【作者】王艺璇，北京大学法学院2020级电子商务法方向硕士研究生。

摘要：平安银行未向风险承受能力较低的客户推介、销售合适的金融理财产品，违反了商业银行代销理财产品时应当履行的适当性义务。但各审法院在认定银行违反适当性义务之余，均以客户未履行必要的注意义务、未及时赎回产品为由，适用过失相抵规则以减轻银行责任。尽管《九民纪要》规定，金融机构违反了适当性义务，所有的投资损失均应由金融机构承担，但这一规定并不合理，多数法院在实践中并未遵守。研究发现，应该适用过失相抵规则：由金融机构承担大部分责任，消费者为缺乏必要的注意而分担小部分损失。这样做既保护了消费者，又防范了道德风险，有利于培养理性投资意识。

 

关键词：适当性义务 损失赔偿 过失相抵 消费者保护 道德风险

 引言

2020年12月，平安银行大连分行（以下简称“平安银行”）与其客户孙某之间因投资基金巨亏而产生的民事纠纷落下帷幕。因违反商业银行的适当性义务，辽宁省大连市中级人民法院的重审判决平安银行赔偿孙某80%的投资损失，改变了一二审法院要求平安银行仅承担首次要求赎回时投资损失30%的判决。法院前后态度差异如此巨大，且与《九民纪要》中“全赔”规则相异，其中原因值得探讨。损失承担的比例问题，可以引申出适当性义务案件中金融机构与消费者过失相抵的问题。由于过失相抵规则在此类案件中大量适用，理清本案的争点与问题，对完善适当性义务的审判实践，具有一定的参考价值。同时目前学理讨论多着眼于如何保护金融消费者，甚少关注消费者注意义务的问题，忽略过度保护的负面影响。对此倾向确有纠偏之必要。

本文将首先梳理相关案情和法院裁判，对法院前后的系列判决进行分析，厘清法院的裁判思路及理由，并从中提炼出案件的争议焦点。最后对本案中体现的，商业银行违反适当性义务与消费者过错同时存在的情况下，如何对损害赔偿进行过失相抵的问题进行探讨。

一、案情介绍与判决述评

（一）案情简介

本案原告孙某是平安银行的客户，自2014年起一直在该行购买金融理财产品。证据显示，2014年孙某初次购买理财产品时，平安银行曾为孙某进行风险测评，评估显示孙某为“平衡型”投资者。此后，孙某一直通过平安银行购买风险评级较低的理财产品。

2015年6月10日，在未对孙某的风险承受能力进行重新评估的情况下，孙某在理财经理的推介下，通过平安银行购买了三只股票型公募基金，这三只基金的内部风险评级均为高风险，孙某共投入900万元。

孙某购入基金后不久即遭遇“股灾”，股市暴跌，基金亏损。6月16日孙某要求银行助其赎回基金，但此时孙某在理财经理继续持有的意见下并未赎回。6月28日，孙某再次至银行要求赎回全部理财产品，最终三只基金赎回后的回款金额仅剩余634.24万元，亏损达260万余元。[1]

孙某认为其损失是由银行未妥当履行适当性义务造成的，因而于2017年诉至辽宁省大连市中山区法院要求平安银行赔偿其全部投资损失及利息。本案一审法院判决：银行承担孙某购买理财产品之日（2015年6月10日）至首次要求赎回（2015年6月16日）之日投资损失的30%；2015年6月16日至6月28日的损失由孙某自行承担。二审辽宁省大连市中级人民法院维持一审判决。其后孙某向辽宁省高院申请再审，省高院裁定发回大连市中院重审，此次大连市中院完全转变态度，认为银行应对孙某的损失承担主要责任，要求银行赔偿孙某全部投资损失及利息的80%。

该案从一审到再审判决，法院前后态度的转变不可谓不巨大。接下来本文就对法院的裁判思路及理由进行具体分析。

（二）裁判梳理与争点分析[2]

