新旧《证券法》的施行、《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》、《刑法修正案（十一）》的出台，都融合了关于从业禁止的规定，在证券犯罪领域实现了前置立法与刑事立法的有效衔接。证券犯罪直接损害了投资者的财产权益，严重影响金融秩序，其触发刑法意义上的“从业禁止”规定，充分体现了刑法的惩治与预防功能，同时也彰显了防控金融风险的目的价值。从业禁止从２００５年第一次在行政法中加以明确直至２０１５年《刑法修正案（九）》正式入刑，尤其是２０２０年颁布了新的证券法，在紧随其后的《刑法修正案（十一）》中，有关证券犯罪及其附随的从业禁止规定也应进行相应修订的呼呈也较多。可以说，从业禁止的法律属性十余年间在行政法域与刑事法域的切换变化，引发了学界、实务界对其体系定位的争议，同时也引发了对于其法律适用的更多关注。那么，对于从业禁止，其从证券法中的一种行政处罚种类到证券犯罪中的一种刑事制裁方式，从行政法域的一种行政命令到刑事法域的一种类保安处分的宣告刑，以上变化反映出从业禁止是刑罚论探讨的问题，这在根本上不同于附属刑法罪名的法域属性问题，前者是处罚方式的跨法域，后者是犯罪构成的跨法域，因此前置法对从业禁止的影响当然就不会像附属刑法那般来得直接。在行政犯逐渐增多的当下，虽然我们对于实体刑法中特定罪名的附属刑法的行刑衔接有了很多探讨，但是对于跨法域的处罚方式，尤其是从行政法域过渡到刑事法域的处罚方式，对其解释适用还应当加以持续的研析与关注。

关于证券犯罪从业禁止的问题，有两组相呼应的行刑衔接立法不容忽视。一是２００５年《证券法》的第一次修订与２０１５年《刑法修正案（九）》从业禁止第一次入刑，长达十年间从业禁止终于实现行刑衔接，但其并未在刑法意义上独立适用。二是２０２０年新《证券法》施行以及同年《刑法修正案（十一）》的出台，就此关于证券犯罪行政法与刑法之间有了更紧密的联系，行刑衔接更加有效，可以说从业禁止在刑法意义上才有了其独立定位：作为前置立法的新《证券法》，对从业禁止进行了升格处理，而紧随其后的《刑法修正案（十一）》中有大量关于证券犯罪的修订内容，并逐渐开始出现了从业禁止的刑事判例。也就是说，在新《证券法》的间接影响下，从与刑法修正案跨法域衔接相继打出的组合拳来看，从业禁止入刑判例开始增多，前置立法对刑法的适用开始产生实质影响。

可见，证券犯罪从业禁止规范性演进征表如下：第一，在空间维度上，刑法法域上的从业禁止立法受到前置法证券法等相关立法的影响；第二，在时间维度上，从业禁止的刑法适用也是在证券法不断更新下逐步推进，并非一蹴而就。我国也愈加重视行刑衔接领域前置立法的实质作用，这从上述两组配套立法的修订时间间隔就能看出，第二组明显短于第一组的时间。显然，我国对于前置法对刑事法的影响，以及刑事法应如何回应前置法的变化，呈现出更为积极的刑法观。

这种规范性联系与实质化评价的背后依然受到法秩序统一性原理的制约，前置立法相关重要内容的修改，势必会对刑事立法这种保障法产生重要影响。但是对于从业禁止，新《证券法》修订带来的影响却是间接性的。虽然２０２０年施行的新《证券法》对从业禁止问题做出进一步规定，但是同年出台的《刑法修正案（十一）》，没有直接将《刑法修正案（九）》中的从业禁止规定再进一步修订，而是结合新《证券法》的修订内容，对证券犯罪重点疑难罪名进行进一步的增补。而从证券犯罪从业禁止适用前提来说，其需要对犯罪行为进行明确认定进而在刑罚执行完毕之后才能酌定是否适用。所以，《刑法修正案（十一）》根据新《证券法》的变化而修订的内容，恰恰为从业禁止入刑提供了间接条件。也就是说，从业禁止入刑是经历了前置证券法设定、证券犯罪教义学认定，以及证券犯罪刑事制裁体系定位的三重规范性形塑才得以最终明确。因此，新《证券法》的实施，对于证券犯罪从业禁止规制而言，其影响是间接性的。那么，这种间接性影响恰恰也反映出了行刑衔接的规范性调和。

但是，证券犯罪从业禁止的规定并非典型意义上的附属刑法（比如非法经营罪等，其前置立法与刑事立法规范保护目的一致，因此前置法的变化必然直接引起刑法规制内容的变化），其只是具备惩罚方式的跨法域性，而非犯罪构成的前置法附属性，因此就无法按照附属刑法适用的判定逻辑直接解决证券犯罪从业禁止的适用问题。所以问题就在于，如何证成新《证券法》的适用与刑法修正案相结合后对证券犯罪从业禁止适用的间接影响，其又是怎样影响从业禁止的具体刑法适用。以上需要对证券犯罪从业禁止进行规范性的溯源考察，在明确其法律属性的基础上，才能进一步探究新《证券法》跨法域行刑衔接对从业禁止法律适用的实质化影响和作用。因此，如何证成从业禁止法律属性的跨法域转变，其规范性从何而来，在具体适用上又受到怎样的前置法影响，明确这些问题就显得尤为重要。

