编者按：本文是全国法院系统2019年度优秀案例分析评选活动中获得二等奖的案例。

【裁判要旨】

1.情节严重是违法运用资金罪的入罪标准，同时存在情节轻微、情节严重、情节特别严重三种量刑情节。入罪情节和量刑情节的两个“情节”分属于不同的维度，服务于不同的审判需要，并不矛盾，亦不冲突。2.违法运用资金罪情节轻重认定应结合犯罪数额、保险资金运用规模巨大的特点、是否造成损失、是否产生恶劣社会影响或其他严重后果等因素综合评价。3.情节特别严重是违法运用资金罪的情节加重犯，认定时应结合加重数额、加重结果等客观加重条件及犯罪目的、犯罪动机等主观加重因素予以认定。

【相关法条】

1.《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一第一款【背信运用受托财产罪】 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他信托、委托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

2.《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一第二款【违法运用资金罪】 社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

3.《中华人民共和国刑法》第三十七条【免予刑事处罚与非刑罚处罚措施】 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【案件索引】

一审：北京市西城区人民法院（2017）京0102刑初343号（2017年12月25日）

二审：北京市第二中级人民法院（2018）京02刑终178号（2018年9月29日）

【基本案情】

北京市西城区人民法院一审认定：中融人寿保险股份有限公司于2011年12月至2013年11月间，在经时任董事长的被告人陈某决定及时任副总经理兼财务负责人的被告人王某某审核后，以购买灾备系统、支付投资预付款等名目，多次将公司资本金账户及保险产品资金专用账户内的资金出借给相关企业使用，出借款项共计人民币5.24亿元。故认定被告人陈某、王某某、胡某某均构成违法运用资金罪，但属犯罪情节轻微，依法对三名被告人免予刑事处罚。陈某上诉提出，涉案款项支出的性质系投资行为，不应定性为违法运用资金罪。

其辩护人的辩护意见是：

1. 法律、法规对本案所涉运用资金行为并无禁止性规定，且陈某运用资金的行为符合《保险法》规定的“稳健、安全”的资金运用原则，不构成违法运用资金罪。2.与本案性质相近甚至更加严重并被保监会作出行政处罚的案件较多，如果对陈某等人定罪处罚，则其他被行政处罚案件也将面临刑事追诉，将对整个保险行业产生极大影响。王某某上诉提出，其是按照董事长陈某的工作安排履行职务，自己不是主要责任人。其辩护人除同意王某某的上诉理由外，还提出涉案5.24亿元资金运用的性质属于投资行为，没有对保险资金的安全性造成实际侵害，且保监会曾对多个类似案件只进行了行政处罚，没有向司法机关移送，故本案不应作为犯罪处理。胡某某上诉提出，其在公司按照领导的安排进行工作，对于资金的运用过程及用途不知情，没有违法运用资金的主观故意。其辩护人的辩护意见是：胡某某无法决定资金的运用与流向，不是直接负责的主管人员或直接责任人员，建议法庭宣告胡某某无罪。

北京市西城区人民检察院的抗诉意见认为：1.原审判决认定本案犯罪情节轻微错误。中融人寿公司违法运用资金数额共计人民币5.24亿元，已超出追诉标准1700余倍，且先后多次违法进行资金拆借，应认定犯罪情节严重。2.本案所涉5.24亿元保险资金均系在没有任何必要风控措施的情况下被拆借给相关企业，社会危害性大，应当依法严惩。3.陈某、王某某没有从轻、减轻处罚的量刑情节，也没有明显认罪、悔罪表现。

综上，原审判决对陈某、王某某免予刑事处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻。

北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：1.本案属于犯罪情节特别严重。本案违法运用资金的犯罪行为持续近两年，违法运用资金10余次，涉案金额累计人民币5.24亿元，其行为严重破坏了国家的金融管理秩序，性质恶劣，社会危害性严重，应当认定本案属于犯罪情节特别严重。2.一审判决未依据3名被告人在共同犯罪中的实际作用，而对3名被告人判处同等刑罚，有违《刑法》第五条规定的罪刑相适应的原则。

