陈思思 ：福建省光泽县人民法院；    侯文静：上海市第一中级人民法院

基金：最高人民法院２０２０－２０２１年度司法改革专项调研课题《法律适用分歧解决机制下中级法院职能定位研究》（ＳＰＣＪＲ２０２０００２）阶段性成果之一

刑民交叉案件的法律适用问题长期困扰司法实务与法学理论界，实践中不乏将民事案件错误认定为刑事犯罪，或将刑事犯罪错误认定为民事行为的现象，这会对司法公信力造成不良影响。民法与刑法的价值功能不同，当二者交叉时并不是二者功能的叠加，反而容易导致民事、刑事两种法律责任难以区分，罪与非罪界限模糊，使得两种法律都未能发挥出应有的社会效果。

涉合同类案件是刑民交叉案件中所占比重较大的类型，学界对于刑民交叉视野下涉合同类案件的区分裁判也具有不同观点。为探求实践中刑民交叉视野下合同类案件的司法裁判现状及问题，特以合同诈骗罪为研究对象，选取１７９份以涉嫌合同诈骗罪提起公诉但最终判决宣告无罪的案件为样本，通过实证分析方法全面揭示合同领域刑民交叉的司法现状。以期为涉刑民交叉问题的合同类案件提供合法规范的处理路径，达到“以刑促民”或“以民济刑”的综合审判效果，树立整体协调裁判的司法理念。

一、理论界定：刑民交叉的核心概念

对于刑民交叉的概念，理论界尚未形成统一认识，学者们对此概念也观点不一。“临界点说”认为，被广泛使用的“民刑交叉”大致所针对的似乎是案件处于刑事和民事的临界点上，构成犯罪还是民事侵权、违约难以被决断的情形｛１｝。“重合说”认为刑民交叉是犯罪构成事实与民事法律事实相对照后，犯罪事实与民事法律事实是同一事实或不同事实，只是因犯罪构成要素与民事法律事实或者民事法律事实中部分要素发生重合或者全部重合，而使刑民两种法律事实形成牵连或者竞合两种关系｛２｝。“双重评价说”认为刑民交叉就是指“同一事实同时符合刑事法律和民事法律的规定，且刑民规范在法律效果上相异所引起的双重评价”｛３｝。

“临界点说”主张刑民交叉案件需要区分行为属于民事侵权抑或是刑事违法，二者是非此即彼的关系。然而，实践中有部分行为是同时存在民事违法和刑事犯罪的，此观点不能概括刑民交叉的全部内涵，有一定的局限性。“重合说”从刑民交叉案件的范围出发进行定义，将民事法律关系、刑事法律关系拆分为构成要素，当两种法律关系的构成要素发生重合就认为是刑民交叉的情况。然而，定义应该简明扼要地阐述含义，仅从案件范围的角度下定义，显得较为片面。相比之下，“双重评价说”则更加符合定义的要求，简洁明了又能够阐述刑民交叉的本质所在。

实际上，刑民交叉并不是一个专业的法律概念，它是直接来源于司法实践的一种案件类型。“刑民交叉”是指同样的事实在刑法规范和民法规范上所产生不同的、双重法律效果的情形。相似的案情，因地域差异、司法惯例、个人理解等不同因素影响，可能按照刑事案件进行追责，也可能以民事案件裁决，最终结果会出现“同案不同判”的情况。因此，规范刑民交叉案件的程序和实体处理就显得尤为重要。由于我国目前刑民交叉案件体量较大，类型复杂，对刑民交叉类案件无法定的处理程序和规范的审判指引，实践中关于程序是否影响案件处理结果难以量化实证，故本研究仅聚焦涉合同类刑民交叉案件的实体裁判逻辑。

二、实证展开：合同诈骗罪无罪样本司法样态

（一）样本来源

研究样本的裁判文书主要来源于“聚法案例数据库”［１］中在全国范围内自２０００年至２０２０年间以合同诈骗罪提起公诉，最终判决无罪的刑事案件判决书，共计２０７份。经过进一步梳理，得到符合样本要求的判决书１７９份。

（二）实证分析

１．合同类型分布

图１　合同类型分布图

如图１所示，样本中合同诈骗罪涉及的合同类型多样，其中买卖合同为５９件，民间借贷３４件，合伙协议２６件。由此可知，在买卖合同、民间借贷、合伙协议三类合同领域刑民交叉案件常发。造成此种现象的原因主要有：一是此三类合同形成要件单一。合同形式简单，双方达成合意即可，缔约门槛和违约成本低，产生纠纷的概率高。二是提起民事诉讼与报警相比门槛较高。发现合同相对方违约时，提起民事诉讼需要自行准备诉状、收集证据等，而报警只需要口头陈述，故往往成为被害人的第一选择。三是相对复杂的合同类型签订门槛较高。此类型的合同往往具有一定的专业性，或者需要具备一定资质，且签约时往往有专业人士把关，合规度高，在合同诈骗中所占比例与前几类相比相对较低。