（一）证券犯罪从业禁止的规范溯源

首先，证券行业只是从业禁止适用的领域之一，从业禁止的前置法源较为多元，共同促生了刑法意义上的从业禁止。在其他行政法规中的规定例如《法官法》第１０条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官；《驻外外交人员法》第７条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得任用为驻外外交人员；又如《教师法》第１４条规定，受到剥夺政治权利或者因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格等。

其次，证券行业领域内的从业禁止规定已经在《证券法》中明确，是证券犯罪从业禁止的前置法源。在２００５年修订的《证券法》中首次明确规定从业禁止：违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。２０２０年正式施行的新《证券法》对从业禁止进一步升格，即新《证券法》第２２１条对证券市场禁入制度进行了完善，除了不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员以外，还增加了一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。也就是说，从业禁止的前置法源为证券犯罪从业禁止划定了一般的适用范围，对于附加在所有证券犯罪之上的从业禁止的适用范围不得广于前置行政法中的从业禁止之规定。

最后，刑法修正案中有关职业禁止的内容。我国１９９７年刑法典只在其第３９条剥夺政治权利的规定中有所涉及，作为资格刑的附随后果，主要局限于禁止担任国家机关或国企职务方面。《刑法修正案（八）》将刑法第３８条增加一款作为第二款即禁制令入刑，即“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”，可谓从业禁止的前身。《刑法修正案（九）》新增第３７条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为３年至５年”，至此从业禁止明确入刑。

小结：关于证券犯罪行刑衔接立法，可以分为两个阶段的两组配套规定。第一阶段是在２００５年原《证券法》和２０１５年《刑法修正案（九）》时期，二者的互相影响在立法及法律适用中并不明显。２００５年原《证券法》中虽然有关于从业禁止的规定，但是较为笼统，覆盖面有限。而在长达十年之后经过《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的增补，才将从业禁止（《刑法修正案（八）》将其称为禁止令）融入刑法总则之中，但这一时期的从业禁止并非针对证券犯罪，而是结合了其前置法如《公务员法》《教师法》《法官法》《检察官法》等的相关内容，且在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》时期，更未对证券犯罪做出明显的调整，证券法与刑法之间并没有形成有效的行刑衔接。第二阶段是在２０２０年实施新《证券法》的同时，《刑法修正案（十一）》也结合新《证券法》的内容针对证券犯罪进行修订，这导致以证券犯罪的刑事违法性以及刑事可罚性为前提的证券犯罪从业禁止，受到了前置立法与刑事立法衔接的实质的间接影响。

（二）证券犯罪从业禁止特征与属性之再界定

１．　法律特征审查

第一，跨法域性。作为从业禁止的类型之一，证券犯罪的从业禁止由行政处罚演进而来，进而过渡到刑事法域中的制裁措施，因此从其法律溯源中就可以明显看到其作为一种惩罚措施行刑交叉的跨法域特征。那么在适用之前，一方面要对从业禁止本身的法律属性进行界定，另一方面更要对其适用对象行为的违法性加以明确。

第二，可选择性。正是由于证券犯罪从业禁止的跨法域性，导致其呈现出行政处罚与刑事制裁并存的双规模式，因此在适用中具有“一定程度”的可选择性或者说是行政罚优先性，即《刑法修正案（九）》第一条第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这一规定强调了行政性从业禁止措施优先适用的原则。但是要区分情况：若是适用前置法已经终身禁止从业，那么即使构成证券犯罪也无需再适用从业禁止；若是适用前置法从业禁止的期限无法覆盖至刑罚执行完毕之后，那么就仍有再适用从业禁止的可能。

第三，类总则性。证券犯罪从业禁止从新《证券法》中的行政责任章过渡到刑法修正案的总则性条款第３７条之中，其作为总则性规定几乎辐射分则中的所有职业类犯罪。也就是说，对于证券行业内的从业禁止，只要其构成证券犯罪，不论其具体构成何种罪名，若有必要适用从业禁止，那么就可以加以适用。因此，一方面给予法官更多的自由裁量空间，另一方面也扩大了从业禁止的适用范围，从而进一步增强对证券犯罪的预控作用。

２．　法律属性界定

从法律溯源及其特征探讨来看，首先要说明的是证券犯罪从业禁止并非是刑罚独立种类。原因在于：从原《证券法》与《刑法修正案（九）》，第一次明确从业禁止的法律规定来看，从业禁止对于行政法规而言是行政处罚的附随后果，而对于刑法而言就是刑罚的附随处分。同时，证券犯罪从业禁止在法规范中也明确规定需在刑罚执行完毕之后才可以实施，可见我国刑法并不承认从业禁止是刑罚的一个种类，已将从业禁止与刑罚进行了区分。虽然证券犯罪从业禁止从规范的形式上被置于刑法总则第３７条非刑罚处理措施项下，但是从其功能性角度来看，其应当归属于一种特殊的保安处分。原因如下：

