随着金融全球化、信息数字化、交易电子化时代的来临与我国证券、期货市场不断发展，行为人操纵证券、期货市场的手段也不断翻新，越来越智能化、专业化、复杂化，信息型操纵、虚假申报操纵等新型市场操纵行为呈增长态势。不仅加大了实务办案中的调查取证难度，也给认定操纵证券、期货市场犯罪带来压力，如何准确认定几类新型行为的性质成为司法实践中备受关注的问题。我们结合部分案例及过往的办案经验，参考最高法、最高检于２０１９年发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《操纵解释》”），重点对虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵三类行为的入罪认定进行简要分析，供大家交流讨论。

虚假申报操纵是当前短线操纵的常见手段，指行为人不以成交为目的，频繁申报后撤单或者大额申报后撤单，误导其他投资者作出投资决策，影响证券交易价格或交易量，并进行与申报相反的交易或谋取相关利益。此种操纵是随着电子交易系统的广泛使用而普遍发展起来的，行为人通过高频交易，可以在同一交易日内、同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，在极短时间连续、交替进行多次（三次以上）申报和撤销申报。而高频交易行为还包括塞单、趋势引发、试单等多种破坏市场管理秩序的行为类型，对这些行为的规制有待司法实践或司法解释的进一步明确。

２０１５年１１月３日，美国联邦法院裁定高频交易员米歇尔·科斯夏商品交易欺诈以及幌骗罪名成立，这是美国也是全球针对这种违法交易行为的首宗刑事起诉。我国首例虚假申报操纵案于２０２０年由上海市第一中级人民法院作出一审判决：２０１２年５月至２０１３年１月间，唐某博伙同唐某子、唐某琦使用本人及其控制的数十个他人证券账户，不以成交为目的，采取频繁申报后撤单或者大额申报后撤单的方式，诱导其他证券投资者进行与虚假申报方向相同的交易，从而影响三只股票的交易价格和交易量，随后进行与申报相反的交易获利，违法所得金额共计２５８１万余元。上海市一中院综合全案事实、情节，以操纵证券市场罪判处被告人唐某博有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币２４５０万元；被告人唐某子有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币１５０万元；被告人唐某琦有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币１０万元。操纵证券市场违法所得２５８１万余元予以追缴。被告人未上诉，判决已生效。

对于虚假申报操纵的刑事认定，有以下两个方面需重点把握：

首先，认定“不以成交为目的”，应考虑如下三个要素：第一，撤单速度或频繁度，可以统计账户组从买入申报到撤销委托的间隔时间，同时结合证券品种的交易活跃程度和市场行情走势判断。第二，堆单行为的异常性，若行为人明知委托申报不可能成交，仍继续以当前价位或涨停价位大量申报买卖，即形成堆单；其目的在于提前锁定股价，误导其他投资者对股票走势的判断，为进行反向交易牟利创造条件。第三，申报价格和数量的异常性，比如行为人为了避免买入委托成交，故意以略低于市场成交价的价格申报，［１］明显不同于普通投资者真实的买入需求。

其次，应准确区分虚假申报操纵犯罪和合法的报撤单交易行为的界限。单纯的频繁撤回申报本身是合法的，因此，《操纵解释》对频繁撤单设置了较高的入罪比例，即当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上的，才构成“情节严重”。同时，为避免不活跃合约中少量操纵即达到相关占比而入刑，解释还增加规定了证券撤回申报额和占用期货保证金数额的规定。由此，虚假申报操纵的入罪标准由过去的单一比例调整为“比例加数额”标准。最高检在唐某博等人操纵证券市场案的指导意见中明确指出，实务中要着重审查判断行为人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析行为人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，从而综合判断行为性质。

蛊惑交易操纵是指行为人利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易。行为人利用的信息是否属于“虚假或者不确定的重大信息”是刑事认定的重点，“虚假”强调信息的真实性要求；“不确定”则强调信息的准确性和完整性要求；而对于“重大信息”的认定，可以参考《证券法》第８０条和第８１条关于重大事件的规定，同时还包括能对一般投资者的投资决策产生重大影响的相关国家政策、行业信息等。证券市场中重大未公开信息的经济价值，在于其能有效地揭示证券价格与内在价值之间的价差。因此蛊惑操纵行为人利用的“信息”必须足以对证券市场价格或交易量造成明显影响，同时借助广大普通投资者非理性、易受操控性等金融行为心理，使其信以为真做出错误投资决策，从而影响证券交易价格或交易量以牟利。

此外，要注意区分《刑法》第１８１条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和蛊惑交易操纵犯罪的法律边界：