北京市第二中级人民法院经审理查明：中融人寿保险股份有限公司（以下简称“中融人寿公司”）是2010年3月注册成立的民营保险公司，联合铜箔（惠州）有限公司（以下简称“联合铜箔公司”）是中融人寿公司的发起人和股东之一。同时，联合铜箔公司是上市公司中科英华高技术股份有限公司（以下简称“中科英华公司”）的全资子公司。2011年12月至2013年11月间，经时任董事长的陈某决定及时任副总经理兼财务负责人的王某某审核，中融人寿公司以“购买灾备系统”“支付投资预付款”等名目，先后将13笔该公司资本金账户、保险产品资金专用账户内的资金出借给上海润科公司使用，累计出借资金为5.24亿元。上海润科公司收到中融人寿公司上述资金后，随即通过上海博晨实业有限公司账户分别转入中科英华公司实际控制的多家公司账户。涉案资金的最终使用人为中科英华公司，用于该公司“续贷”“倒贷”的资金周转。2013年2月至2013年11月，中融人寿公司先后回收款项9笔，金额累计为5.27亿余元。期间，胡某某作为中融人寿公司风控信评部负责人，在没有确认存在投资项目的情况下，经王某某授意，于2011年12月至2013年8月间，以“购买灾备系统”“支付投资预付款”等名目多次发起付款申请，涉及资金共计2.54亿元。

【裁判结果】

北京市西城区人民法院于2017年12月25日作出（2017）京0102刑初343号刑事判决，认定：一、被告人陈某犯违法运用资金罪，免予刑事处罚。二、被告人王某某犯违法运用资金罪，免予刑事处罚。三、被告人胡某某犯违法运用资金罪，免予刑事处罚。宣判后，原公诉机关北京市西城区人民检察院提出抗诉；原审被告人陈某、王某某、胡某某不服，提出上诉。北京市第二中级人民法院于2018年9月29日作出（2018）京02刑终178号刑事判决，认为一审判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致对陈某、王某某量刑畸轻，依法予以改判，故判决：一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102刑初343号刑事判决书主文第三项。二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102刑初343号刑事判决书主文第一项、第二项。三、上诉人陈某犯违法运用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、上诉人王某某犯违法运用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。