第一，从立法目的来看，从业禁止有预防犯罪的特征。从业禁止剥夺了行为人从事某领域职业的资格，具有一定的惩罚性，从而防止行为人在刑罚执行完毕之后，再次实施危害相关领域的犯罪或者违法行为。证券犯罪从业禁止侧重的是对行为人的预防而非单纯的惩罚，从而避免职业人员在短时间内再犯，保障投资者合法权益。这与保安处分在立法目的上有所重叠，保安处分就是为了防止再犯对特殊犯罪主体采取的特殊制裁或惩罚措施，实现刑罚的针对性和个别化。这与非刑罚处置措施有很大区别。非刑罚处置措施适用的前提是情节显著轻微危害不大，即不构成犯罪，所以也就无所谓的预防犯罪，而只是免除刑事责任适用非刑罚处置措施即可。那么，可以说非刑罚处置措施在本质上并没有预防犯罪的功能，从其轻微的处置方式便可看出其威慑力并不足以预防犯罪。

第二，从司法程序上看，可以由法官自由裁量，也可以由检察官提起公诉时示明。这一点与保安处分相似，但与非刑罚处置措施有明显区别。对于从业禁止，依据刑事诉讼法之规定，公安机关在移送审查起诉时，可以根据需要向检察院提出是否适用从业禁止措施的意见。检察院在提起公诉时，可以根据需要向法院提出适用从业禁止措施的建议。辩护人、诉讼代理人、当事人可以就是否应对被告人适用从业禁止措施提出意见，并据此说明理由。而对于非刑罚处置措施，没有复杂的司法程序，且相对而言其并非由法官自由裁量，因为对于情节显著轻微危害不大、不够成犯罪的，是有必要附加一定的非刑罚处置措施的。而对于保安处分，在司法程序上与从业禁止基本一致，法官也具有一定的自由裁量权。

第三，适用范围与非刑罚处置措施有明显区别，与保安处分有重叠之处。证券犯罪适用对象是证券从业人员，既包括直接从业人员，也包括间接从业的中介人员，所以其适用范围在信息披露犯罪相关领域最多，其次是操纵证券市场、内幕交易犯罪领域。所以，从业禁止的适用范围是较为严重的证券犯罪，其是以刑事惩罚性为前提的。而对于非刑罚处置措施而言，其适合范围是根本不够成犯罪且无需刑罚、低人身危险性的非刑法范畴，所以其不以刑事违法性为前提，这与从业禁止有根本区别。而保安处分是以刑事违法性为前提，但由于行为人刑事责任能力的原因转而通过保安处分的方式替代了应有的刑事惩罚，所以在本质上保安处分仍然以应受刑事惩罚性为前提，这与从业禁止基本一致。综上，在法律属性定位上，应当将从业禁止作为一种特殊的保安处分。

（一）间接性影响之证成

从业禁止的规定从证券法延伸到刑事立法，本质上是法域衔接的问题，原本作为一种行政命令，是否应当进入刑事立法空间以及如何进入刑事立法空间，都需要实质化的目的价值加以引导。而刑事政策本身就是实质化要素的集合，其目的性、价值性、功利性与机能性无不体现着社会现实需求对刑事立法的形塑。新《证券法》的施行以及《刑法修正案（十一）》中有关证券犯罪的修订，则表达了这样的现实需求，即严打证券违规行为、保障证券市场秩序、维护公众合法权益。这种现实需求通过刑事政策实质化的内核发生作用，具体而言，刑事政策实质化的内核包括两个要素，一是规范保护目的合致，二是法益保护制衡。因此，本部分将从以上两个方面探讨证券犯罪中引入从业禁止的正当性。

１．　规范保护目的的合致

从业禁止入刑符合刑事政策严厉打击证券犯罪的目的价值。启蒙思想时期，费尔巴哈将刑事政策与实定刑法联系起来，揭示了刑法与刑事政策在所追求的价值目标上的一致性。因此可以说“刑法之目的的探求是各个类型犯罪的刑事政策之基础”。随后，刑事政策融合卢曼的法社会学，社会现实反映社会期待，其中有益的社会期待形成目的价值最终融入刑事政策中，“根据这一期待预测他人举动，调整自己的行动，以确保社会沟通有序进行”。直至罗克辛教授目的理性犯罪论体系的形成，将刑事政策的目的性考虑整合入刑法体系之中，直接影响犯罪论体系，成为规范保护目的的实质评价内容，从而对刑事立法产生实质化作用。这一铁律对于当代刑事立法也产生深远影响。刑事政策不断向近乎封闭的犯罪论体系中注入目的价值判断，尤其是社会风险增多的情况下，刑事政策的目的规范性对刑事立法及其法律适用的实质化影响表现在诸多方面：犯罪构成从纯粹的自然犯到复杂的法定犯；主观评价要素从故意犯到过失犯与目的犯；客观评价要素从正犯的实行犯到共犯的预备犯与帮助犯等，刑事立法的发展路径无不印刻着刑事政策所包含的社会目的价值变迁痕迹。也就是说，立法者通过刑事政策的实质化作用，将预防社会风险的目的性价值规范地融入立法中，并影响着司法实践。

