引言

２０２３年１月１０日，全国法院金融审判工作会议召开，最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥就金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题进行梳理，厘清了实践中出现的金融法律新问题。其中，关于债权人代位权，刘法官提到：因民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。故可考虑折中方案，即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。

一、关于仲裁协议与债权人的代位诉权相关的法律规定

• 《合同法》（已失效）

第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

• 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（已失效）

第十四条　　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十八条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

• 《民法典》

第五百三十五条　　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

• 《仲裁法》

第四条　　当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

• 《仲裁法解释》

第九条　债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

• 广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见【粤高法（２００３）２００号】

第三条　债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。

二、代位权诉讼的实务问题

债权人诉至法院行使代位权，要求次债务人清偿债务，次债务人以债务人和次债务人之间约定仲裁管辖提出管辖权异议，在此前的司法实务当中，法院如何处理？对此，各地的法院有不同的观点。

（一）观点一：债权人不受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束，有权直接对次债务人提起代位权诉讼。

由上述案例，法院认为债权人不受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束而有权提起代位权诉讼的理由主要有以下两点：

１．基于仲裁协议的相对性。仲裁协议具有相对性，只能约束订立仲裁协议的债务人与次债务人，不能约束非当事人的债权人（依据为《仲裁法》第四条）。

２．基于债权人的法定权利。代位权是债权人基于法律规定而享有的权利，能通过诉讼程序行使，因此债务人与次债务人的仲裁协议不得限制债权人提起代位权诉讼（依据为《合同法》第七十三条、《民法典》第五百三十五条）。

（二）观点二：债务人与次债务人之间的仲裁协议，可以对抗债权人提起的代位权诉讼。

由上述案例，法院认为债权人与次债务人之间的仲裁协议可以对抗债权人提起的代位权诉讼的理由主要有：

１．当事人意思自治原则与仲裁协议的效力。仲裁协议系债务人与次债务人自愿达成，允许债权人提起代位权诉讼，相当于否定了仲裁协议的效力，干预了债务人与次债务人的意思自治，故就债务人与次债务人之间的债权债务关系应由仲裁机构认定，法院无权审查。

２．次债务人抗辩权的行使。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。次债务人可以向债务人提出的仲裁主管抗辩，也可以向债权人提出（依据《合同法解释一》第十八条第一款和《民法典》第五百三十五条）。

３．代位权的“代位”性。仲裁协议的相对性并非绝对，仲裁协议在债权债务转让情形下对受让人的效力，而债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，其地位与债权受让人相似（依据《仲裁法解释》第九条）。

４．对仲裁协议的规避。在债务人与次债务人之间存在仲裁协议的前提下，允许债权人提起代位权诉讼将给当事人恶意规避仲裁协议留下空间。

但上述理由也遭到过理论与实务界的质疑。例如，仲裁协议的意思自治范围仅包括债务人与次债务人的法律关系，而我国代位权行使的法律后果是在债权人与次债务人之间直接建立联系，将仲裁协议的自治范围扩张至债权人与次债务人之间，正当性存疑；又例如，行使代位权与债的转让存在根本区别，债权人与次债务人之间没有直接的法律关系，而债的转让中受让人已取代转让人的法律地位，直接与对方当事人建立法律关系，所以将《仲裁法解释》第九条类推适用于债权人行使代位权的情形并不妥当。综上，债权人代位权制度作为一种债的保全制度，允许债权人以自己的名义直接介入债务人与次债务人的债权债务关系，但目前我国法律仅允许债权人以代位诉讼的方式介入。而债务人、次债务人在实践中常以订有仲裁条款为由，主张法院无权管辖。如上所述，在过往的司法实践中，两种观点差异较大，在第一种观点下，债权人的代位诉讼权不受仲裁条款的阻却；而在第二种观点下，债务人和次债务人之间的仲裁条款却可以直接阻却代位权诉讼，使得债权人的代位诉讼权在仲裁条款存在的情况下在实质上难以毫无阻碍地完全行使。

三、代位诉权相关的最新规则及司法进展

（一）近期的审判观点和思路

２０２２年１１月４日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《司法解释稿》”），其中，《司法解释稿》第三十八条就代位权诉讼与管辖协议、仲裁协议的协调关系规定了两种方案：方案一，债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。方案二，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

“因民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。故可考虑折中方案，即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。”　２０２３年１月１０日，最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥在全国法院金融审判工作会议上提出的上述观点，其实是《司法解释稿》中关于代位权诉讼与管辖协议、仲裁协议之间协调关系的第一种方案，其核心即债务人与相对人约定仲裁不能排除债权人的代位诉权，但在符合一定条件的情况下可以间接阻却代位诉讼的进行。

实际上，《司法解释稿》第三十八条的方案一与刘法官的观点并非近期才出现的全新思路，早在２０１３年，最高人民法院就做过相似观点的批复。上述观点与最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复（〔２０１３〕民二他字第１９号）的精神一致。

安徽省高级人民法院：

你院［２０１３］晥民二初字第００００５号《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。

（二）折中方案的亮点分析

第一，保障了债权人代位诉讼权的行使。

债权人的代位权是法律突破合同相对性赋予债权人的权利，若再以债务人和次债务人之间的管辖约定直接限制债权人，将会影响债权人的权利的行使，导致了代位诉讼权的架空，也并不符合立法本意。

刘法官强调的折中方案确认了代位权系法定权利，不受仲裁协议限制，但同时又不绝对地必然推导出代位权的行使方式不受仲裁协议约束，而是在代位权诉讼的框架下仍允许次债务纠纷单独通过仲裁程序解决。

第二，维护了仲裁协议的相对性。

债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。由此可见，债权人和次债务人之间的代位权纠纷和债务人、次债务人之间的合同纠纷是独立的，债务人和次债务人的仲裁条款对债权人没有直接的约束力，不应直接扩张至债权人。

刘法官强调的折中方案并未直接突破仲裁协议的相对性，仅以具有相对性的仲裁协议作为间接中止代位权诉讼进行的一种潜在可能性。

综上，在折中方案中，代位权诉讼不排除次债务纠纷在一定条件下仍通过仲裁程序解决，债权人提起代位权诉讼虽不受调整次债务关系的仲裁协议的约束，但代位权纠纷的实体审理又不完全排除次债务纠纷通过仲裁程序解决的空间。仲裁协议的抗辩只是影响了代位诉讼程序的进程，但并没有排除代位权利的行使。对于折中方案，若结合实务情况和从理论探讨的角度，或许还有进一步优化和明确的空间。

比如，次债务人有异议并申请仲裁解决其与债务人之间纠纷的情况下，代位权诉讼是否均必须中止审理？笔者认为应否中止代位诉讼审理的关键在于代位权诉讼是否必须以另案仲裁的结果为依据。如果债务人与次债务人的债权债务关系明晰，另案仲裁对本案审理无实质影响，则无需中止诉讼。

另外，目前的代位权仅能够通过代位诉讼的方式行使，但理论和实践中，是否也可进一步尝试探讨债权人以代位仲裁的方式行使代位权的可能性？

刘贵祥法官在全国法院金融审判工作会议上对代位权诉讼相关规则的明确，以及最高院《司法解释稿》方案一的观点对于未来的司法实践具有重要的指导意义，也有助于厘清签订仲裁协议的债务人和次债务人、债权人与次债务人之间的法律关系。