【裁判理由】

法院生效判决认为：一、中融人寿公司运用资金的性质属于关联企业之间的资金拆借行为。合同的实际履行情况及涉案资金的流向显示，中融人寿公司运用资金的行为与设备采购和投资无关。涉案资金未使用于合同约定的用途，资金运用的过程符合资金拆借的特征，且陈某、王某某亦供认转出资金最终由中科英华公司实际使用。上述证据能够相互印证涉案资金的运用属资金拆借的事实。二、中融人寿公司拆借保险资金的行为违反了国家规定（一）保险公司运用资金只能限于《保险法》规定的领域及国务院规定的其他资金运用形式。对保险资金的管理、利用，《保险法》以“白名单”的方式作了严格、明确的规定，即只能运用于《保险法》规定的领域及国务院规定的其他资金运用形式。该条文规范的目的，是保险公司作为金融机构，资金运用必须稳健，遵循安全性原则，其资金应用于投资，确保保险资金的保值和增值，进而确保保险资金的良性运转。（二）中融人寿公司资金拆借的行为超出了《保险法》及国务院相关文件规定的保险资金运用范围。首先，《保险法》的立法演变虽然就保险资金的运用领域呈现扩大趋势，但从未允许保险公司可以向其他企业拆借资金。其次，国务院《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》《关于深化投融资体制改革的意见》等文件，虽然提出逐步放宽保险资金投资范围，创新资金运用方式，鼓励保险公司通过投资企业股权、债权、基金、资产支持计划等多种形式，在合理管控风险的前提下，为科技型企业、小微企业、战略性新兴产业等发展提供资金支持，但中融人寿公司向关联企业拆借资金，并非保险资金的创新运用方式，明显与国务院相关文件的规定不符。这种拆借行为违背保险公司基本利益，因而也不可能是上述意见所认可的资金运用方式。三、本案属于情节严重《刑法》第一百八十五条之一第二款关于违法运用资金罪的法定刑援引第一百八十五条之一第一款背信运用受托财产罪的规定，有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。“情节严重”是本罪的定罪条款兼具量刑条款。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，违法运用资金罪的追诉标准为：（1）违反国家规定运用资金数额在30万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；（3）其他情节严重的情形。上述规定中，将犯罪数额、次数作为独立的情节评价标准，即违反国家规定运用资金数额在30万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的，即达到情节严重的定罪标准。（一）中融人寿公司违法运用资金的行为，属情节严重中融人寿公司违法运用资金13笔，每笔500万元至1.1亿元不等，累计金额5.24亿元，违法运用资金数额巨大，次数多; 违法运用资金的起止时间为2011年12月至2013年11月，时间跨度较大，资金风险持续时间较长;且中融人寿公司在运用资金的过程中未采取必要风险控制措施，资金使用风险较大；其拆借资金以签订虚假合同为手段，恶意逃避监管，违背股东利益，使巨额资金的运用处于不确定状态，社会危害性较大，依法应当认定为犯罪情节严重。（二）应结合本案特点综合评判是否达到情节特别严重的程度虽然在金融犯罪中通常以犯罪数额作为情节严重程度的标准，但犯罪数额在不同的领域表现出来的社会危害性有一定的差异，保险公司作为金融机构，通常具有运用资金规模巨大的特点，如果单纯以犯罪数额作为情节轻重的标准，则忽视了犯罪危害的特殊性，影响罪责刑的统一。是否属于情节特别严重，应当结合本案特点进行综合评判。首先，虽然本案违法运用资金的总额达5.24亿元，但上述资金分13笔转出，中融人寿公司一方面回收之前借出的资金，一方面又拆借出新的款项，资金运用处于循环状态，并非所有涉案资金同时处于风险之中。其次，资金使用方中科英华公司是上海证券交易所上市公司，偿付能力较强，且资金往来账目清晰，大部分资金占用时间较短，故虽然所涉保险资金的安全处于不确定状态，但尚未造成特别巨大的风险。第三，在客观上，中融人寿公司所拆借的资金均已收回，没有造成实际经济损失，也未造成特别重大的社会危害。四、陈某、王某某、胡某某构成违法运用资金罪，陈某、王某某系主犯，胡某某应认定为从犯。陈某作为中融人寿公司的董事长，是该公司违法运用资金行为的决策者；王某某作为中融人寿公司的董事、副总经理兼财务负责人，是主持实施违法运用资金行为的负责人，均应以直接负责的主管人员身份承担法律责任；胡某某在没有确认存在投资项目、明知存在违法运用资金风险的情况下，仍然按照王某某的授意发起用款申请，应以其他直接责任人员的身份承担法律责任。在共同犯罪中，陈某是决策者，作用最大；王某某系主持实施违法运用资金行为的负责人，作用相比陈某较小，该二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。胡某某系受指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。五、关于对陈某、王某某、胡某某的刑事追诉与原保监会行政处罚之间的关系问题监管部门的行政处罚与司法机关依法刑事追诉，均系为维护金融市场秩序，保障公众资金的安全。针对中融人寿公司违法运用保险资金的行为，原保监会虽对该公司及陈某等人进行了行政处罚，但该公司违法运用资金的行为情节严重，已触犯了刑律，故应依法对陈某等人刑罚处罚。由于触犯法律类型的不同，行政违法责任的追究不能替代刑事责任的追究。