从整体上看作为法定犯的前置立法，新《证券法》不论对证券交易违法违规的主体、对象还是惩罚幅度，都做出了扩大化处理，比如：主体上，对于在我国境外的证券发行和交易活动，如扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，也应依照新《证券法》追究法律责任。对象上，新《证券法》增加了存托凭证作为证券的新类别，同时对证券衍生品种进行了列举，包括资产支持证券和资产管理产品等。处罚幅度上，以欺诈发行证券行为为例，新《证券法》处罚金额由原来的“三十万元以上六十万元以下”变为“二百万元以上二千万元以下”。以上都集中反映了对证券行业违法违规严打的社会期待，那么这种目的价值融入刑事政策，必然会成为证券犯罪立法实质化的指引。而从业禁止作为一种预防证券犯罪的强化措施，通过刑法修正案有机地融入刑事立法之中，是符合证券犯罪刑事政策主流趋势的。

另外，具体到个别条款例如新《证券法》第２２１条已经明确从业禁止的规定，即违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。具体包括三类禁止：第一类是从事业务禁止；第二类是担任高级职位禁止；第三类是交易所证券交易禁止。说明在前置立法中已经存在从业禁止的规范保护目的，那么在行政犯刑行衔接规范保护目的一致的场合，从业禁止也应在证券犯罪的刑事立法中有所体现，这也是证券犯罪刑事政策实质化引导作用的必然要求。

２．　法益保护的制衡

从业禁止入刑满足刑事政策预防犯罪、提前保护法益的制衡需求。从李斯特鸿沟到罗克辛贯通，刑事政策对刑事立法的影响从犯罪论扩大到刑罚论，可以说刑事政策对刑事立法的实质化形塑机能凸显，刑罚论也从积极的个体报应主义转向消极的一般预防主义；刑罚措施也从纯粹的刑事主义阶段，在吸收了非刑罚措施包括保安处分等之后，逐渐过渡到刑罚措施与非刑罚措施的并存阶段。证券类犯罪中引入职业禁止规定，作为一种非刑罚措施，其适用灵活、执行便捷，相对于重刑而言又能起到很好的预防效果，进而能很好地实现对安全法益保护的刑事政策。

具体而言，证券犯罪领域不论在新《证券法》还是在《刑法修正案（十一）》中，都体现了对法益提前保护、预防犯罪的刑事政策。新《证券法》第２条规定，在我国境外的证券发行和交易活动，如扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，也应依照《证券法》的规定追究相关法律责任，对违法主体进行扩展。也就是说，在境外的证券发行和交易活动，按照新《证券法》的规定，如果达到了刑事责任的标准，那么也将被认定为证券犯罪。这就为境内外证券犯罪共犯刑事责任的认定，提供了一定通道。那么，即使国外的正犯难以被追诉，只要其已经具备违法性，根据共犯限制从属性原理，国内的帮助犯与教唆犯都可被定罪量刑，大大前移了法益保护时间，凸显了对证券市场法益提前保护的刑事政策。所以，对于这种预防性刑事政策而言，在职业化或者专业领域实施禁止性的规定，一方面能缓解重刑带来的负面影响，另一方面又可达到一定预防矫正的效果，这符合法益提前保护，也更符合预防犯罪的刑事政策。

（二）间接性影响之征表

１．　新《证券法》将证券违规主体增多，证券犯罪主体范围随之增大，导致证券犯罪从业禁止的主体增多

新《证券法》中证券违规主体呈现多元化，主要表现在新《证券法》总体上规定证券公司不得允许他人以其名义直接参与证券的集中交易，明确保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员未履行职责时对受害投资者所应承担的过错推定、连带赔偿责任。另外，在具体的法律条款中都有精细化的调整。比如第３６条，对限制交易期限内的证券交易主体进一步明确增加了持有百分之五十以上股份的股东以及董高监和实际控制人；第４１条修改了中介机构服务限制条款，增加了为发行人及其控股股东、实际控制人等出具相关报告和法律意见的服务机构和人员这一人员类型；在信息披露方面，第７８条在原《证券法》发行人、上市公司基础上增加了信息披露义务主体，既包括法律、行政法规、国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人员，也包括在境外具有信息披露义务的人员；同时，第２２１条中直接将行政罚层面的从业禁止适用主体类型增多。以上前置法中证券违规主体类型的变化，直接影响与其相衔接的证券犯罪的主体范围，也必然会间接影响证券犯罪从业禁止的适用范围。

２．　新《证券法》将证券违规罚金增多，证券犯罪罚金随之升高，导致证券犯罪从业禁止可适用的刑罚类型增多

罚金金额的升高，是本次证券法修改的重要内容，几乎法律责任中涉及罚金的条款，都将罚金数额大幅提升。同时，作为证券法保障法的刑法来说，其关于证券犯罪的罚金刑幅度也大幅增加。比如对于欺诈发行股票、债券，新《证券法》第２１０条将原《证券法》中第２０８条中最高３０万元以下的罚款上调为最高１００万元的罚款；同时在《刑法修正案（十一）》中也随之将第１６０条的罚金刑从最高５％的比例上调至最高一倍的比例，罚金数额直接增幅达９５％。其余相关条款也都将罚金数额进行上调。可见本次证券法以及刑法的修订都将罚金作为修订的重点，并加大惩罚力度。证券犯罪罚金刑的升高本身就意味着该类金融犯罪行为的社会危害性与行为人的人身危险性在加重。那么，这就存在着对于单处罚金刑或者并处罚金刑后只执行罚金刑的情况下（比如并处罚金后缓刑、假释的情况，实际上只执行了罚金刑的情况），是否可以适用从业禁止的问题。