２．合同事由分类

图２　合同事由分类案件数

如图所示，根据统计情况，将签订合同的事由分为一物二卖型、一物多押型、收取工程保证金型、通过虚假文件促成合同签订型、收取投资款型、无权处分财物型、拆迁安置型等７种，其中最多的是一物多押型，共３１件；其次是一物二卖型，共２３件，此处的一物二卖涉及的财物多是大宗财物，如房产、邮轮等。综合来看，以上情况有一个共同点，即被害人均难以核实标的物的真实状况，且需要先履行付款义务。比如，在抵押领域，往往只是在借条、借款合同中简单约定，而没有办理正规的抵押登记手续，出借人（银行等金融机构除外）无法核实抵押物的抵押情况，只能依据借款人的陈述辨别真伪，因此容易出现一物多押的情况。

３．签订合同主观动机分类

图３　签订合同主观动机分类案件数

如图３所示，行为人在签订合同时，对履行合同的能力存在不同程度的瑕疵，但行为人对瑕疵进行隐瞒，从而达到签订合同获取价款的目的。其中有四种情况较为常见，依次为隐瞒债务型、无权处分型、收取货款不发货型、收取保证金再次分包型。经过对样本判决的梳理，这几种情形最终宣判无罪的原因主要有：第一，关于隐瞒债务。虽然行为人隐瞒了自身债务情况，将所得款项未用于约定的事项，但双方仍然签订了合法有效的合同。行为人主观上只是暂时占用，但没有非法占有的目的。同时，客观方面的资产、负债情况是动态变化的，证明行为人无履行合同能力的取证较为困难。第二，关于无权处分。此种情形中，行为人暂未取得所有权而进行售卖，标的物抵押后仍进行售卖，或被查封后仍租赁、售卖的情况较多，虽然标的物权属上存在一定的瑕疵，至案发时合同不能履行，但不能直接推定出合同自此不能履行的结果。客观方面导致合同不能履行的权属瑕疵通过补正后仍然能够继续履行，主观方面行为人将所得价款用于促进合同继续履行的事项，难以认定非法占有目的。第三，关于收取货款不发货。卖方未在约定的时间内发货的原因有很多，比如经营不善、供不应求等，此处分析合同不能履行的原因与推定非法占有目的息息相关。样本判决中在案证据难以证明行为人具有非法占有目的，最终宣告无罪。第四，关于收取保证金再次分包。此类型与一物二卖型类似，可通过民事途径进行救济。除非有足够证据证明行为人系恶意多次分包，收取保证金后逃匿才可认定为合同诈骗。从样本情况来看，此种情形的取证工作难度大，难以形成效力足够的证据链。

４．认定无罪的判决理由分类

图４　无罪事由分类

如图４所示，样本案例中超过一半的无罪判决将出罪理由明确表述为无法推定非法占有目的，另有近四分之一案例的出罪理由属于民事纠纷，此外还有被告单位无罪、犯罪数额未达定罪标准、无因果关系等原因。由此可见，是否具有非法占有目的是合同诈骗罪中的主要争议焦点。

在１０４份以无法推定非法占有目的为无罪理由的刑事判决书中，无法认定非法占有目的主要表现形式有：１７％的案件因为在案证据无法证明被告人丧失履行合同的能力；１４％因合同标的物瑕疵，包括合同标的物为被查封的财物、行为人不具有完全所有权的标的物两种情况；有８％因双方长期存在款项往来，导致犯罪数额无足够的证据认定，涉案款项所属性质不明；此外，还有因案涉款项用于合同项目并非用于挥霍等个人用途，行为人有表现出继续履约的行为，行为人给被害人造成的损失并不是因为其具有非法占有的目的，而是因为市场或其他原因经营不善导致等共７类。由此可知，司法实践中对合同诈骗罪行为人非法占有目的的判断依据主要从行为人实际履行合同能力、资金用途、行为人还款能力及态度等方面评判。