1.各级法院判决梳理。2017年孙某向大连市中山区人民法院起诉，一审法院认为，首先在银行方面，根据中国银行保险监督管理委员会《商业银行理财业务监督管理办法》的规定，商业银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的投资经验、财务状况等，分析其风险承受能力及推介合适产品的义务。[3]本案孙某属于风险承受能力较低的投资者，案涉理财产品显然不适宜孙某，平安银行的行为不符合银保监会的规定。其次，在孙某方面，法院认为虽然银行提供金融服务的行为存在违规之处，但孙某身为完全民事行为能力人，对自身的行为具有完全的认知和判断能力，购买理财产品时会提示产品风险，因此孙某应当清楚案涉理财产品的风险。此外，通过银行赎回不是孙某赎回理财产品的唯一途径，银行工作人员提出的继续持有只是投资建议，与孙某最终没有出售理财产品没有必然的因果关系。故此，一审法院认为，孙某购买、持有这三只基金，都是在知悉案涉理财产品风险情况下的自主决定。虽然在推介产品时银行的行为有瑕疵，但与孙某的财产损失之间并无直接因果关系，平安银行的行为没有过错。

然而，一审判决中自相矛盾的是，尽管得出了银行无过错的结论，其后却依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（过错责任原则）、第二十六条（过失相抵）的规定，要求银行对孙某首次要求赎回基金前（2015年6月10日至6月16日）的投资损失承担30%的赔偿责任。根据侵权责任法的一般法理，在一般侵权行为中遵循过错责任的归责原则。若平安银行在提供金融服务的过程中并无过错，何来侵权责任一说？

或许正是一审判决中的这一矛盾，使得二审大连市中级人民法院改变了“平安银行没有过错”的说法。二审于2019年1月审理终结，二审法院认为，平安银行作为推介机构，没有对孙某进行书面风险评估和风险提示，未完全履行告知义务，在孙某申购基金的过程中存在过错，应承担相应责任。此外，二审法院认同孙某身为完全民事行为能力人，在购买案涉产品的过程中也有过错的观点。最终，二审法院维持了一审判决，认为平安银行的推介销售行为确有过错，但孙某身为被侵权人对投资损失的发生亦有过错，根据过失相抵的规则在平安银行与孙某之间分担投资损失。

接下来看再审判决。再审判决与一二审认定的事实一致，但其态度却与一二审态度几乎相反。

孙某向辽宁省高级法院申请再审，辽宁省高院发回大连市中院重审，大连市中院于2020年12月审理终结。此次大连市中院认为，银行的行为违反了适当性义务，致使孙某购买了不适宜其投资的的理财产品；孙某发现亏损要求赎回时，理财经理亦未继续及时告知风险。平安银行对孙某购买理财产品并出现亏损存在重大过错，对投资损失应当承担主要责任。此外，在受害人方面，再审判决延续一二审的观点，孙某轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品作全面了解，在发现亏损后未及时赎回止损，对本案的损失亦存在过错，应当承担次要责任。

最后，再审判决亦是以《侵权责任法》第六条、第二十六条为依据，要求平安银行对其不适当推介行为承担侵权责任；因孙某自身存在过失，从公平原则出发，适用过失相抵的规则，平安银行对投资损失承担80%的赔偿责任，孙某分担剩余的20%。

2.判决结果评析与争点分析。通过以上梳理可见，各审法院的审判思路总体是一致的，案件的法律事实基本无可议之处。商业银行销售金融理财产品之时，应当履行适当性义务。平安银行向风险承受能力较低的孙某推介销售了风险程度较高的股票型基金，又无充分证据证明根据孙某既往的投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的不履行并未影响孙某自主决定。法院最终判决认为，银行未妥当履行适当性义务，应当承担赔偿责任。但孙某作为受害人自身亦有过错，应适用过失相抵规则分担损失。只是最后在责任分担上，一二审法院认为应由消费者自身承担主要责任，而再审判决认为应由银行承担主要责任。

本文认为，再审判决态度的转变，或许与2019年末最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）有密切关系。《九民纪要》第72条至78条系统规定了金融消费中卖方机构应当承担的适当性义务、举证责任、免责事由和损失赔偿等内容。这些规定，提高了法院对涉适当性义务的财产纠纷案件的认识。

在责任分担上，一二审法院认为孙某自身过失是投资损失的主要原因。但《九民纪要》强调保护金融消费者合法权益，在涉及高风险投资活动的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。在推介、销售（提供）高风险等级金融产品（服务）领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。[4]平安银行未恰当履行适当性义务，孙某无法充分了解案涉基金的风险状况，银行没有为孙某搭建自主决策的交易基础，不应由孙某单独承受由此产生的风险。因此，再审判决认为，平安银行没有完全履行适当性义务是孙某投资损失的主要原因，应当承担更多的赔偿责任。显然，再审的判决结果更符合《九民纪要》中 “保护金融消费者合法权益”的精神。

