公司、企业相关人员并无制约关系时，须审慎认定该罪名，如果情节特别恶劣的，可认定为分支机构或者入股的公司、企业相关人员的教唆犯。

（2）违反法律、行政法规的规定。根据《公司法》第182条的规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。换言之，经过公司同意的关联交易行为则不应当认为是犯罪。同样地，公司、企业的一般工作人员若在得到公司允许的前提下实施前述行为，亦不构成本罪。

（3）行为方式。关联交易的范围由“商品”扩大至“服务”，实践中亦已作出对商品包含服务的扩大解释，本次修订切实回应了实际需求。本罪具体包括三种行为：

①将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。这是指行为人利用职务便利，将本应由本单位承接的盈利项目交给自己的亲友经营，至于亲友如何经营以及结果是否盈利则在所不问。②以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务。其本质是将本单位的利益让渡给了亲友经营管理的单位。③向亲友经营管理的单位采购不合格商品或服务。此类行为主要发生在采购环节，包括利用职务便利，从亲友经营管理的单位购入不合格的产品、服务或是虚假交付的情形等。

司法实践还须关注的是，《刑法修正案（十二）》将原为亲友非法牟利罪中的“商品”修改增加为“商品、服务”。从文意上看，修正案之前的“商品”不包括“服务”，否则，修正案就没有必要扩大范围。同时，我国《商标法》第4条的第1款和第2款，分别规定了商品商标的注册和服务商标的注册。可看出，《商标法》中的服务商标和商品商标是并列关系，“商品”和“服务”也应是并列关系，二者互不相容，具有实质性差异。从法秩序统一视角看，刑法中的“商品”和“服务”也应是并列关系。因此，对发生在《刑法修正案（十二）》生效前的关联交易，入罪时只能限于“商品”而不能扩大至“服务”。否则，有类推解释的嫌疑。

（4）“亲友”范围。从文义上看，包含有“近亲属”“亲戚”“朋友”等。如何界定“亲友”的具体内涵，实践中争议较大。本文认为，基本可参照利用影响力受贿罪中“关系密切的人”中“倒果为因”的认定原则。司法实践中，可从是否存在实质上的情感联系、经济往来、利益输送以及利害关系等核心要素进行综合考量。可参考以下三类人员予以界定：

①近亲属，包括配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲以及儿女的姻亲等；②具有特定关系的人，如情妇（夫）等；③具有直接利益关联的朋友或其他存在金钱债务关系等经济往来的人。

（5）致使公司、企业利益遭受重大损失。本罪也是结果犯，行为人利用职务便利为亲友非法牟利，入罪前提是必须是给公司、企业利益造成重大损失。至于何种损失属于重大损失，也需司法文件进一步明确。

（6）为亲友非法牟利罪与职务侵占罪的区分。实践中，为亲友非法牟利罪与职务侵占罪的界限也存在容易混淆的情况。比如，有的公司、企业的工作人员利用职务便利，通过前述为亲友非法牟利罪项下规定的三种行为方式，非法占有本单位财物，在数额均达到追诉标准的情况下，应认定为职务侵占罪还是为亲友非法牟利罪？

对于二者之间的界分，在将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的情形，一般仅限于横向的关系，基本不存在职务侵占罪的空间。对于高价购买、低价销售或者购买不合格商品、服务的上下游链接关系情形，二者的核心区别在于为谁获利。进一步讲在于如何界定侵财类犯罪的“非法占有目的”，即“非法占有目的”是否仅限于非法占为己有。我们认为对于普通的盗窃、诈骗等犯罪，侧重于保护被害人对财物占有，对于涉案财物是否由被告人占为己有并非考量的重点，其非法占有目的并非仅限于非法占为己有。

但从我国刑法对职务类侵财犯罪的立法体例看，在相关罪名认定时，倾向将非法占有目的仅限于非法占为己有。如2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。如果出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，以贪污罪定罪处罚。再如国家工作人员与特定关系人以外的人员构成共同受贿的，需共同占有贿赂款。又如内外勾结骗取补贴的案件，司法实践中普遍认为，只有国家工作人员对骗取的补贴有分赃行为时，可认定为贪污的共犯，否则仅认定为滥用职权罪。