三、疑难聚焦：刑民交叉视野下合同诈骗罪的认定难点

前文的实证研究也表明，以合同诈骗罪提起公诉，最终被判无罪的案例涉及合同类型多样，主观动机难以把握，出罪理由复杂。理论界对二者的界分也是众说纷纭。

“严格构成说”认为并不需要对刑事犯罪与民事违法进行区分，民法上的民事欺诈概念并没有将刑法的诈骗排除在外，而是包括了刑事上的合同诈骗行为，换言之，民事欺诈与合同诈骗并不是交叉关系，而是包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。因此，区分二者的关键并不在于二者之间的界限，而是应当判断该行为是否完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。如果符合合同诈骗的构成要件，则该行为属于合同诈骗行为；反之则属于民事欺诈行为｛４｝。该观点下又存在对构成合同诈骗罪的要件要素理解的差异。“无差别说”认为合同民事欺诈行为与合同诈骗行为在故意内容和行为方式方面并没有实质的差异，两种行为的主要区别在于民事行为能力和刑事责任能力构成上的不同，以及所受经济损失是否达到刑法规定的标准｛５｝。“综合分析说”则主张综合评判欺诈的行为模式、欺诈的内容、履行合同的能力、担保或履约态度、标的物的处分、主观目的等多个方面，最终得出某行为属于合同诈骗还是民事欺诈的结论｛６｝。

通过对前述样本案例的分析，实践中大多采用“综合分析说”，在综合评判多种因素后得出结论。综合评判过程中，非法占有目的的认定又是重中之重。通过对前述具体判决的分析总结，认定合同诈骗罪一般需要从以下几点进行区分。

（一）欺诈行为的刑民混同

刑事法律关系与民事法律关系的区分和界定至今依然是困扰理论和实务界的难题，民事违法行为与刑事犯罪行为在现代社会表现出更多的交融和多样性。从图３的分类中可以看出，隐瞒债务情况进行借贷、买卖，明知对财物无权处分而进行售卖或者租赁，这些行为都存在一定程度的隐瞒或欺骗情况，但是否能够就此认定为诈骗仍存较大争议。例如行为人为借新还旧，采取虚假陈述的方法，借钱后并未用于借款时承诺的用途，而是用以偿还旧债，这其中的欺诈手段，能否成为认定为合同诈骗罪的理由在实践中观点不一。

民事欺诈也称民事诈欺，指的是故意将不真实的情况当作真实情况加以表示，使相对人产生错误的理解，基于错误的理解而做出非真实的意思表示。民事欺诈类型分为两种，一是民事违约的欺诈，二是民事侵权的欺诈｛７｝。刑法中诈骗的概念是从民事欺诈发展演变而来的，因此，要理解刑法中的诈骗罪，需要以民法中的欺诈作为大背景来考察。由此逻辑，刑事欺诈也应该分为两种来理解。第一种刑事欺诈对应于民事违约的欺诈，是指刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪；第二种刑事欺诈对应于民事侵权的欺诈，是指刑法中以欺骗行为构成的诈骗犯罪｛８｝。可见，这两个概念很容易混淆，区分起来有一定的难度。更有学者指出：“一般地，欺诈及强迫发生民刑两法上的效果”｛９｝。从样本数据分析结果也可看出，准确区分民事欺诈与刑事犯罪并非易事。行为人都实施了欺诈行为，导致合同另一方陷入错误的地认识，可能给对方造成财产损失。因此，要准确的将二者区分开不能孤立地看，还要结合主观方面的因素进行综合研判。

（二）非法占有目的推定困境

前述实证研究表明，是否具有非法占有目的是实践当中合同诈骗罪能否定罪的主要争议焦点。刑法中的非法占有目的指的是行为人具有的非法控制、掌握他人财产权利并造成他人财产损失的目的。而行为人以怎样的主观意图或者意志推动自己的行为，是一种主观的判断。非法占有目的存在于行为人的内心，需要根据供述或者客观事实的反映进行推定。２０００年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）在金融诈骗罪“非法占有目的”的司法认定上肯定了刑事推定的运用。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第２２４条也明确规定了推定非法占有目的的特定情形。只要被告人做出了上述法律所规定的特定情形，且没有有效抗辩证据的情形下，可以推定非法占有为目的。“推定”本身是一种司法经验的总结分析，在一定规则下可以与具体案情相结合得出结论。然而，列举式的条款不能涵盖所有情形，也无法对将来新发生的情形作出预判，同时，不同地区、不同层级的法院对合同诈骗罪中非法占有目的的推定标准和依据的不同，也会导致适用法律不统一。