但近一步对比《九民纪要》与再审判决会发现，《九民纪要》中规定的损失赔偿数额为消费者所受的实际损失，即损失的本金和利息。[5]消费者购买了不适合的产品后，所有的投资损失均应由金融机构承担，不存在过失相抵的空间。由金融机构赔偿全部损失明显与该案一审至再审的判决理念与结果存在出入。即便再审判决于《九民纪要》发布之后，仍未依照会议纪要的观点作出“全赔”的判决，而是认为孙某对投资损失亦存在过错，要求其自行承担部分损失。同时，我国《证券法》中也规定了适当性义务相关的内容，在违反适当性义务导致投资者损失时，《证券法》的表述是由证券公司承担“相应的赔偿责任”。[6]此处“相应的责任”如何理解，是因果关系判断下相应的责任，还是就依《九民纪要》所言赔偿消费者所受的实际损失。其中的解释与取舍，值得探讨与斟酌。

此外，笔者对《九民纪要》发布后，适当性义务案件的司法实践情况进行了调查。在北大法宝数据库和中国裁判文书网中，以“适当性义务”为关键词，以《九民纪要》发布日（2019年11月15日）至2021年4月13日为时间范围，检索卖方机构违反适当性义务的案件。对检索结果进行人工审阅与筛选后，最终获得了34个有效案例。其中，法院最终判决卖方机构与消费者共同分担损失的案件多达22例，几乎是卖方全赔案件的2倍。

此时不禁引人思考，本案三次审判都提到了孙某作为被侵权人自身过错的问题。被侵权人过错在责任归结上表现为过失相抵。但《九民纪要》并未提及适当性义务案件中“过失相抵”的问题，《证券法》作为效力更高的裁判依据，也没有清晰明确的规定，“相应的赔偿责任”如何理解仍存在讨论的空间。那么，金融消费活动中，在适当性义务之下，是否存在“消费者过错”？若确实存在，适当性义务不履行与“过错”如何“相抵”？笔者认为，这些正是本案的审理关键，是分析本案判决结果是否允当的关键所在。如此，我们先应明确，法院认为消费者孙某有何过错。

3.法院对消费者过错的认定：未履行注意义务。法院以过失相抵规则减轻银行责任。在侵权责任法中，过失相抵是确定损害赔偿责任大小的规则。即当受害人对同一损害的发生或者扩大具有过错时，相应地减轻赔偿义务人的损害赔偿责任。[7]适用该规则，前提是加害人实施侵权行为造成了损害，同时受害人对同一损害结果的发生或扩大亦有过错。

总体来看，法院认定孙某存在过错的事由整体是一致的，可归纳为两点：第一，没有采取合理必要的注意，未全面了解案涉理财产品，轻信银行推介，导致购买了与自身风险承受能力不匹配的产品；第二，在发现投资亏损后没有及时赎回理财产品，导致投资损失进一步扩大。这两点实质上都是消费者在投资活动中 “注意义务”的体现。前者是购买产品时的审慎注意要求，后者是持有产品时保有合理的关注与谨慎。相当数量的法院判决认为，在投资活动中，消费者应当在投资活动中保有必要的注意。具体可表现为了解自身的财务状况、投资能力及风险承受能力，了解投资活动的特点、所投资的产品的情况，依照自身状况进行合理投资。[8]

但对消费者注意义务的要求似乎与适当性义务有所背离。适当性义务的主体是卖方机构，其理念是因投资活动中信息不对称，继而由金融机构依其专业知识替消费者筛选适合的产品。不具备投资知识的普通消费者无能力自主作出决定，因而信赖专业的金融机构。也正是因为适当性义务的理念在于将判断投资交易是否适合顾客的责任赋予给金融机构，有不少学者认为，在金融机构违反适当性义务时，把一部分责任转嫁给顾客是不适当的，不应当追究顾客的“过失”进行过失相抵。[9]也有学界和实务界观点认为，为了充分保护金融消费者，强化金融机构责任，应当排除过失相抵的适用。[10]还有学者提出区分判断的观点，对于具备投资知识和经验的消费者应当承担更多的注意义务，而对于不具备认知和判断能力的消费者，排除过失相抵规则的适用。[11]