根据上述规范性文件，我们认为，如果行为人为自己（含特定关系人）获利，则认定为职务侵占罪；如果为亲友牟利，则可认定为亲友非法牟利罪。争议的焦点在于行为人兼具为自己以及亲友牟利时如何定性。一种思路是参照2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，认定为职务侵占罪，且犯罪数额全额认定。还有一种思路是综合考量行为人与亲友牟利的比例、行为人是直接“截取”钱款还是具有一定的经营活动以及行为人利用职权的方式等因素，来选择合适的罪名。

本文倾向第二种认定思路，认为类似情形不宜以“一刀切”的方式进行处理，主要还是基于罪刑相适应考量，在2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中所规定的贪污罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，行为人明显不具有任何经营活动，以相对严苛的标准进行界分并无不当。在为亲友非法牟利罪中，行为人往往包含有一定的劳务和资金付出，不同于典型的虚设交易环节的职务侵占。因此，对罪名认定时，应综合考量，选择合适的罪名。

（三）非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪争议界分

非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪在很多方面具有相似性：两罪同是公司、企业腐败犯罪，其所侵害的客体或者所保护的法益大体相同；两罪法定刑相同；都属于涉企类职务犯罪，都需要行为人利用职务便利；均为结果犯，对于民营企业内部人员实施的此类犯罪，均要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”。司法实践中，有的非法经营同类营业行为与为亲友非法牟利行为往往存在交叉，容易发生混淆。比如，行为人用亲友的名义设立公司，本人在幕后操作，利用职务便利，将属于本单位的盈利业务交给该公司经营的情形，应当构成哪一罪名？

为解释这一问题，首先要厘清二者之间的区别。这主要体现在两方面：一是犯罪主体不同。非法经营同类营业罪仅规制公司、企业的董监高；而为亲友非法牟利罪的犯罪主体范围相对更广，涵盖公司、企业的工作人员。二是行为表现不同。非法经营同类营业罪一般要求行为人在兼营的公司、企业中，有积极的经营活动或是“为他人经营”的具体行为，如利用本人任职公司、企业的经营信息或地位优势，为本人实际经营的其他公司、企业牟取利益；为亲友非法牟利罪的行为模式表现为将本单位的盈利业务交由亲友经营，或与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的商业活动，而不要求行为人有具体经营行为。

准确界分这两个罪名，关键看以下三点：一是是否经营同类营业；二是牟利目的，其牟取利益是为了自己，还是为亲友牟利；三是行为方式，是否实施了为亲友非法牟利罪的三种法定行为。因此，对于前述情况，本文认为，对行为人应该按照非法经营同类营业罪定罪处罚。因为在这种情况下，行为人的动机主要是出于为个人牟取非法利益，之所以选择将商业机会交由亲友的公司经营，完全是基于自身的利益考量，而非由于亲友关系的缘故，这与为亲友非法牟利罪的定性不相符合。

民营企业内部人员职务犯罪问题是影响和制约民营企业健康发展的“毒瘤”，法治手段是破解难题的最佳手段。对国企民企、内资外资各类企业的依法平等保护，完善民营企业腐败治理的体制机制，根本上需要从立法层面加以解决，《刑法修正案（十二）》的新增条款，很大程度上解决了惩治规范不足的难题，对于平等保护国企民企合法权益、保护民营企业财产权利及维护民营企业管理秩序意义重大。

徒法不足以自行。法律实施依赖于司法人员用自己的解释能力将抽象的法律文本对应于具体的实践案例，更依赖于将民众高度共识的危害行为解释得符合大多数人的法感情。唯此，才能形成法律的权威。在我国民营企业内部腐败问题成为严重制约企业成长桎梏的情况下，司法人员面对各类难点、争议点，应该合理地解释刑法文本，将部分有必要入罪行为依法惩治，回应社会的需求。当然，企业的治理关键不在惩治，而在制度建设和预防。民营企业完善内控机制和预防措施，借此避免和预防各类腐败行为再次发生，才是企业真正的发展壮大之道。中