具体而言，实践中具体要如何运用推定尚无固定标准，同一事实往往导致两种完全不同的倾向。一种受无罪推定理念的影响而对刑事推定的适用失之过严，另一种则过分追求有罪判决而随意使用。现有的推定方法，往往考虑的因素比较单一，没有考虑到“履约能力”“后续履约行为”等多种因素组合出现的情况，难以应对司法实践中出现的复杂疑难案件。而非法占有目的是取得性财产犯罪主观要素中必不可少的构成要件，如果缺少对非法占有目的的判断，刑法将难以对行为进行准确的认定，就无法区分罪与非罪和此罪与彼罪。

１．占有与占用的界限不清

我国刑法在合同诈骗犯罪的条文中，明确规定了“非法占有目的”是合同诈骗犯罪必备的构成要件｛１０｝。如何准确区分“占有”和“占用”是区分非法占有目的的关键。“占有”通俗地说就是占为己有，对动产或不动产拥有所有权。“占用”是指占为己用，是对动产或不动产拥有使用权。例如民间借贷案件中，债务人向债权人出具了借条，债权人每次催收债务人都承认借款的事实，只是表示自己暂时没有能力归还，一般可以认定这就是占用而不是占有。债务人隐瞒自身负债情况仍然进行大额借贷能否推定为具有非法占有目的则需要更为深入的讨论。例如行为人隐瞒其资不抵债的事实向他人进行大额借款，虽然具有出具借条、归还部分借款、认可借款事实、保持联络并积极商议还款方式等系列行为，但在自己房产解押后并未积极办理银行贷款以偿还借贷，最终未能偿还借款，是否可以推定其主观上具有非法占有的目的，进而认定构成合同诈骗罪，还有待进一步探索。

２．认定行为人丧失履行能力没有统一标准

对行为人履行合同能力的判断是视个案情况综合考量做出的判断，无法制定一个统一标准，用完全客观的条条框框标准进行对号入座。对被告人或被告单位履行能力的判断要结合行业特点，市场环境，行为人在合同签订时以及合同履行过程中被告人或被告单位的经营状况，经营资质，资产情况等因素综合判断。如山西某公司、古某合同诈骗案［２］，古某系山西某分公司的负责人，因经营不善导致公司拖欠外债１０００万元以上，仅有部分存量煤，且其中大部分被法院查封。在此情况下，山西某分公司与天津某公司签订煤炭买卖合同取得购煤款１０００万余元，获得款项后古某未将该款项用于履行合同，而是继续投入公司经营。此后因山西某公司未按合同约定履行，天津某公司将山西某公司诉至法院，双方达成调解协议后山西某公司仍未履行协议，天津某公司遂报案将古某抓获。法院经审理认为，该案不能仅以签订合同时是否资不抵债来判断其履行能力。从资产状况来看，山西某公司有一定的货物储量，有运输计划和煤炭铁路运输资质；从经营资质来看，山西某公司仍具有煤炭发运资质，在合同签订的时候尚不能证明山西某公司及古某在合同签订时没有履行能力。综合其他因素，此案宣告山西某公司及古某无罪。本案中若单纯以行为人的资产负债情况来考量，则容易得出行为人没有履行能力的结论，在此基础上容易进入进行客观归罪和事后倾向性的评价误区，则会得出有罪的结论。但刑事定罪不能单凭事后产生的后果，去倒推行为发生时的主观意图，这样容易造成主观上先断定行为具有主观故意，再通过后期行为进行强行解释为具有非法目的。而要结合行为人在合同签订时是否具有非法占有目的，在合同签订时是否有伪造手段等予以确定，这也是定罪的关键所在。

３．行为人获得财物后表现的认定规则缺失

关于行为人获得财物后表现认定难点主要表现在：证据的收集、固定难度较大，且刑事案件证据证明力度要求达到案件事实清楚，证据确实充分，反之则可适用疑点利益归于被告原则。行为人获得财物后表现影响定案性质的主要有：是否存在肆意挥霍行为，是否存在将资金用于从事违法犯罪活动，是否将财物用于高风险的投资，是否有逃匿行为等。对以上四种行为的判定是基于在案证据作出的定性推定，适用时要注意不能出现二次推定以及以结果为导向的倒置推定。样本中所有的合同诈骗罪标的物均表现为货币，而货币是种类物，无法绝对区分犯罪所得款项的具体去向，只能根据在案证据，结合行为人所有的资金流水来推定行为人是否有将犯罪所得用于上述四种行为。相反，也可以通过证明行为人将钱款用于为促使合同继续履行的行为作为出罪的理由。如曹某、江西某公司合同诈骗案［３］，曹某因资金周转困难，在店铺被法院查封的情况下将店铺出售取得房款４００万余元，该款被曹某用于偿还公司借款以及公司其他费用的开支。被害人得知店铺被查封后，要求曹某返还支付的房款，曹某也向被害人出具了书面退款承诺书。本案中曹某对款项的处置不符合合同诈骗罪的表现形式，曹某将所得款项用于公司开支也是希望公司能够正常运营，争取能够正常履行与被害人之间的合同，可定性为将所得款项用于继续履行合同所用，基于同样的事实，该案一审被判决有罪，二审认定曹某及江西某公司无罪。