在强调金融机构适当性义务之时，是否还应当对消费者存有注意义务的要求？法官运用过失相抵规则对投资活动中的损失进行分担，显然需要结合投资活动的特点，了解适当性义务的实质，其功能如何、目的何在，进而做出更契合适当性义务初衷的判决。

二、适当性义务的理念与“消费者责任”

（一） 如何理解适当性义务：矫正消费者弱势地位

金融机构的适当性义务，是指金融机构在销售金融产品的过程中，必须履行的了解客户、了解产品，将适当的产品（服务）推荐（提供）给适合的金融消费者，供客户选择接受与否的义务。[12]

从历史维度上看，适当性义务发源于20世纪30年代的美国，其后逐渐发发展为投资银行在向顾客推销证券时应当遵守的行业行为规范。[13]目前，适当性义务的相关规则已从证券业拓展到其他金融业态，并为世界各国（地区）的金融法律体系吸收，成为一项全球性的规则。[14]

从美国的适当性规则来看，适当性义务最初是为了规制经纪商（broker）对缺乏经验的零售投资者的欺诈性销售行为。经纪商以模糊的语言推销证券，引导客户形成有利的预期，在信息不充分的情况下，诱使客户当即作出决策。[15]在投资活动中，金融理财产品多样且结构复杂，普通个人投资者难以充分理解投资活动的性质与风险，从纷繁复杂的产品中甄别出适合自己（自己需要）的产品，买卖双方处于信息不对称状态。[16]因而金融市场中逐渐衍生出一系列规则和制度，去消弭该信息不对称。在适当性义务产生之前，金融市场的信息均衡制度经历了较为复杂的发展历程，例如监管者曾介入限制各类欺诈行为并管制附和合同，后来又要求交易中卖方负担重要信息的告知或披露义务。然而这些措施效果欠佳，适当性义务就是在此背景下得到了各国立法者与监管者的关注。[17]适当性义务不只是要求卖方告知重要的信息，买方缺乏的是信息处理能力，所以更重要的是卖方向买方提供专业的、经处理的投资意见，其最终目的是缓解投资交易中天然的信息不对称状态，矫正消费者在交易能力上的弱势地位，尽可能使消费者与金融机构处于平等地位，从而实现实质的意思自治与交易公平。

（二）卖者未尽责是否等于买者无需自负？

从适当性义务的理念和功能来看，其主要是通过给金融机构增加义务和民事责任，倾斜保护消费者的制度，目的是矫正交易双方的力量差距，更好实现意思自治与交易公平。

适当性义务是对金融机构的要求，那消费者在投资活动中是否就不负有任何义务要求呢？显然不应该是这样。即便消费者不具有对金融产品风险的识别与判断能力，但在参与投资活动时，也应当确立必要的风险意识，在了解自我风险承受能力的基础上主动学习金融市场的“游戏规则”。具体而言，金融机构有义务向消费者提供与其风险承受能力相适应的产品，那么消费者当然有义务了解自身的风险承受能力及投资意愿，了解金融机构所推荐产品的风险等级，确认自己最终购买的产品风险程度如何，是否与自身的风险承受能力和投资意愿匹配。普通消费者不具有风险情况的识别判断能力，因而适当性义务并不要求消费者判断，但要求消费者了解金融机构专业判断后的结果，事先认真审查商品，阅读其条款和条件，确认所购买产品的风险等级，这并不苛刻，这也是身为消费者应有之义务。适当性义务希望达致消费者与金融产品“风险匹配”的状态，但不匹配状态之成就，显然非金融机构一方所致。金融机构未向消费者推荐、销售适当的产品，消费者在购买的过程中也未注意确认产品的性质与风险，最终导致消费者购买了不适当的产品。固然适当性义务是对金融机构的义务要求，不包含消费者义务的内涵，但 “风险匹配”的状态也并非金融机构一方的努力即可达成，消费者也需要确实参与，有义务了解潜在的投资对象。

《九民纪要》没有提及消费者注意义务的内容，但这一理念在我国其他规范文件中有所体现。例如《商业银行金融创新指引》第45条：“……增强公众对金融创新的了解和对买者自负原则的认识，增强公众对现代金融知识的理解，不断提高公众的风险防范意识和风险承受能力。”以及央行、银保监会、证监会、国家外汇管理局于2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，其中提到要“不断提高投资者金融知识水平和风险意识，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付”。虽然这些文件都没有明文规定“消费者应当履行必要的注意义务”，但都体现了金融消费者在从事投资活动中应当具有基础的金融知识和风险意识，可以作为消费者在购买理财产品时应保有注意义务的佐证。

