作者简介：张洁；福建省联社法律合规部法律科

界定违法发放贷款罪与非罪十分重要。实践中，存在将部门规章甚至单位内部管理规定作为认定机构违法发放贷款罪依据的状况，不利于银行机构及工作人员开展信贷业务

２０２０年１２月２６日，全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称刑修（十一）），对骗取贷款罪进行了修改，将骗取贷款罪基准刑中“有其他严重情节”的内容予以删除，保留了“重大损失”这一要件，同时升格“特别重大损失或有其他特别严重情节”的规定，但是骗取贷款罪的对应罪名违法发放贷款罪并未作相应修改。那么，一方骗取贷款罪，另一方是不是一定构成违法发放贷款罪？答案是否定的。因为构成违法发放贷款罪的一个重要因素是“违反国家规定”。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十六条规定：违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，“国家规定”的制定机关范围限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。但是，实践中，个别存在将部门规章甚至单位内部管理规定作为认定违法发放贷款罪依据的状况，不利于银行及工作人员开展信贷业务，因此，界定违法发放贷款罪与非罪十分重要。

一、违法发放贷款罪与非罪的界定

首先要对违法发放贷款罪的“违反国家规定”这一空白罪状进行明确。空白罪状，又称空白刑法，是指刑法就某一刑罚只规定罪名与法定刑，而将其构成要件的一部分或者全部，委托其他法律、法规等规范性文件补充，也被称为补充规范，或者充实规范。持扩大解释的学者或法官认为，可以通过《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）间接援引部门规章和单位业务管理规定，即该法第五十二条规定：“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。”认为据此，“其他各项业务管理”可以延伸援引至部门规章、地方性法规和单位内部各项业务管理规定。但笔者认为“违反国家规定”不可通过间接援引方式任意扩大解释。原因有以下几点：

（一）从立法目的来看，犯罪及刑法事项只能法律规定。

立法目的对于界定罪与非罪有着重要的作用。根据《中华人民共和国立法法》第九条规定，犯罪和刑罚只能通过制定法律的方式进行规定，行政法规、部门规章和地方性法规不得对此进行规定。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此对《刑法》第九十六条关于“国家规定”做扩大解释不符合罪刑法定的原则。罪刑法定在刑法中非常重要，要秉持谦抑性原则，司法机关认为确有必要的，才可认定为犯罪行为。从立法结构来看，违法发放贷款罪规定在《刑法》第一百八十六条，该罪的立法目的是保障市场经济正常秩序，保障金融持续稳定。这也反映了立法机关已经充分考虑了违法放贷罪入刑更为严格，作扩大解释有违立法机关的立法意图。

（二）从国家规定来看，银行内部管理制度或业务规则不应成为国家规定的认定标准。

首先，各家金融机构的内部规定和业务规则不统一。其次，扩大解释造成违法与违规混淆不清，有权机关认定存在随意性。从法信网按照类案搜索，涉及违法发放贷款的刑事案件有２２８１件，其中引用规章、单位管理规定的有３２３件，占比１４．１６％。该１４．１６％的审理法院对“国家规定”作扩大解释，认为部门规章、单位管理规定也适用违法发放贷款罪。比如，某市中级人民法院作出的刑事判决书认为：“金融活动种类繁多、情况复杂，法律法规只作一些原则性的规定，行为人是否违反，以及究竟如何违反法律法规，往往需要结合对上述原则性规定进行具体化和落实化，如对于借款人的资信、用途、还款能力如何审查应结合各银行的操作规程。这些规定只要与上位法不存在规定内容上的冲突，其本身即应视为上位法的有机组成部分。”但是存在以下几个问题：一是当狭义的国家规定对有关违规行为规定不明确或者不具体时，对该违规行为具体认定穿透的级别和层面到底可以有多深？《商业银行法》第三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。但是如何认定“严格审查”未有明确规定，这也可能导致违规行为成为违法行为。

（三）从金融稳定来看，扩大解释造成银行客户经理不敢贷、不愿贷，不利于金融稳定和实体经济发展。

２０２０年银保监会共作出６５８１件行政处罚，违规频率合计数居于前十位的有：违规发放贷款、信贷资金被挪用、贷款“三查”不尽职、内控管理不到位、贷后管理不到位、员工行为管理不到位、贷款“三查”不到位、贷前调查不尽职、贷款管理不到位、案防管理不到位。其中，违规发放贷款、信贷资金被挪用、贷款“三查”不到位等均是违规信贷，如果按照扩大解释，上述被监管违规处罚的银行以及相关金融工作人员都涉嫌违法发放贷款罪，这不符合常理。扩大解释将导致银行工作人员不敢贷、不愿贷，最后造成企业难贷款，这与国家支持实体经济，鼓励金融机构应贷、尽贷的要求背道而驰。

（四）从尽职免责来看，银行工作人员尽职导致违规放贷不应承担刑事责任。

当前，金融机构授信贷款业务按照原银监会印发的《个人贷款管理暂行办法》（以下简称《个贷管理办法》）《流动资金贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》《项目融资业务指引》，但是有关贷款流程和规则并没有很明确，如《个贷管理办法》第十三条规定“贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责”，该“尽职调查”要如何并没有明确规定。笔者认为在有关国家规定（包括银保监会、人民银行的规定）未清晰明确的情况下，对银行苛以超过规定的“义务”，如果没有履行此项“义务”，则对银行或银行工作人员定罪，有违刑罚确定性原则。