另外，关于行为人是否具有逃匿行为，要对行为人的外出行为进行定性，而不是只看行为人是否离开当前所在地，同样需要综合其他因素全盘评判。

（三）犯罪数额认定困难

研究样本中，有５％的案件判决无罪是因犯罪数额认定问题造成。一种情况是犯罪金额未达到起刑点或定罪标准，另一种情况是双方钱款往来次数多、时间长，证据收集难度大，具体犯罪数额无法认定。

虽然合同诈骗罪是否存在未遂形态在学界仍然存在争议，但从样本判决书中表述可知，司法实践中，大部分判决书中并未对合同诈骗罪的犯罪形态进行表述，而是认为只要造成的损失没有达到刑法规定的起刑标准，则不认定为犯罪。也就是说犯罪数额达到一定标准是认定合同诈骗罪的必要条件。例如张某合同诈骗案［４］，被告人张某在收购农产品过程中，先完成一次交易取得农户信任，第二次以赊账方式向农户收购农产品并销售获利，后将农户拉黑拒不支付收购费。公诉机关认为张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，其行为属于合同诈骗罪。法院最终判决张某骗取对方当事人财物数额未达到立案标准，宣告张某无罪。

由于合同诈骗罪中往往民事交易行为与合同诈骗行为交织混合，被害人财产损失数额计算也会比较复杂。对于犯罪数额的认定，司法实践中也具有不同观点。例如：当行为人支付过一定对价物，但与合同所约定的物品存在一定区别时，是否将该对价物按照市场价计算后从犯罪数额中扣除。如果按照民事诉讼，一般情况下行为人对于该部分对价物的抗辩可以从返还数额中扣除，而刑事案件中则不必然。又如：合同相对人由于合同诈骗行为所付出的保管费、中介费等，是否可以计入诈骗数额。民事诉讼中一般可以就该部分费用主张权利，而刑事案件中则很难计入诈骗数额。由此，不同的诉讼程序会导致损失数额或犯罪数额的认定差异。故在合同诈骗罪中需要综合考虑合同标的、受害人的直接损失、间接损失等内容，审慎进行判定。在共同犯罪中诈骗数额的认定也是审判实践中的难点，如范某、徐某甲、徐某乙、贾某合同诈骗案［５］，某医院的实际负责人范某，授意医生贾某、徐某乙制作虚假病历及厨房、采购入库单等虚假材料，骗取医保基金１０００万余元。该案一审认定贾某在共同犯罪中起到了提供便利或帮助作用构成合同诈骗罪，但未对诈骗金额认定明确。该案二审后，以在案证据中仅有一份金额为３００元的虚假病历具有贾某签字为由，判决贾某不构成合同诈骗罪。

四、裁判逻辑：刑民交叉视野下合同诈骗罪认定的路径选择

司法实践中合同诈骗行为的犯罪认定难点，系由刑民交叉的复杂性所致，最终也需要在刑民交叉的视野下探索可行路径。为此，需要本着实质重于形式的原则对民事欺诈与刑事诈骗的关键要素进行审查，还要从法秩序相统一的目标出发，完善“非法占有目的”的认定依据。更要坚持刑民效力分立的法律精神，确立财产数额保护的统一标准。

（一）区分民事欺诈与刑事诈骗的关键要素

１．二者获利方式不同

关于民事欺诈的获利方式，笔者将其称之为“合同履行说”。行为人为了达到与对方签订合同的目的而采取欺诈、诱使的手段，双方仍然存在民事利益，行为人采取欺诈、诱使的手段是为了取得签订合同的资质，从而通过履行合同来获取利益。