消费者注意义务是消费者“买者自负”原则的体现。[18]金融消费中信息不对称状态，以及交易双方力量悬殊，使得消费者与金融机构之间的公平交易很难实现，因此法律有必要援用法律给予消费者倾斜保护——赋予金融机构适当性义务。[19]但要求“卖者尽责”并不等于“买者无需自负”，基于金融消费活动的特性应当要求金融机构履行适当性义务，但消费者的注意义务不应免除，因“风险不匹配”而造成的投资损失，不应由金融机构一方承担。

因此，对应至本案，法官在《九民纪要》的规定之外创造规则，利用过失相抵规则让消费者为自己的行为“部分买单”，是相较于《九民纪要》“全赔”规则更为“深思熟虑”的做法。尽管法院判决说理并不细致充分，对损失分担所采取的比例也有待讨论，但其中所体现的要求消费者“采取必要的注意”的理念，是值得肯定的。

（三） 过失相抵为何遇阻？

在适当性义务案件的损失赔偿上适用过失相抵规则也并非毫无问题。笔者分析或存在以下几方面原因。

首先在法律规定方面，《九民纪要》确立了“全赔”规则，排除了过失相抵的适用，《证券法》只留下了“承担相应责任”的模糊规定。因此，在适当性义务案件中法官若想适用过失相抵并无可直接援引的规范依据。而如此的立法状况或许与理论发展现状也有一定关联。从金融消费活动在中国的发展来看，在“适当性义务”还未兴盛之时，审判实践多遵循“买者自负”原则，如早在2009年的“林将吟与渣打银行（中国）有限公司委托理财合同纠纷”一案。[20]“投资活动有风险，消费者更应谨慎”，多为法院要求消费者自担损失的理由。由于金融消费活动的特殊性，让消费者自担全部损失显违情理，于是学界开始对“买者自负”原则进行了充分的讨论与检视，[21]金融机构的“适当性义务”开始广泛进入理论与实践的视野。然而发展至今日，至少从《九民纪要》的行文来看，我们或许有过分强调金融机构的“适当性义务”，而忽视消费者义务与责任的倾向。[22]学理讨论上对消费者的注意义务未达成明确共识，相应法律规则的缺失也就不难理解了。

其次，适当性义务下缺乏过失相抵的规则，但法官在规定之外“创造”规则。然而遗憾的是，尽管法官们的心中隐约存在着“消费者注意义务”的身影，但目前法官的说理都略显粗糙，未对过失相抵的适用留下坚实的论证。

立法规定不明确，司法论证不充分坚实，加之适当性义务本是对金融机构而非消费者的要求，消费者的义务要求又似乎有违保护弱势消费者的理念，过失相抵在适当性义务案件中的适用难免会遇到阻碍。

行文至此，笔者想对“反对过失相抵”的观点予以适当回应，同时帮助法官充实其论证。首先，适当性义务的法理确实是将判断产品是否适当的责任分配给金融机构，但对消费者注意义务的要求是适当性义务之外的意涵。消费者的注意义务，是在任何消费活动中都应当存在的，其注意内容与判断产品是否适合自己有所不同，即便消费者不具有判断产品风险等级的能力，也不应对自己所购买的产品一无所知。

其次，法院认为消费者未及时赎回不适当的产品是一过错，[23]有学者认为投资活动中的盈亏波动属于客观情况，未来的涨跌是难以判断的，或赎回或持有都是消费者正常的投资选择，因而将继续持有产品视为一种过错是不合理的。[24]笔者认为，此番观点确有其合理性，但应以消费者购买了适当的产品为前提。综合法官前后的说理来看，更清晰地说，所谓“消费者过错”应是指在持有理财产品的过程中也保有一定的注意，关注所购买产品的基本情况。不过依笔者之见，法院未直接点明的是，在持有产品时金融机构也仍负有适当性义务，因适当性义务的存在，购买后金融机构应当及时纠正“不匹配之状态”，向消费者告知说明风险。[25]不局限于购买产品之时，在持有产品的过程中卖方机构仍负有适当性义务，买方也应保持注意义务。由此观之，本案再审法官并不区分购买、首次要求赎回等阶段，而是依总体判断的思路，以20%、80%的比例在买卖双方间对“风险不匹配”的结果分担责任，颇有一定道理。