其一，１８１条规定的行为侵害的法益是证券、期货市场的信息秩序，因此“扰乱秩序”是该罪的构成要件，而行为人是否实施交易行为、是否获取交易利润并非入罪条件；但蛊惑交易操纵必须有交易的客观行为，［２］２０２０年最高检联合证监会发布１２起证券违法犯罪典型案例，在滕某雄、林某山编造并传播证券交易虚假信息案的指导意见中提到：刑法规定的多个证券期货犯罪罪名与证券交易信息有关，但具体构成要件有所不同。编造并传播证券交易虚假信息和蛊惑交易操纵客观上均实施了编造、传播虚假信息的行为，且足以造成证券价格的异常波动，但构成操纵证券市场犯罪还要求行为人利用证券交易价格波动进行相关交易或谋取相关利益，且刑罚更重。

其二，蛊惑操纵者必须具有操纵证券市场的主观故意，但编造并传播证券、期货交易虚假信息罪只需具有谋取不正当利益的目的。对于不能证明行为人有操纵证券市场故意及从中谋取相关利益，但其编造并传播证券交易虚假信息行为扰乱证券市场秩序，造成严重后果的，可以以编造并传播证券交易虚假信息罪追究刑事责任。

其三，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪明确将信息属性限定为“虚假性”，而蛊惑交易的信息属性包括虚假性和不确定性。

实践中，若行为人以编造并传播虚假信息的手段，引起证券市场的波动，来实现操纵证券、期货市场并从中牟利的目的，实际上属于牵连犯，根据“从一重罪处断”的原则，对行为人以操纵证券市场罪定罪处罚。

“抢帽子”交易，指行为人对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或相关期货交易。相比之下，欧盟《内幕交易和市场操纵指令》对“抢帽子”交易的具体表现描述更为精准，可概述为：事先建构特定交易仓位，通过传统或电子媒体针对已建仓的证券发布投资咨询意见，且未通过正当或有效方式向市场披露利益冲突，同时实施了相关证券交易行为并谋取利益，导致相关证券交易品种的市场供求关系发生变化，最终通过平仓而获利。因此，其违法性本质在于，通过未披露利益冲突的投资意见诱使投资者按照行为人的预期进行资本配置，至于投资咨询意见是否具有虚假性或误导性并不影响违法性的认定。同时，由于影响市场行情因素的复杂性，也不要求“公开荐股”的信息与市场股价波动之间具有唯一因果关系。

随着互联网尤其是自媒体的快速发展，“抢帽子”交易操纵的涉案主体既有持牌机构和分析师，也有网络工作室、网络大Ｖ、博主等非持牌机构及一般公民，他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布及影响力优势，同样会对证券市场管理秩序造成严重破坏。因此，《操纵解释》首次将“抢帽子”交易从特殊主体扩展至一般主体。如前所述，“抢帽子”交易中的行为人与证券市场其他参与者之间存在着利益冲突。对于证券机构及其从业人员来说，杜绝利益冲突的义务源于其与客户之间的代理关系、与投资者之间的信赖关系。然而，对于非持牌机构及一般公民来说，行为人与其他市场参与主体的客观利益冲突并非源于法律关系、主体身份，而是源于其发布的信息内容与实施交易的内容，［３］属于相对间接的利益冲突。在最高检指导案例朱某操纵证券市场案中，朱某作为证券经纪人，先后多次在其受邀担任财经频道节目特邀嘉宾之前，使用实际控制的证券账户事先买入多只股票，并于当日或次日在上述电视节目中，对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，于节目首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取利益。２０１７年７月２８日，上海市第一中级法院以操纵证券市场罪判处被告人朱某有期徒刑十一个月，没收其违法所得，并处罚金人民币７６万元。

因此，在涉及非持牌机构及一般公民实施“抢帽子”交易操纵的认定问题上，应持相对慎重的态度，着重关注以下要素：

第一，行为人的市场影响力：其品牌效应越强，信息内容认可度越高，信息传播范围越大，对投资者决策的控制水平就越高，越有可能通过操纵获利。

第二，行为人个人持股信息的披露情况：若其全面且充分披露了交易情况、持股及变动情况，可在一定程度上免除与其他投资者的利益冲突，反之则更有可能利用信息不对称谋取不法利益。

第三，行为人是否进行了反向交易：［４］“抢帽子”交易操纵的流程一般为事先建仓、预先买入、公开推介、事后平仓，如果行为人的交易方向与其所作评价方向相反，且在其他投资者进场之前抢先了结获利，足以表明其获取的交易利润是以其他投资者损失为代价。