刑事诈骗的获利方式可以分为“合同签订说”“履行程度说”两种。“合同签订说”即行为人虽然有引起对方作出一定的签订合同的意思表示，但是根本没有履行合同的诚意，只是想通过虚构事实、隐瞒真相等手段签订合同，进而直接非法占有对方财物，取得对方财物的所有权，双方之间不存在民事上的利益。“履行程度说”即行为人本无履行合同的意愿，但通过先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同，从而非法占有大额的合同价款。在涉及探矿权的案件中，通过隐瞒自己未获得探矿权的事实，仍将探矿权转包给他人收取转让款的应认定为诈骗罪，此时行为人的获利方式符合合同签订说要件。但如果只是夸大了采矿的范围或者存储量、矿石含量等一般认定为民事欺诈。在研究样本中，有７件系符合此种情形的案件，此时行为人获利方式符合合同履行说，虽然夸大了矿石含量，但目的是签订合同，通过履行合同来获取利益。还有一种相对比较特殊的案件类型，即购买某种特殊商品需要具有一定的资质，行为人采取欺骗的手段取得了购买资格（如购买经济适用房的资格）是否构成合同诈骗罪。一般情况下，此类骗取资格的情况并不能构成诈骗罪。行为人获得房产是支付了对价的，履行了房屋买卖合同的义务，对合同相对方没有造成财产损失。行为人骗取的是购买资格，此处购买资格不是诈骗罪保护的财产性法益，获利方式符合民事欺诈中的“合同履行说”，因此该行为构成民事欺诈。当然，此处为了骗取购买的资格有可能会构成伪造证件罪、印章罪，行为人同样要为自己的违法行为付出相应的代价。

２．二者所承担的合同权利义务不同

民事法律用以调整平等民事主体之间的关系，双方遵循公序良俗及法律法规，本着公平公正、诚实信用原则进行交易，双方的权利义务是对等的。民事欺诈中，虽然一方当事人采取了夸张、或者隐瞒事实的手段，但还是具有履行民事约定的行为，双方仍然具有法律上平等的权利义务关系。但是，在刑事诈骗中，行为人不负任何义务，或者通过履行一小部分义务的方式骗取对方履行全部的义务，因为行为人的目的就是为了直接非法占有对方财物，所以双方的权利义务是不对等的。

（二）非法占有目的判断维度

“是否具有非法占有目的说”是目前理论界的主流观点，而对于非法占有目的的认定标准则又是另一争议焦点。在样本案例分析中，司法机关在认定行为人是否具有非法占有目的时并非只是单纯的依据《刑法》第２２４条中的某一种情形，而是要厘清案件事实，综合地进行评价。虽然《刑法》中规定了五种，《会议纪要》中规定了七种可以推定为非法占有目的的情形。但是，实际操作中非法占有目的的事实认定依旧运行艰难，需要司法人员通过运用自己的生活经验来判定某种行为是否属于以上十二种情况中的某种或几种。通过对样本的研究，在制定专项司法解释及细化诉讼法认定规则时可以考虑以下要素：

１．对行为人实际履行合同能力的判定

对于“实际履行能力”如何理解，在司法实践和理论界都有一定的争论，在民事领域与刑事领域对此概念的理解也不完全相同。在日常生活中能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”，行为人不具有履行合同的想法时，当然也就不具备履行合同的主观条件，因而也应当认为不具有履行合同的能力｛１１｝。此问题法律上并没有给出明确的标准，与其说这是一种法律上的判断，不如说是一种事实上的判断，对这一因素的判断并不需要用到法律知识，更多的是考验判断者的生活常识和认知能力。对行为人履行能力的判断可以从两方面着手。一是有证据证明行为人具有履行合同的能力；二是有证据证明行为人已经丧失了履行合同能力的可能性。根据《中华人民共和国民法典》第５２７条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力等其他情形时，可以中止履行。此处虽是对先履行义务人可以中止履行合同的情形的规定，但仍然可以此作为借鉴。结合样本判决书中对行为人履行能力定性时考虑到的因素，完善用来作为判断行为人是否具有履行合同能力的标准，即判断行为人的资产、负债状况；经营情况；是否丧失商业信誉、重大涉诉情况；所处行业特性；经营资质。同时需要结合行业特点等实际情况进行审慎判断。例如：高负债运行是房地产行业的特点，此时就不能仅根据行为人负债过多来判定不具有继续履行合同的能力，而应该综合该项目是否真实、正常运营等因素来考虑行为人的履行能力。对行为人履行合同能力的判断除了对应上述五种情形外，还应是一个动态的判定过程，应当根据合同签订的阶段分别进行考察。比如邀约阶段、签订阶段、履行阶段行为人是否具有履约能力。但应该排除两种原因，一是因不可抗力或者意外导致合同难以继续履行；二是不能因为行为人存在较多涉诉情况或者债务就一刀切地认定为无履约能力。因为资产与债务情况是随时变化的动态过程，多和少也难以准确界定，尤其是当行为主体尚在正常经营的情况下更加难以证明。退一步说即便是存在债务较多，也不能必然得出不具有履约能力的结论。