最后，针对“为了强化金融机构责任、充分保护消费者权益而排除过失相抵”的观点，笔者认为该观点并不能作为消费者不存在注意义务的证据，甚至其潜在之意是消费者也应保有必要的注意谨慎，只是为了强化消费者保护而使金融机构负担全部责任，司法实践中也有判决可资借鉴。[26]在此语境下，是否让消费者也负担一定责任，是政策选择问题，但消费者应保有必要的审慎注意义务是不言自明的。

三、利益平衡下的过失相抵

依前文论述，在高风险金融消费活动中，因消费者处于交易能力上的弱势地位，金融机构负有适当性义务，消费者也负有必要的注意义务。金融机构未履行适当性义务之时，是买卖双方的行为共同造就了不匹配的结果，致使消费者产生投资损失。但是否需要消费者分担部分损失，以及若消费者需要自负其责，分担的比例如何，这是涉及价值判断与政策选择的问题，为了更好发挥适当性义务相关制度的功能，需要我们综合各方利益进行平衡考虑。

本文认为，在金融机构未履行适当性义务之下，应当适用过失相抵制度在买卖双方间分担损失，并且让金融机构承担更多责任。其用意在于，保护消费者的同时，让消费者分担损失从而培养谨慎注意的心态与风险意识，从而促进建立更理性成熟、自由竞争的投资市场。

首先，适当性义务包含强调金融机构责任的内涵。让金融机构承担大部分的投资损失可以实现消费者保护的目标。正如本案再审判决，平安银行承担80%的投资损失，实质上对资金实力雄厚的商业银行等金融机构而言，80%还是全赔，这其中的差异并不太大，要求银行承担80%的责任也能实现惩戒与规范经营的目标。

其次，若采取金融机构赔偿全部损失的方案，还极易诱发道德风险（moral hazard）。道德风险是20世纪由西方经济学家提出的一个经济哲学范畴，它是指“从事经济活动的人，在对其行为后果不必全部承担时，因追求自身利益最大化而做出损害他人利益的行为”。在现代经济学中道德风险常与保险制度共生，美国经济学家Arrow曾给出定义：“道德风险就是个体行为由于受到保险的保障而发生变化的倾向。”[27]在保险中，投保金额越高的投保人，越有可能倾向疏于防范风险。[28]

道德风险在金融领域同样存在。金融的不稳定以及其系统性风险高昂的经济成本，使得政府建立了各种金融安全保障机制，以稳定市场，保护金融消费者的权益。此时出于对政府所采取的保障机制的预期，金融消费者可能并不关心金融活动的风险与安全性，从而导致较高的道德风险。[29]具体到适当性义务案件的赔偿中，若只要金融机构违反适当性义务，消费者理论上就可以获得全部投资损失的赔偿，消费者未来参与投资活动时会更加怠于学习投资理财知识，疏于了解自身所购买的产品，只因他们无需为自己随意冲动的消费行为负责。如此之下，当下中国投资市场中消费者本就薄弱的风险意识与投资理性更难培养建立。同时，金融领域的道德风险还体现在，不完备的制度使得投资活动的主体存在积极性钻制度的空子。[30]例如，“全赔”规则的兜底效果使得存在投机心理的消费者有动力购买远高于自身风险承受能力的产品，这显然与适当性义务中“风险匹配”的要求不符。

再次，过度的金融消费者保护还可能引发逆向选择问题。逆向选择是指在信息不对称时，信息优势方所做出于己有利，对对方不利的行为的倾向。具体至适当性义务领域，基于“全赔”规则所提供的保护，金融消费者可能会放松对金融机构、金融产品的考察与评判，即产生道德风险。此时一些质量较差、违规经营的金融机构就有机会利用金融保护制度引致的道德风险，依靠更加诱人的营销策略来吸引消费者，争夺市场份额。如此，市场中规范经营、信用程度较好的优质金融机构的市场份额下降，削弱了市场竞争的约束作用，导致整个金融市场的低效，产生金融交易中的“烂柠檬市场”。[31]