【案例注解】

2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》在刑法第一百八十五条后增加一条作为第一百八十五条之一，增设了违法运用资金罪，明确规定了与广大群众切身利益息息相关的社会保障基金、住房公积金等公众资金的投资、利用方式，是为惩罚相关机构违规使用公众资金、保障涉及公众利益的资金安全、规范国家金融保险秩序而设立的罪名。实践中对此类行为多以保监会行政处罚的方式进行制裁。本案系违法运用资金罪适用的第一案，关于涉案行为入罪标准与量刑情节的确定存在诸多疑难之处。本案的最大争议焦点就在于各被告人的行为是情节轻微、情节严重还是情节特别严重。本案犯罪数额5.24亿元，远超追诉标准，一审法院认定本案系情节轻微；北京市西城区人民检察院抗诉认为本案属情节严重；北京市人民检察院第二分院则认为构成情节特别严重。同一事实，认定标准不同导致对犯罪情节的判断截然不同，直接影响量刑幅度。因此把握好本罪的情节认定标准，是违法运用资金罪适用的重中之重。一、违法运用资金罪的入罪情节判定《刑法》中所称“情节”，是指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、行为人的动机、目的、一贯表现等。[1]刑法对情节作了程度不等的各种表述,包括情节特别恶劣、情节恶劣、情节特别严重、情节严重、情节较轻、情节轻微和情节显著轻微七种。情节较轻(如刑法第一百一十一条)一般是作为从轻处理的条件，即对已经构成犯罪的行为适用较低档次的法定刑；情节轻微(刑法第三十七条)，是免予处罚的条件，即对已经构成犯罪的行为不予刑事处罚；情节显著轻微, 则可能不认为是犯罪。情节轻微从表面上看 ,似乎仅比刑法第13条但书规定中的情节显著轻微高一个档次, 但实际上两者有质的差别，属于截然不同的判断维度。情节轻微以行为已经构成犯罪为前提，属于“要不要判刑”的量刑节点，而情节显著轻微则可能属于非罪的事实情况范围，是区分罪与非罪的情节，属于“要不要入罪”的判断节点。应当明确，入罪情节和量刑情节的两个“情节”并不是同一层次使用的概念，而是分属于不同的维度，服务于不同的审判需要，此二者并不矛盾，亦不冲突。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对违法运用资金罪的追诉标准的规定为：（1）违反国家规定运用资金数额在30万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；（3）其他情节严重的情形。《刑法》第一百八十五条之一第二款规定，违法运用资金罪的法定刑援引第一百八十五条之一第一款背信运用受托财产罪的规定，情节严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。可见，对于违法运用资金罪的入罪情节，须达到违反国家规定运用资金且情节严重，即情节严重是本罪的基本犯。该条文表述已将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外，即只要涉案行为符合上述规定的成立条件，就应当认定为犯罪，而不能以情节显著轻微、危害不大为由宣告无罪。在当前我国行政处罚和刑事制裁的违法——犯罪二元机制之下，此罪立法既定性又定量的模式，有效地解决了行政处罚和刑事追诉的二元划分。定量因素抬高了本罪的犯罪构成门槛，使所有属于“情节显著轻微、危害不大”的违规运用资金行为以不符合犯罪构成而被过滤掉，从而可仅处以行政处罚，而对于不属于“情节显著轻微，危害不大”的违法行为则应加以刑罚处罚。具体到本案，针对中融人寿公司违法运用保险资金的行为，原保监会对该公司及陈某等人进行了行政处罚，但违法运用资金的行政责任与刑事责任追诉之间并不冲突矛盾。监管部门的行政处罚与司法机关依法刑事追诉，均系为维护金融市场秩序，保障公众资金的安全。本案中该公司违法运用资金的行为情节严重，已触犯了刑律，故应依法对涉案人员进行刑罚处罚。二、违法运用资金罪的量刑情节认定根据上述规定，对于违法运用资金罪的量刑情节判断，可能出现三种情况：情节轻微、情节严重、情节特别严重。关于情节轻微，仍见于《刑法》总则第三十七条的规定。关于情节严重之规定，上述法律条文将犯罪数额、次数作为独立的情节评价标准，即违反国家规定运用资金数额在30万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的，即达到情节严重的标准。但对于情节特别严重的构成标准，法律及司法解释尚无明确规定。经查，陕西省、河南省、天津市高级人民法院出台了关于违法运用资金罪情节特别严重标准的相关意见，其中陕西省高院规定数额100万元以上为情节特别严重，河南省、天津市高院规定数额150万元以上为情节特别严重，但实践中均尚未适用。从犯罪数额来看，金融犯罪通常以犯罪数额作为情节严重程度的判断标准，但犯罪数额在不同的领域表现出来的社会危害性有一定的差异。