３．　新《证券法》将证券违规类型增多，证券犯罪

行为类型随之增多，导致可适用从业禁止的证券犯罪具体罪名增多

比如，新《证券法》第５４条增设了除内幕交易信息之外的利用未公开信息交易的违法违规行为类型；第５５条在原《证券法》第７７条基础上增加了四种违规操纵证券市场的行为；同时，在新《证券法》责任一章中的第１９３条明确规定了发布虚假、误导信息的行政责任。也就是说，新《证券法》对证券上市与交易过程中的利用未公开信息、传播虚假信息以及操纵证券市场的违法违规行为进行了进一步的增设与修订。与此同时，《刑法修正案（十一）》也随之将证券犯罪的相衔接罪名中的行为类型进行修正，如违规披露、不披露重要信息罪，欺诈发行股票、债券罪，都结合新《证券法》修订的内容，在原有罪名基础上增设延展了新的行为类型。从上述两组行刑修改内容可以看出，新《证券法》关于证券违规行为类型的修改基本都一一呈现对应到《刑法修正案（十一）》之中，也就是说在行为类型方面，前置法的修订直接对刑事立法产生影响，这是由行政犯犯罪构成跨法域性这一根本特征所决定的。而以证券犯罪的认定为前提的证券犯罪从业禁止的适用范围也必然得以扩张。原因在于从业禁止的适用以构成犯罪为前提，而新《证券法》将证券违规的行为类型增加，这在实质上是直接增多了证券犯罪行为类型，那么必然也会间接影响到从业禁止的刑法适用。

证券犯罪从业禁止规定的具体刑法适用，从其法律条文具体内容来看，有两个重要前提，即要求构成刑事犯罪应受刑事处罚且刑罚执行完毕。所以，对于证券犯罪而言，能否适用从业禁止最为关键的部分就是：第一要明确证券违规行为是否构成犯罪，划清罪与非罪的界限，这涉及犯罪论的具体问题；第二要明确如果构成犯罪，刑罚是否执行完毕，这涉及刑罚论的具体问题。因此，新《证券法》和刑法修正案的施行对从业禁止适用的间接影响可以从总则性的刑罚论角度与分则性的犯罪论角度具体的展开分析。

（一）总则面向的间接影响

这里涉及从业禁止适用的前提之一，即刑罚执行完毕。其可以细化为两个方面：第一，对于“刑罚种类”而言，是否仅指主刑的执行完毕，附加刑如罚金刑执行完毕是否可以适用从业禁止；第二，对于“执行完毕”而言，假释与缓刑是否依然适用从业禁止。以上需从总则刑罚类型以及刑罚的执行角度加以分析。

１．　对于刑罚种类，分为主刑与附加刑，主刑执

行完毕其人身危险性、再犯可能性仍然存在，那么当然可以适用从业禁止

但是对于罚金刑附加刑而言，因其有单处与并处之别，且其所反映的行为人主观恶性及其再犯可能性的情况较主刑有所不同，若其刑罚执行完毕，是否可以适用从业禁止有一定争议。一般观点认为证券犯罪从业禁止适用范围仅限于有期徒刑这一种刑罚类型，罚金刑不适用从业禁止。但是从法律修订以及实务经验来看，罚金刑受到证券法修订的间接影响，应当可以成为从业禁止适用的刑种。原因在于：其一，证券犯罪属于贪利型犯罪，前置法与刑事立法都加大罚金的惩罚力度，表明该刑种能反映行为人人身危险性。所以，对于证券犯罪，虽然很多判决只有罚金刑被实际执行的情况，但不能因此认为其再犯的人身危险性就小，就否定其适用从业禁止的可能。其二，有观点认为对于判处罚金很有可能存在无法执行或执行不彻底的情况，那么就不能满足从业禁止需要的“刑罚执行完毕”这一条件。我们认为这一规定仅仅是针对有期徒刑而言，是为了延展从业禁止适用的期间而做出的规定。但是对于罚金刑而言，在执行期间其人身自由不受限制，随时都有再犯的可能，所以对于单处罚金刑或者并处罚金不论其刑罚是否执行完毕，都有适用从业禁止的可能。