２．对行为人履行合同行为的判定

行为人有无实际履行合同的行为是考察非法占有目的核心因素。合同签订后行为人积极地履行合同，才可以排除非法占有目的。因为人的行动是通过思想来指挥的，积极地履约行为所反映的是积极地履约意图，自然没有合同诈骗的故意。此处要注意识别的是行为人没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同，使当事人陷入行为人具有履约能力、履约意图或者与其合作可以为自己带来利益的错误认识，从而诱骗对方当事人继续签订合同，最终非法占有财产的情况。此处履行的部分合同只是行为人抛出的诱饵，目的是非法占有对方更多的财物，具有明显的非法占有意图，这种情况不能认定为具有履行合同的行为。履行合同能力与履行合同的行为不同，在合同诈骗案件中，有时即使行为人有具有履行合同的能力，依旧被认定为具有“非法占有目的”，就是因为没有实际履行合同的行为。例如董某、冯某合同诈骗案［６］。董某为向周某借款提供了四位真实存在的自然人作为担保人，另有作为连带保证人的麦田公司当时也正常生产经营，在借款期限内借款人、担保人均具有履行合同的能力，借款到账后董某个人并未实际占有、挥霍，而是将绝大部分用于购地等与项目相关事宜。但为了达到借款目的董某向周某提供了虚假的联营协议和可行性研究报告。对于此行为法院根据借款人、担保人是真实的、行为人有为促成合同而做出努力、将所得款项用于履行合同等方面综合认定董某不具有非法占有目的。因为董某提供虚假材料目的不是占有借款，而是希望用所得借款买地谋利，董某确实有履行合同的行为。

３．对行为人获得财物后处置方式的判定

《会议纪要》等法律规定及相关文件对具有非法占有目的的行为人获得财物后的处置方式进行了分类。

一是肆意挥霍型。行为人骗取财物后，为了逃避返还财产，将他人的财物当成自己的随意处置，肆意挥霍，用于购买奢侈品及各种高消费等。用于归还个人债务，购买房车等物品，带有排他性地支配所得财物的行为，可以认定为肆意挥霍型。但如果行为人实施了挥霍财产的行为，但其目的并不是为了逃避返还财物，仍然具备一定的履约能力，没有将他人财产排除占有的目的，则不能推定出行为人具有非法占有目的，不能简单地进行客观归罪。

二是违法犯罪型。行为人骗取资金后未将财产用于合同约定的内容，而是隐瞒真实用途，将财产用于非法犯罪活动。但不能机械地认定行为人只要实施了违法行为就是具有非法占有目的，如赌博等。若行为人在赌博的同时也在履行合同，且有离开住所地的行为，只不过离开是迫于高利贷追债的恐吓或其他符合常理的原因不得已而为之，并不是为了逃避履行合同的责任，此时不能认定行为人构成合同诈骗罪。

三是高风险投资型。行为人将财物用于高风险型的投资项目，比如投资股票、期货、高回报风险基金、虚拟货币等。对于此类行为是否可以直接推定为非法占有目的有两种不同的看法：第一种认为投资高风险项目的行为是将受害人的财物随意处置、放任盈亏的表现，主观上可以直接推定为非法占有目的；第二种认为将骗取的资金用于高风险投资客观上无法归还，但是如果没有其他证据证明行为人具有非法占有目的，不应该推定为非法占有。对此，既不能单纯地从事后合同履约不能的结果进行简单认定，也不能仅因为投资人存在追求获利的想法而直接予以否认，而是应当以其行为时的全部客观事实为基础，坚持主客观相一致的原则予以综合判断。在客观上，需要判断是否具有合法实现获利的现实基础；在主观上，需要判断行为人对资金的使用是否有必要的审慎态度。

４．合同不能履行后，行为人态度的判定

当合同不能履行后，行为人的处置态度也是反映出其是否具有非法占有目的一个重要考察因素。若行为人在违约后表示愿意承担合同的责任，并且采取了必要的措施尽量减少对方当事人的损失时，不宜推定为具有非法占有目的，尤其是当违约的一方提出了替代性的方案，在守约方不接受的时候，更要慎下判断。查明合同不能履行的原因，不要轻易将不能履行合同归咎于违约方。

（三）完善犯罪数额认定方法

１．厘清财产损害范围

当行为人骗取他人财物，但支付一定对价或对价物时，一种观点认为，合同诈骗罪的财产损失采用整体损失标准，因行为人支付对价，被害人的整体损失未达数额较大时，则不构成合同诈骗罪。另一种观点认为，应以个别财产损失进行认定，受骗人虽然得到一定对价物，但合同目的未实现，故仍应构成合同诈骗罪。第三种观点则是以整体损失为主，个别损失为辅的认定思路。