伴随着金融保护制度而生的道德风险进一步降低了金融稳定。于是，在机制上如何寻求高度金融稳定与低道德风险的平衡是一大政策挑战。因此，必须处理好二者微妙的平衡关系，既不能因防范道德风险而忽视了社会稳定，又不能因一味强调稳定而不顾道德风险，以致取代了市场竞争与约束的力量。[32]但从我国目前立法与学理讨论来看，都有过分强调保护消费者而忽略潜在道德风险之倾向。我们从一味要求“买者自负”走向买者不承担任何责任，何尝不是从天平的一侧走向另一个极端？良好有序的交易不仅依赖于卖方一方诚信、规范经营，消费者一方必要的义务要求也不应缺失。不论损失分担的比例具体为何，让金融机构为全部的投资损失买单，是不合适的。为了处理好维持金融稳定和防范道德风险的关系，不规范经营、违反适当性义务的的金融机构一定会受到惩罚和处置，在卖方机构一端形成良性规范的秩序。同时也要让金融消费者主动参与进市场中，让他们为自己的选择承担责任，在买方一端培养一批具有风险意识、理性审慎的消费者、投资者，加强市场良性竞争与约束的力量。

总之，基于金融消费的特点我们需要加强消费者保护，以矫正买卖双方的力量差距，同时我们也应注意坚守适度保护的原则。[33]如前文所言，对消费者的倾斜保护并非金融监管立法的根本目的，最终导向是为了实现交易双方的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神，确保市场自由竞争机制的顺畅运行。一个成熟强大的金融市场需要具备对消费者周全的保护，但周全保护不等于不承担风险与责任，应明确保护的合理界限与尺度，注意义务缺失的个人应自负其责。关于损失分担的比例，本文认为本案再审判决所采取的“消费者自负20%”，就是一个不错的选择，至于是否存在其他选择，可待未来探讨。

四、结语

在适当性义务案件中，金融机构不履行适当性义务致使金融产品与消费者“不匹配”。但风险不匹配的结果非由金融机构一方造成，金融消费者未履行必要的注意义务，不适当投资的损失应由双方共同分担。

然而，我国目前法律并未规定适当性义务下投资损失的分担规则，而且《证券法》与《九民纪要》在损害赔偿上的规定并不一致。如此之下，法官在实践中创造出对投资损失进行过失相抵的规则，譬如本案再审判决之做法，金融机构违反适当性义务，消费者亦未采取必要的注意，由金融机构承担80%的投资损失，消费者分担其余20%，其中所体现的思路及理念，颇值得思考借鉴。

本文认为，《九民纪要》中让金融机构赔偿全部本金损失及利息的做法并不合适，既有可能会在过度保护下滋生道德风险和逆向选择问题，亦不利于树立理性投资的风险意识。故此，有必要澄清理念，确立并坚守适度保护金融消费者的原则，切不可在强调保护之时走向另一个极端。让金融机构承担大部分的投资损失，消费者亦对自身不谨慎的行为承担小部分责任，既惩罚了金融机构，保护了消费者，也规范了行业秩序，培养了消费者的理性投资意识，有利于银行理财业务长期发展。

本文只是对违反适当性义务的损失进行分担的一个初步讨论。在买卖双方间具体如何进行过失相抵，双方各自承担多少比例的责任，或者是否有其他解决方案，本文只是提出了一个原则性的思路和建议，更多的内容仍有待进一步的研究拓展。

 注释：

[1] 参见新浪财经：《平安银行理财经理劝顾客别赎回基金导致巨亏 被判承担8成损失》，资料来源：http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2020-12-18/doc-iiznctke7114611.shtml，2021年2月18日访问。

[2] 本部分内容依据本案的二审、再审判决书总结而来：辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终137号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民再156号民事判决书。经笔者在“中国裁判文书网”检索，并未搜索到本案的一审判决书，但一审的判决内容基本已体现在二审判决中，且二审维持一审判决。故本文以二审判决所展现的内容为主要论述依据。本部分相关内容不再一一引注。

[3] 本案二审判决书中，法院在说理部分引用的是“中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二十三条”，但该部门规章在二审程序进行时已经失效，为《商业银行理财业务监督管理办法》取代，结合判决书内容，笔者在此予以修正。

[4] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条“适当性义务”。

[5] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条“损失赔偿数额”。

[6] 参见《中华人民共和国证券法》第88条。

[7] 程啸：《侵权责任法（第三版）》，法律出版社2021年版，第794页。

[8] 参见山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终817号判决书；安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8546号判决书；江苏省常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初6497号判决书；辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终4148号判决书。