２．　对于刑罚执行的程度如何适用从业禁止应当分情况加以讨论

其一，对于减刑和假释，二者都表明行为人的人身危险性降低，但是对于职业犯而言，人身危险性并不等同于再犯可能性（比如由于证券犯罪涉及犯罪金额较大所以没收其全部个人财产，表明其再次利用资金破坏金融管理秩序的人身危险性极低，但是这并不能排除其利用金融技能与经验再次从业的可能），所以为了减少其再犯可能，在减刑假释之后仍可以适用一定期限的从业禁止。另外，对于减刑和假释，如果追求形式化的规范评价，那么二者至少都符合“刑罚执行完毕”，尤其对于假释而言，法律条文明确规定假释考验期满视为原刑罚执行完毕，所以从这个角度来说当然可以适用从业禁止。其二，对于缓刑情况较为复杂，不过总体上看，缓刑应当可以适用从业禁止。反对的观点主要有以下三个方面，但是都不足以否定从业禁止的适用。一是缓刑并不能视为原判刑罚已经完毕，这不符合“刑罚”执行完毕这一规范性要求。我们认为这一规定是针对自由刑而言，因为在行刑期间，受限于人身自由，行为人再犯可能性为零，但是为了防止刑罚执行完毕之后行为人的再犯可能，从而规定“刑罚执行完毕之后”仍可适用从业禁止。然而对于缓刑而言，其人身自由一直没有受限，当然就有适用从业禁止的可能性。所以“刑罚执行完毕”仅适用于自由刑，其他非限制人身自由类型的刑罚并不具有一般性规范效力。二是缓刑的适用表明人身危险性较低，没有再犯危险。若再宣告从业禁止，显然是自相矛盾。应当加以说明的是，对于一般犯罪的缓刑可以认定人身危险性低且再犯可能性也较低，但是对于死缓尤其是对于数罪并罚判处死缓而言，其再犯可能性并非就比一般犯罪来得更低，所以对于最终减为有期徒刑的死缓而言，仍可适用从业禁止。三是针对缓刑期间附加适用禁止令的争议，“有观点认为，禁止令实际上已经包含了对行为人适用从业禁止规定的内容，也即禁止令规定的具体内容与从业禁止规定实际上存在竞合，前者在内容和范围上要大于后者，从业禁止可以为禁止令所包含”。即宣告缓刑的同时，很有可能宣告禁止令，若再附加从业禁止则有重复评价之嫌。需要明确的是，禁止令适用的期间与从业禁止有所不同，前者仅在缓刑考验期内，也就是说在缓刑考验期内禁止令可以发挥一定禁止从事特定行业的作用，但是其禁止效力并未延展到缓刑考验期后，而从业禁止则没有这一限制，对于有必要预防再犯减少行业刑事风险的情形，就可以酌定适用。

（二）分则面向的间接影响

新《证券法》与《刑法修正案（十一）》的施行，对原有的证券犯罪的处理产生双向影响：一方面，证券法的修改直接影响证券犯罪的构成要件要素。另一方面，刑法中证券犯罪的修订又间接影响着对证券犯罪处罚方式的选择。刑法意义上的从业禁止在一定程度上取代了行政处罚意义上的从业禁止，这种惩罚方式的升级以是否构成证券犯罪作为适用的重要前提，也就是说应当明确分则中证券犯罪相关罪名罪与非罪的界限才是从业禁止适用的关键。而新《证券法》在行为主体、行为类型方面的修订都对相关证券犯罪产生影响，进而间接影响从业禁止的适用。本部分将针对证券犯罪中有争议的焦点罪名加以具体分析。