合同系合同诈骗罪的手段，如果合同目的基本实现，则应以整体损失计算，扣除行为人支付的对价或对价物的折价；如果合同目的根本没有实现，则不应从损失数额中扣除。当受害人存在间接损失，例如必要开支及孳息的损失时，由于该类间接损失较难准确认定，不能将其作为定罪数额，但可在量刑时酌情予以考虑。

２．确立犯罪数额统一标准

对于诈骗金额的认定可以从以下几方面进行考察：一是准确把握行为人产生非法占有意图的时间点，不能简单以合同的标的数额来认定。尤其是双方长期存在资金往来的情况下，应以行为人采取欺诈手段，且具有非法占有目的意图实际骗取的财物数额来认定。若为共同犯罪，则应该以行为人参与共同诈骗的数额来认定。例如，诈骗团伙首要分子的诈骗数额就应当以整个团伙的诈骗总数额来认定，若属于共同诈骗中的从犯，则要按照其参与诈骗部分的数额决定。二是应当扣除案发前退还的金额及被害人能够得到财产性利益的成本。根据《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的金额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。此处，应注意把握公安机关立案的时间点，应扣除的金额是案发前归还的，而不是案发后。案发后归还的属于退赔行为，不能作为认定诈骗数额的依据。在合同诈骗类案件中还有一种特殊情形，被害人因行为人的诈骗行为在一定数额内得到救济的部分应该予以扣除。例如，王某用价值２００万元的跑车做抵押，向李某借款５００万元，此后王某被认定构成合同诈骗罪。此处对犯罪数额的认定就应该扣除２００万，受害人可以通过变现来弥补受到的损失，诈骗金额应认定为３００万元。

五、结语

刑民交叉案件，跨越刑事与民事两大基本法领域，又涉及惩治犯罪，保护国家社会公共利益与尊重意思自治，维护个体财产权益的平衡。刑民交叉视野下合同诈骗案件的审判不仅需要遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则，也需要适用刑法的二次性评价原则，在刑民交叉的模糊区域，注重刑法的谦抑性。

【注释】

最高人民法院２０２０－２０２１年度司法改革专项调研课题《法律适用分歧解决机制下中级法院职能定位研究》（ＳＰＣＪＲ２０２０００２）阶段性成果之一。

作者简介：陈思思，女，１９９１年生，福建南平人，工作单位光泽县人民法院工业园区人民法庭。

侯文静，女，１９９１年生，山东淄博人，工作单位上海市第一中级人民法院刑事审判庭。

［１］该数据库是聚法科技（长春）有限公司基于法律大数据、人工智能的解决方案，依托吉林大学司法数据应用研究中心，形成产学研一体化的数据平台。

［２］天津市滨海新区人民法院（２０１３）滨刑初字第１０４号刑事判决书ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／１８１１０７ＡＮＦＺ０ＢＸＳＫ４／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｄｏｃＩｄ＝６５ｃ２３ｂ４ｆ９２７ｅ４０ｂ１８０ｂ０ａ８ｃｄ００ｆ５ａ５ｃ７。

［３］江西省上饶市中级人民法院（２０１６）赣１１刑终２１１号刑事判决书ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／１８１１０７ＡＮＦＺ０ＢＸＳＫ４／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｄｏｃＩｄ＝４ｃｆ６９ｄｃｂ７７ｅａ４４４４ｂ９ｅ５ａ７１ｂ００ｄｂｄ０１ａ。

［４］湖北省监利县人民法院（２０１７）鄂１０２３刑初２５９号刑事判决书ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／１８１１０７ＡＮＦＺ０ＢＸＳＫ４／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｄｏｃＩｄ＝２６ｅ２７８ｆ７４５ｂ７４０１ｃａｃ２５ａ８２ａ０１３０８４３０。

［５］河北省高级人民法院（２０１５）冀刑二终字第１０１号刑事判决书ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／１８１１０７ＡＮＦＺ０ＢＸＳＫ４／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｄｏｃＩｄ＝０６ｅ６４ｄ４ｄ１ｂ０６４５ｆ０９７ｄ１６１７ａ６ｃ８ｄａｆ６４。

［６］江西省宜春市中级人民法院（２０１６）赣０９刑初２０号刑事判决书ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／１８１１０７ＡＮＦＺ０ＢＸＳＫ４／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｄｏｃＩｄ＝ｂａ４ａ３ｄｃ８７６５ａ４ｆｄ９ｂｄ８７ａ８６３００３２ａｂ２７。

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