督促独董勤勉尽责和避免“寒蝉效应”是划定独董责任要考量的两个主要方面。独董责任究竟应当如何设定？如何在借鉴域外经验的基础上构建起符合我国国情的独董制度？对此，香港中文大学法学院黄辉讲席教授在《独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案》一文中，以对康美药业案的反思为出发点，结合美国法上独董制度的相关经验和我国本土资源，重点分析了完善我国独董责任的理论基础和具体措施，为我国独董制度的进一步发展提供了可行的路径。

康美药业案是一个具有里程碑意义的重大案件，通过将民事责任作为行政责任的必要补充，具有压实独董责任、促进独董积极履职的正面意义。然而，康美药业案在对于独董赔偿责任的判决比例和数额方面存在改进的空间，以避免独董责任过高导致优秀人才流失、不敢承担正当履职风险的寒蝉效应。

２０２２年最高院在司法解释中回应了近期诸如康美药业案等对于中介机构和独董等判罚责任是否过重的争议，选择在责任标准上进行了大幅放松，通过分别规定相关人员的过错认定及免责抗辩事由，以达到降低责任之效。问题在于，实践中多数相关案件中独董仅具有一般过失，如果该司法解释在执行中将过错标准定为重大过失，则会导致独董责任难以落实。究其原因，是最高人民法院在借鉴美国法时混淆了公司法与证券法在董事义务方面的关系，导致对证券法上董事责任标准的规定失之过宽。

从以英美法为代表的国际经验看，独立董事的义务体系和责任标准较为复杂，但总体而言，这些义务的法律渊源包括作为一般法的公司法和作为特别法的证券法，后者规定比前者更严格。从规则层面看，英美法中对独董义务体系主要采“四分法”。其一是忠实义务，主要适用于独董审批董事的自我交易时，用以保证独董的独立性。其二是注意义务，其认定标准由客观理性人标准与结合个体所具备的特殊专业背景和经验所确定的主观标准共同构成，但作为一个期望性的义务，前述标准并不能用以追究董事责任，公司法上董事的注意义务标准实质上变成了故意和重大过失。其三是反收购行为审查中董事的特别义务，即董事在采取反收购措施时所适用的特别注意义务，其审查标准介于注意义务的宽松标准和忠实义务的严格标准之间。其四是信息披露义务，对此无论是公司法还是证券法均作出规定，且无论在发行还是交易情形下，后者的规定都更为严格。从实践层面看，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，独董承担民事责任的情况都很少。此外，相关监管处罚也呈现力度小、数量少的特点。

在美国，独董很少被追责，被判担责时也很少自讨腰包。其主要原因在于：一方面美国独董义务体系在适用范围上日益扩张，但同时在标准上逐渐放松；另一方面，美国公司通常都为董事购买了责任保险，进而由保险公司为其赔偿责任买单。其更深层次的合理性在于：首先，将独董的法律责任设定过高不利于鼓励董事进行正当的商业冒险，也不利于吸引优秀人才担任董事职位；其次，美国独董的整体素质比较高；再次，以声誉机制为代表的很多其他机制也能够促进独董勤勉履职；最后，美国对独董的功能定位比较理性和务实，并不要求其发现公司的所有问题。反观我国，目前仍有必要对独立董事施加一定的法律责任压力，其原因在于：首先，与美国相比，我国的证券市场乱象频发，累禁不止，需要“乱市用重典”；其次，我国处于社会转型期，诚信体系尚不完善，声誉机制作用有限，难以对独董形成有效的约束；最后，与美国同行相比，我国独董素质需要大幅提升。

（一）完善独董责任的理论依据

中国独董不“独”的问题，背后真正原因在于“看门人机制”的失灵，即独董因失职所获得的短期利益大于其长期声誉损失，因此有必要通过法律责任来提高独董的违法成本。此外由于我国市场有效度不足，美国独董所具备的市场信号功能也难以在中国市场得到充分发挥。相对而言，法律责任机制能够更快建立和直接发挥作用，以提升市场机制的有效度。当然，法律责任机制的有效运行需要中小投资者提起更多的诉讼，让法院去审查独董是否真正独立和勤勉尽责，从而倒逼公司控制人去任命声誉高、独立性强的独董。

（二）完善独董责任的措施建议

有学者认为我国独董职责太宽，既包括需要独立董事和普通董事共同参与的董事会一般事项，又有独立董事的专管事项，故而提出应当将独董的职责范围限缩在监督公司控制权私人收益，以降低其诉讼风险。但这一思路值得商榷：一方面实践中我国独董主要承担监督职责，而并不需要“履行公司内部董事的全部职责”；另一方面如果将独董的职责范围限定在监督公司控制权私人收益，将极大削弱独董存在的意义。因此，独董责任的改革方向应当是优化责任标准，而不是限缩职责范围。

就具体措施而言，建议在保持民事责任压力的同时，引入责任保险。责任保险制度的收益在于：一方面能够合理保护独董，既适当免责，又避免道德风险；另一方面能够有效监督独董，通过保费的变动来形成对独董的有效威慑和筛选。责任保险制度同样有成本，并且无法避免，但通过引入责任保险来将责任风险转由担责成本更低的保险公司承担，符合法经济学的成本收益原则。更进一步的，结合比较法的经验和我国国情，我国还应当设置董事赔偿责任限额，即赔偿数额以独董在其违反义务的公司获取的薪酬总额的５倍为限，在这一数额之下，法官通过具体案件具体分析，结合案件和诉讼机制的具体类型，来确定具体的赔偿数额。

康美药业案引发了社会各界对于独董制度的热议，同时也有值得借鉴和反思之处。关于独董制度，美国法的经验可以借鉴，但由于国情差异，我国不宜直接照搬。美国对于独董责任的宽松态度在其国情下是有合理性的，特别是由于美国独董群体的总体素质已经很高，能够比较自觉地勤勉尽责，而且除了法律责任之外，声誉机制能够有效地约束独董。然而，我国证券市场乱象频仍，声誉机制作用有限，独董群体尚不成熟。因此，需要保持一定的法律责任压力。