１．　中立职业行为的违法性排除

从新《证券法》和《刑法修正案（十一）》来看，着重将证券违规犯罪主体扩充，一些证券服务中介机构的职业行为对证券上市交易起到很大辅助作用，同时也可能在结果上助推证券犯罪的生成，所以在以上修法背景下如何对证券行业的职业行为准确定性，必然影响到从业禁止的适用。证券犯罪是典型的金融犯罪，同时也是典型的职业犯罪，涉及极强的职业化与专业化领域，这就涉及对于过失职业行为致损案件的认定问题，尤其是新《证券法》对于证券中介服务类主体责任的明晰，更加引发了对证券服务业中立职业行为所导致证券犯罪这一情况的思考。比如承销商为证券上市提供虚假证明文件、出具证明文件重大失实、违规披露不批露重要信息，都可推波助澜地导致证券犯罪的产生，而其本身也可能同时构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、违规披露不披露重要信息罪。然而在证券犯罪中，很多票证单据都是多层审批逐级报送，因果关系往往呈现多因一果，对于处于证券犯罪环节中职业中立的证券从业人员，虽然他们不具备上述犯罪类型中主观恶性，但是从客观流程来看他们的职业行为恰恰是证券犯罪复杂成因中不可缺少的环节，所以中立职业行为已经成为罪与非罪的认定焦点。那么，对于每个环节的中立职业行为，单纯从事实的因果流程来看，都符合“若无Ｐ则无Ｑ”的因果关系法则，然而这样的结果归属在现实中是无法被接受的。因此，对于证券活动中立的职业行为，何种情况应作无罪化判断，何种情况应承担过失甚至是故意的罪责，需要结合客观归责原理加以探讨。客观归责包括两个重要的实质判断内容：其一要引起法不允许的风险，其二要实现法不允许的风险。即应从“中性业务活动是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度思考问题”。因此对于证券职业行为，若仅仅是按照职业流程履行审慎形式化的审查报告义务，即使导致风险也不应对其归责，因为这是法律所允许的风险。现代化金融领域收益本来就与风险并存，在金融活动多重的因果流程中，能够实现金融资本的高速运转源于事实因果链条中个体的形式审查义务与高度信赖保护原则，所以对于中立尽职人员而言，其正常职业活动的风险是法律所允许的范畴，应通过客观归责排除其结果归属。但是另一方面，如果其有特别认知，那么就会打破这种信赖保护，可能成为法所不允许的风险，形成实质化的现实风险，就应当对其归责。但是对于特别认知，有的学者将其归属于主观归责故意范畴中加以讨论，有的学者则坚持客观归责的观点。但不管怎样，出于特别认知就有可能会打破职业行为的中立性，导致成立共犯：第一，将特别认知认定为故意的场合，虽然将特别认知与主观归责相连接的观点有待商榷，但是可以肯定的是若是将特别认知认定为故意，那么特别认知就谈不上中立的职业行为，而是积极追求结果发生的帮助犯甚至是正犯，那么职业行为失去中立性当然就会沦为犯罪行为。第二，在客观归责中探讨特别认知，即还应依据参与人的社会角色以及职业特征将特别认知分为以下两种类型：是否与角色义务关联的特别认知与是否与团结义务关联的特别认知。当然，角色义务与团结义务都有其适用的瑕疵点，然而不论是团结义务还是角色义务都是因为特别认知制造出了一种特别的实质上的注意义务或者作为义务，都有它们各自能够自圆其说的适用空间，二者一定程度上可以取长补短共同完成特别认知的客观归责评价。至于这种实质的注意义务或作为义务能否成为客观归责中的“法之所不允许”，则还要进一步个别化地考察危险是否紧迫以及行为人的注意与告知义务是否有可替代性。所以，可以将特别认知对证券犯罪的定性影响分为以下三类：一是故意的情况下，实际上已经不再属于特别认知，已经超出客观归责进入了故意的主观责任范畴，当然可以将证券犯罪结果归属，也就当然有了从业禁止适用的可能。二是角色义务相关联的特别认知。比如证券发行保荐机构或私募基金聘请的会计师或律师等，因为自己投资需要，根据知情人介绍购买上市公司股票，但是基于职业经验发现该上市公司发行股票存在欺诈以及内幕交易情形，不过出于自己利益考量，未及时举报叫停到导致犯罪既遂。由于该行为已经超出证券服务中介人员这一社会角色义务范围，实际上是作为一个股票交易的买受方角色，那么该行为在交易双方的角色义务范围内是法所允许的危险，当然不能认定为证券犯罪的帮助行为，也就没有从业禁止适用的可能。不过，若该中介人员在保荐尽职程序过程中，对上述行为有特别认知仍审核通过，那么就违背了其保荐人的角色义务，为法不允许之危险，应当承担证券犯罪的结果，就有从业禁止适用的可能。三是团结义务相关联的特别认知。团结义务理论实际上限缩了角色义务的范围，进一步拔高了特别认知客观归责的适用条件。其要求重大利益面临紧迫的危险，此时由于特别认知导致的注意义务或者作为义务的违反才是违背了团结义务，才应当被归责。比如，“蚂蚁金服”香港上市一案，由于其投资主体覆盖全球，有多重的金融次贷危机风险，一旦引爆风险点，我国金融系统将遭到重创，国家与人民的财产权益将受到严重侵害。所以，如果在即将上市前相关证券从业人员与监管人员在有特别认知的前提下，仍未及时做出风险评估导致风险现实化，那么就可以通过客观归责认定其行为对相关证券犯罪的帮助作用，对其当然也可以适用从业禁止的规定。

２．　内幕交易行为的适度扩张解释

证券市场分为一级市场和二级市场，因此，证券交易也就可以分为一级市场的证券交易和二级市场的证券交易。一级市场主要是指首次发行，用于公司首次发售证券的市场。一级市场中大部分公开发行的债券和股票由投资银行集团承销进入市场，承销集团从公司购买新发行的证券到自己的账户，然后以较高价格售出。二级市场通常就是指一般意义上的证券交易所等证券流通中心。因此，有的观点认为内幕交易罪一般是发生于证券二级市场而非一级市场，所以发生于一级交易市场的内幕交易行为，不应认定为内幕交易罪，仅做民事或行政处罚即可。但是，如前文所述，从新《证券法》与《刑法修正案（十一）》相关内容来看，不仅将内幕信息知情人的范围扩大，还进一步明确和扩大了内幕信息的范围，对于内幕交易罪的解释适用存在扩大趋势。所以，不能仅以一级市场还是二级市场判断是否构成内幕交易，在合理的实质解释基础上，即使在一级交易市场也有入罪空间，原因在于：

第一，一级市场与二级市场并非绝缘，而是有机结合，具有互通性。散户满足一定条件可以向一级市场投资，而即使一级市场中的非流通股比如国家股、社会法人股也都存在减持的情况，资本也会从一级市场向二级市场流动，过程中的内幕交易风险当然存在。第二，不能以侵害股民范围作为定性依据。二级市场内幕交易波及范围较广，若发生内幕交易可能引发更广泛的资本暴雷。但是，一级市场由于违规交易产生的资本震动也会影响到二级市场，所以判断的重点不是多少股民利益受损，而是该罪保护的法益是证券交易市场的交易秩序。第三，不能以是否有价格协商机制作为定罪标准。有观点称，一级市场的交易价格，并没有固定的量化标准，也没有公开的竞价机制，基于双方的平等协商来确定。只要双方是基于平等、自愿的原则进行交易，就没有损害证券市场秩序。但事实上，往往是掌握内幕信息的发行人或者承销商通过预测股票发行后的预期收益来左右一级市场交易价格，可以说只要存在内幕信息与利益的交换，不论是一级市场还是二级市场，就有可能损害证券市场秩序。所以，并不存在以价格的量化标准进行辩护的空间。第四，不可进行过于实质化的限缩解释。内幕交易罪的规范内容与相关的司法解释都没有明确说明内幕交易一定只能适用于二级证券交易市场，刻意的限缩解释并不利于保护证券交易市场秩序。