[9] 参见王冷然：《适合性原则的理念及其适用范围——以美日两国的适合性原则的发展与变迁为例》，载《法治现代化研究》2017年第2期，第141-154页；王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，载《研究生法学》2020年第3期，1-9页。

[10] 学界观点可参考董新义：《论韩国违反金融适合性原则的民事责任》，载《证券市场导报》2012年第1期，第48页；实务界观点参见辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初9075号判决书。

[11] 参见曹兴权、凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，载《湖北社会科学》2019年第8期，第159-169页。

[12] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条“适当性义务”。

[13] See John H Walsh, A simple code of Ethics: A History of the Moral Purpose Inspiring Federal Regulation of Securities Industry, 29 Hofstra L. REV. 1015(2001).

[14] 参见王锐：《金融机构的适当性义务研究》，法律出版社2017年版，第65、85页。

[15] See Robert H. Mundheim, Professional Responsibilities of Broker – Dealer: The Suitability Doctrine, 14 Duke Law Journal 445 (1965).

[16] 关于金融消费活动特点更详尽的论述，可参见何颖：《论金融消费者保护的立法原则》，载《法学》2010年第2期，第48-55页。

[17] 参见王锐：《论金融机构的适当性义务——基于行为要件的分析》，载《北方法学》，2014年第4期，第47页。

[18] 参见邢会强：《论消费者的责任》，载《北方法学》2013年第5期，第116页。

[19] 参见何颖：《论金融消费者保护的立法原则》，载《法学》2010年第2期，第50页。

[20] 参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第569号判决书。其他同时期类似案件：庞民盛与恒生银行（中国）有限公司南京中山东路支行委托理财合同纠纷、庞星原与华夏银行股份有限公司上海长宁支行委托理财合同纠纷。在这些案例中，法院均坚持契约自由、交易平等的原则，要求投资者自担交易风险，驳回了投资者的诉讼请求。

[21] 参见何颖：《金融交易的适合性原则研究》，载《证券市场导报》2010年第2期，第13-18页；刘燕、楼建波：《银行理财产品中的金融衍生交易法律问题研究——以“KODA血洗大陆富豪”事件为标本》，载《金融服务法律评论》2010年第1期，第50-71页。

[22] 首先，《九民纪要》未提及金融消费者义务相关的内容；其次，在处理“卖者尽责”与“买者自负”的关系上，《九民纪要》认为适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。此种说法较容易产生金融机构未履行适当性义务，消费者就无需自负的解读。

[23] 例如，本案一审至再审法院都认为消费者孙某在发现损失后应当及时赎回产品，其未及时理财产品致使投资损失扩大，具有一定过错。参见辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终137号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民再156号民事判决书。其他案件可参见河南省高级人民法院（2016）豫民再544号民事判决书。

[24] 参见王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，载《研究生法学》2020年第3期，第1-9页。

[25] 这一观点在本案再审判决中有所体现，判决书中说道：“在孙岩丽发现亏损要求赎回时，平安银行的理财经理亦未适时告知风险，而是继续劝解孙岩丽不要赎回，继续持有，导致孙岩丽遭受了更大的经济损失。”更详细的内容可参见辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民再156号判决书。

[26] 参见辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初9075号判决书。法官在确定赔偿数额中说道：“被告未履行适当性义务，具有重大过错……原告疏于自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和问题，本院确定本案不适用过失相抵原则，依法认定被告对原告的本金损失承担全部赔偿责任。”

[27] See Stephen J. Turnovsky, Reviewed Work: Essays in the Theory of Risk-Bearing by Kenneth J. Arrow, Journal of Political Economy, 80(1972).

[28] See Steven Shavell, On Moral Hazard and Insurance, The Quarterly Journal of Economics, 93(4)1979.

[29] 参见参见周小川：《保持金融稳定 防范道德风险》，载《金融研究》2004年第4期，第1-7页。

[30] See Gillian Garcia, Deposit Insurance and Crisis Management, IMF Working Paper, 2000.

[31] 参见孙天琦：《金融消费者保护：市场失灵、政府介入与道德风险的防范》，载《经济社会体制比较》2012年第2期，第203-211页。

[32] 同前注[27]。

[33] 关于对金融消费者进行适度保护的理论，更详尽的内容可参见何颖：《论金融消费者保护的立法原则》，载《法学》2010年第2期，第54-55页。