（五）从服务实体经济来看，给予一定容忍度有利于银行放贷和小微企业融资。

《中国银保监会办公厅关于推进农村商业银行坚守定位强化治理提升金融服务能力的意见》明确，农商银行应建立健全具有可操作性的尽职免责和容错纠错机制，加强对“三农”和小微企业不良贷款成因的甄别，对已尽职但出现风险的支农支小业务，应合理免除授信部门及其工作人员相应责任。对涉农和小微企业不良贷款率在监管容忍度范围内的，在“资产质量”等监管评级要素中不作为扣分因素。因此，对于金融机构向涉农和小微企业发放的贷款，法律也要对金融机构给予一定的“容忍度”，促进金融机构向涉农和小微企业发放贷款。

二、界定违法发放贷款罪与非罪的“四项规则”

应当审慎认定违法发放贷款罪，不宜过度扩大定罪范围，应从实际损失出发对该罪进行认定，注意罪名的对称性、确定性和影响性。

有限穿透规则——从立法角度“解”空白罪状之“困”。违法发放贷款罪中“违反国家规定”对于认定罪与非罪非常关键，如何“填补”这一空白罪状？首先“穿透第一层”，“违反国家规定”是指违反法律和行政法规，违法发放贷款罪主要依据《商业银行法》，但在规定不明确的情况下，需要“穿透第二层”，银行应对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等进行严格审查。但是银行如何对借款人进行“严格审查”，《商业银行法》并没有进行细化规定。笔者认为可以适度穿透，即在法律、行政法规对有关规定不明确时，在不违反法律、行政法规的前提下，“国字号”的规定可以作为认定违法发放贷款罪“违反国家规定”的补充。

相对性适配规则——从适配性角度“释”罪行失衡之“惑”。笔者认为违法发放贷款罪基准刑中的“数额巨大”应当相应删除。理由：一是避免金融机构不敢贷、不愿贷。删除违法发放贷款罪基准刑中的“数额巨大”，即使客户经理存在违规发放贷款的情节，其可以通过积极处置不良贷款的方式避免构成犯罪，收回的贷款对金融机构不存在损失，反而可以促进金融机构积极化解风险，处置不良。二是违法发放贷款罪和骗取贷款罪在基准刑中的不一致，会造成借款人以此要挟金融机构违规放贷，不利于机构及时收回贷款，也导致贷款资源继续流向不符合贷款条件的企业，而真正需要贷款的企业却可能申请不到贷款。三是违法发放贷款罪主观方面对于损失结果是过失的，但骗取贷款罪主观方面存在骗取金融机构贷款的故意，为保持立法和相对刑的一致性，应当对违法发放贷款罪中基准刑“数额巨大”情节犯规定进行删除，与骗取贷款罪保持一致。

提高容忍度规则——从社会发展角度“破”罪责难逃之“局”。２０２２年５月１５日施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《新追诉标准（二）》），将骗取贷款案立案标准由造成直接经济损失二十万元提高到五十万元；将违法发放贷款案立案标准由违法发放贷款一百万元提高到二百万元，造成直接经济损失由二十万元提高到五十万元。上述修订考虑实际情况，但上调幅度不大，建议适当放宽立案标准。原因如下：一是经济社会发展。时隔１２年后，《新追诉标准（二）》对违法发放贷款两个立案标准进行了修订，但考虑到当今中国经济社会进程、金融市场发展以及社会融资规模，违法发放贷款２００万元或直接经济损失５０万元仍然容易“入罪”。二是监管涉刑金额应上调。银保监会２０２０年印发《银行保险机构涉刑案件管理办法（试行）》，将银行机构重大案件由２０１０年规定的等值人民币一千万元以上，上调为等值人民币１亿元以上。金融监管部门将银行涉刑案件金额向上调高十倍。三是促进银行员工敢贷、愿贷。在新规下，银行发放超过２００万元的贷款，相比２００万元以内的贷款更为不易，银行往往要求企业提供各种申贷材料，且流程更繁琐，贷款审批时间也更长，有时银行会拒绝２００万元以上的贷款，避免违法发放贷款罪带来的风险，一些小微企业申请贷款实为不易。

内控边际效应递减规则——从内控有效性“治”公司治理之“迷”。金融机构内控治理有效性对防范金融犯罪有重要的作用，但如果法律不稳定、制度不确定，可能导致内控治理有效性减弱。当法律不稳定时，银行内控治理的有效性降低，由此产生社会外部负的成本，因为法律的不确定，导致即使银行提升培训和强化内控，但仍然无法防范相关法律风险。因此，有效的内控治理需要法律的稳定和制度的确定，在目前违法发放贷款罪有关国家规定的认定、“情节犯”条件尚存以及立案金额未调整的情况下，银行机构应积极完善制度、加强员工合规培训、优化业务流程，通过厚植合规文化和提升内控治理有效性的方式，最大限度降低员工操作风险和法律风险。