３．　诱骗、虚假交易行为的前置违法性法源追索

在新《证券法》与《刑法修正案（十一）》中有关诱骗与虚假交易行为的规定也是行刑法域衔接的重点，同时也成为证券犯罪从业禁止适用与否的争议点。有观点认为新《证券法》中部分条款没有明示行政处罚的量化标准，导致证券犯罪违法性来源受到质疑，犯罪定性缺乏正当性。比如在证券犯罪中，刑法第１８１条诱骗投资者买卖证券、期货合约罪对具体行为有明确规定，即故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。但是，新《证券法》仅对“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”中涉及的行政违规行为应受处罚做了明确规定，并未对“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”行政违法性在前置法中予以明确。此外，更是将原《证券法》第２００条中“证券交易所、证券公司等中介机构工作人员故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者损毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为”的处罚条款予以删除。所以，有论者称前置法中没有规定与《刑法》第１８１条相对应，导致作为证券犯罪前提的一般违法性法源在行政法中受到限制。

我们知道，对于行政犯的认定需要定性分析加定量分析。在定性分析中行政犯具有两个违法性，即行政违法是刑事违法的前提。所以，对于行政违法性追索应该溯及前置行政法域。但是，对于定量分析而言，虽然存在行政法的量化标准与刑法的量化标准，但是入刑的量化标准只有在刑事立法中才能加以规定。然而在实践中，二者易发生混淆，将非必要的行政法内部的量化标准作为违法性定性分析的一部分，以至因无行政法中的量化标准而否认违法性前提。需要明确的是，对于行政犯而言，是否需明示其应受行政处罚、是否受过行政处罚，除非刑法有明确要求（比如《刑法》第２９０条第三款规定，多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的应受刑事处罚。其中就明确了行政处罚这一先决条件），都不影响犯罪的成立。可以说在行政犯行刑衔接领域，违法性定性评价是二元的，而罪量要素的评价则是一元的。所以，行政犯的前置立法仅在定性上提供违法性法源，至于其在定量上是否明示应受行政处罚，并不影响违法性认定。因此可以说，上述条款只是删除了一个行政处罚条款，但这并不影响行政违法性的认定。因为该条所表达的违法性内涵在新《证券法》其他部分就有体现，比如在第２９条中规定证券公司承销证券要保证信息的真实、准确、完整，否则应承担法律责任。在第１９７条中也同样规定要保证信息披露的真实性，否则也应承担法律责任。而诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中行为的部分违法性都摄涵在上述条文之中，不会因删除某个条文而丧失行政犯的一般违法性前提。

另外，即使行政法规对违法性表达不够明确，相关司法解释也会对此做出补充。最好的例子是：《刑法》第１８０条利用未公开信息交易罪，即指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司等的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。其中“违反规定”究竟是何规定，在原《证券法》中并没有与之对应明示的条款，所以质疑其违法性前提的声音不断。但是，在司法解释中已经对该条中“违反规定”中的“规定”进行了明确解释：２０１９年７月１日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。可见，其违法性已经包含在相关行政立法的应有之意中。

实际上，行政犯前置立法中违法性表述是否详尽仅仅是一个相对的立法现象，不具备实质性，如果刑法采用空白罪状，那么在前置立法中违法性的表述可能会比较详尽；但是如果刑法未采用空白罪状而是采用叙明罪状，那么前置立法中违法性表述可能会呈现盖然性。因此，在适用从业禁止时，应当对证券犯罪的违法性做出理性的分析判断。

对于从业禁止的规范认定，应在明确其法律属性、适用范围的基础上，结合刑事政策的目的价值，才能证成从业禁止入刑的正当性。对于从业禁止的司法适用，应结合证券犯罪的职业化特征明确罪与非罪的界限，才能对从业禁止进行正确的刑法规制。证券犯罪从业禁止从形式面来看由行政命令过渡到刑事处罚，其涉及行政法与刑事法互相衔接的问题；从实质面来看需要构成犯罪且刑罚执行完毕，其又涉及犯罪论与刑罚论的问题。所以，对于证券犯罪从业禁止是否适用，应当依次经过以下评价程序：既要通过证券法获取一般违法性前提，又要该当于犯罪构成具备刑事违法性，同时还要在具体刑种方面具备刑事可罚性，以上三者缺一不可。从目前的规范性文件来看，只有新《证券法》对从业禁止进行了直接的升格处理，同时期的《刑法修正案（十一）》并没有直接针对证券犯罪的从业禁止进行明确的修订，只是对相关证券犯罪的犯罪构成以及刑罚幅度进行了调整。因此，只有在新《证券法》实施的间接影下，与《刑法修正案（十一）》相互衔接，才能得出证券犯罪从业禁止的具体适用路径：第一，罚款与罚金刑不断升级，可以反映出相关犯罪的社会危害性和再犯可能性，应当将罚金刑作为证券犯罪从业禁止适用的刑种之一；第二，根据证券违规与证券犯罪构成的修改内容，明确中立职业帮助行为、内幕交易行为以及诱骗、虚假交易行为的违法性的判定路径，才能为从业禁止的适用提供必要前提。