考虑到本罪的适格主体特征、资金运用规模、社会危害性等因素，在判断本案情节严重程度时如果单纯以犯罪数额作为情节轻重的标准，容易忽视犯罪危害的特殊性，影响罪责刑相统一。从资金运用特点来看，据银保监会提供的近期数据，全国保险公司、保险资产管理公司共计200余家，总资产17.6万亿，运用资金数额15.6万亿。本案中融人寿公司虽然是一家规模较小的人寿保险公司，但案发时总资产255亿元，运用资金的规模也在200亿元以上。作为金融机构，保险公司运用资金的规模动辄千万元，甚至更巨。最高检、公安部规定的30万元刑事追诉标准已经远远低于实践情况，不符合保险公司资金运用规模通常巨大的特点，这是一个立法和司法解释技术上的难题。因此，本罪关于数额的规定应属于量刑情节之一，作为情节因素的数额并不能产生独立确定犯罪的定量要件，[2]而必须结合资金安全、资金运用特点、社会危害性等其他情节因素综合考量。从立法目的来看，首先，违法运用资金罪立法的目的之一是为了保障公众资金的安全，[3]评价违法运用资金罪的犯罪情节时，资金的风险程度、造成的社会影响及后果是界定情节轻重的重要因素。其次，本罪规定于我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，可推见本罪侵犯的法益不仅包括特定公众资金的安全，还包括保险金融管理秩序。由于保险类资金通常具有数额庞大的特点，更易于操控产生收益，但从法益侵犯性而言，认定本罪既遂的标准，并不必然是造成了资金损失，而是实施了违法运用资金的行为，造成公众资金安全风险及冲击保险金融业管理制度即可。综上，结合本案案情，得出以下结论：（一）本案陈某、王某某的行为不属于情节轻微《刑法》第三十七条规定的“情节轻微”从社会危害性角度看，涉案行为应当符合不具有较大社会危害性的性质。其精神意蕴在于，从一般预防角度考虑，在认定被追诉者有罪的基础上，若不对被追诉者判处刑罚也不会在客观上起到鼓励他人模仿犯罪的负面效果。而实际上，目前金融行业乱象、保险公司违规拆借资金现象并不鲜见，近年来，因违规运用资金被处罚的案件达900余件，除本案以外，保监会2009年以来共计对8个类似案件进行了行政处罚，本案造成的行业负面影响颇为严重。从量刑情节来看，情节轻微应包括法定的从轻、减轻或免除处罚情节。本案除胡某某在共同犯罪中起次要作用，听命于王某某，系受指使参与犯罪，应当认定为从犯，具有法定从轻情节外，陈某、王某某均不具有法定从轻、减轻或免除处罚情节，不宜认定为情节轻微。（二）本案陈某、王某某的行为应属情节严重从犯罪数额、资金风险防控、保险金融管理秩序等方面考量，中融人寿公司违法运用资金累计金额5.24亿元，已远超出30万元入罪标准，且在运用资金的过程中未采取必要风险控制措施，使巨额资金的运用处于不确定状态，当属情节严重。首先，运用资金具有随意性。陈某个人决策将资金拆借给关联企业，事前未对资金运用的风险进行评估，没有要求资金使用方提供保证或担保，事中未安排专门的部门和人员对资金的使用过程进行监督、管控，造成保险资金处于风险之中。其次，违法运用资金数额巨大，次数多。本案违法运用资金13笔，每笔500万元至1.1亿元不等，累计金额5.24亿元。第三，违法运用资金时间跨度较大。本案违法运用资金的起止时间为2011年12月至2013年11月，时间跨度较大，使资金持续处于风险之中，具有较大的社会危害性。      （三）本案不能认定为情节特别严重“情节严重”是本罪的基本情节犯，因此“情节特别严重”则是本罪的情节加重犯。本罪“情节特别严重”之认定尚无明文规定，结合刑法基本理论及本案，我们认为其加重情节的具体判断仍应当以主客观相统一为标准。1.是否存在客观加重情节加重犯中的加重情节，是反映犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度并决定该罪轻重，从而决定量刑程度的事实因素。虽然本罪的加重情节没有具体规定，但是结合案情及《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪的相关规定，加重数额、加重结果等因素应当被纳入考虑范围。就加重数额而言，虽然本案涉案金额达5.42亿元，但仍应结合保险资金运用规模加以比较。保监会对违规运用保险资金进行行政处罚的案例中，如平安资产公司对50亿元的募集资金进行定向投资时未谨慎处理相关投资计划事务，显示出保险资金运用规模通常相当庞大，相较而言，本案犯罪数额难以达到加重数额的条件。就加重结果而言，出借的资金本息已全部偿还，没有造成实际经济损失，亦不宜认定为加重处罚条件。2.是否存在主观加重情节加重犯之加重情节并不全部属于客观加重处罚的因素，加重情节还应包括犯罪目的、犯罪动机等主观加重处罚的因素。具体到本案，中融人寿公司拆借资金的行为，资金进出账清晰，且中科英华公司使用资金的方向与借款的目的相符，即中科英华公司用作“续贷”“倒贷”，均按约定归还，难以认定犯罪目的或动机具有进一步加重情节，因此不宜认定为情节特别严重。