辩方复制同录难、排非难，困境丝毫不亚于“老三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）。这种现象，主要是由排非规定的不合理，以及实践中不当转移非法取证证明责任造成的。

一方面，排非调查中证明取证合法性的举证责任在控方。《刑事诉讼法》第五十九条第一款规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第六条第一款规定，“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。”

另一方面，启动排非调查程序的责任却给了辩方，辩方事实上承担了初步的举证责任。《刑事诉讼法》第五十八条第二款规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条第一款规定，“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。‘线索’是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；‘材料’是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。”

法律规定中，既然举证责任在控方，为何又由辩方提供一系列线索和材料呢？这显然前后矛盾。

这种前后矛盾，内在逻辑体现在：法律法规对于辩方提出的严格要求超出了辩方能力，由此导致的排非程序启动难，无法排除非法取证获得的讯问笔录、证人证言等，显然对被告人的利益是减损的。侦查人员所进行的讯问活动等通常具有单方性和秘密性，有关侦查行为的合法性的证据。

比如辩方成功复制讯问同步录音录像，一直都是广受诟病、难度特别大的小概率事件。录像掌握在侦查机关、检察机关、监管场所等手中，检察机关甚至直接自行规定不作为证据出示的可以不移送人民法院。

又如，辩方在取证过程中会遭到拒绝甚至刁难，辩方几乎不可能会见同监室人员如何取得其证言呢？

再如，看守所要求律师会见时不得带手机进入，那么如何对伤情拍照固定呢？显然不现实。

进一步导致，司法实践中，审判机关对辩方的这种“初步举证责任”又极为苛责，强人所难。法庭往往因辩方不能提供内容具体、指向明确的“线索”或者伤情照片、讯问录音录像或者同监室人员的证言等“材料”，而拒绝启动排非程序。如在法医李某鹏等人涉嫌保险诈骗案中，孙某某因在讯问期间遭受侦查人员陆某某以女儿相威胁，据此提出排非申请，合议庭以孙某某无法提供受威胁的具体时间等理由予以驳回。

如前所述，关于非法证据排除程序，法律规定的内在逻辑前后矛盾：证据收集合法性的举证责任由控方承担，但对辩方的排非申请提出了前置要求：“应当提供相关线索或者材料”，并对“线索”和“材料”进行了部分列举。

可见，“辩方应当提供相关线索或者材料”的法律规定非常不合理，在辩方取证难、控方甚至选择性移送卷宗的情况下，要求辩方提供明确线索甚至具体材料，事实上把证明责任又转嫁给了辩方，这一点应当得到纠正。

因此，郑重建议：

将“辩方应当提供相关线索或者材料”改为“应当提供相关线索，可以提供相关材料”；

对公诉机关的举证，相应地改为，“应当提供体检记录、讯问笔录、讯问录音录像等相关材料，可以提供医院病历、同监室人员的证言等相关材料”。

当然，并非修法就足矣。毕竟，不管法律怎么规定，最终实践证明标准的还是法官的内心确信。

辩方提出排非，相当于公民到司法机关报案或者起诉，法庭首先要做的是“受理、审查”，然后才作出是否“立案”的决定，而非贸然的将辩方拒之门外。为了进一步限制非法取证，进一步提高人权保障水平，法律应当明确辩方对排非申请的证明标准为使法庭“合理怀疑”即可。

只要法官无法继续坚持证据合法性的内心确信，就应当启动非法证据调查程序。法律应当明确辩方“提供相关线索或者材料”的证明标准为：“提出合理怀疑”。即如果法庭认为对于证据合法性的内心确信降到了９０％以下，那么就应当启动调查。换言之，根据辩方提供的线索和材料，依照一般人的推测和预计，认为存在非法取证的情形是有可能的，是不能排除合理怀疑的，法庭就应当启动调查。采用这样的宽松标准能够缓解“排非程序启动难”的司法困境，充分保障被告人合法权利，积极推动侦查机关依法办案。若法院不敢作出排除非法证据的裁决，那么将会架空非法证据排除规则。

为杜绝刑讯逼供等酷刑，法律设置了排非程序，这是极大进步，是刑事司法文明化，是法治社会的重要指标。但，重金采购的同步录音录像设备不应落灰，排非也不应成为空架子。