时延安，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

[ 导语 ]

      有关民刑问题的讨论是司法实践提出的一个跨领域难题。虽然已有20余年的聚讼纷纭，但已有研究成果仍未能在不同法学学科之间形成充分共识，对司法实践还不能提供全面且有效的理论供给。目前，讨论的焦点集中在民刑交叉和民刑关系两个方面。后者是指，实体刑法与实体民法之间的关系，即刑事不法判断与民事无效行为、侵权行为之间的关系。其核心命题是，某一针对个体性法益的行为构成犯罪，应否以该行为在民法上构成侵权或者违约为前提。那么，犯罪的违法性与民事不法行为判断的共通基础是什么？进入刑法论域的违法性判断是否以及如何考虑民事义务违反问题？对此，中国人民大学法学院时延安教授在《民刑关系问题重述：基于义务违反的视角》一文中，以义务违反为分析工具，在廓清民刑关系论域的前提下，对义务违反视角的分析路径作具体说明。

一、以义务违反为视角重新思考民刑关系问题

（一）违法一元论与违法多元论分析框架及其局限性

民刑关系问题上，我国目前的核心争议在于，刑事定罪是否要考虑同一行为在民法上的性质即是否属于民事不法？对此的不同回答形成了违法一元论和违法多元论的主流分析框架。肯定论者认为刑事违法性的判断对民事不法具有实质的从属性，其结论接近于缓和的违法一元论。否定的回答，则认为刑法具有独立性，不必完全与民法保持一致，这一看法是从违法多元论出发。两种对立观点的差异体现对两个问题的认识上：一是符合构成要件的行为，如果在民法或者行政法中被允许，在刑法当中是否也是正当的？二是在民法或者行政法中被禁止的行为，如果符合某一犯罪的构成要件，该行为在刑法上是否也具有违法性？

违法一元论和违法多元论的对立，根源在于对“法秩序统一”的理解不同。前者恪守该原理，认为各个法领域的规范之间不能存有冲突。不过，严格的违法一元论过于机械，持此论者中占主流的是缓和的违法一元论。这种观点可以表述为，在刑法上被认为具有违法性的行为，在民法等其他的法律部门中也是违法的，但在民法等其他法律部门中认为是违法的行为在刑法中并非当然是违法的。这种观点所坚持的法理立场并无不妥，但提供的分析框架过于粗疏，也无法有效解决一些具体的法律争议问题。违法多元论并不否认法秩序统一原理，但其从不同部门法的合目的性角度出发，认为规范之间的矛盾只要在法秩序目的所必要的范围之内消除就可以，没有必要完全消除。目前，违法多元论从三个角度层层论证：刑法以保护法益为目的、不同法规范保护目的存在异同、刑法具有相对独立性。但是，这三个角度均欠缺说服力，法益并非刑法独享，规范目的的分析工具在实务上也难以给出清晰的判断规则，刑法独立性则更为武断。

（二）以义务违反为视角的合理性

1.刑法和民法中的违法性都是对义务的违反

刑法中的违法性，可以理解为对某种义务的违反，刑法所规定的犯罪，都表现为行为人对某种义务的违反，因而认定某一行为具有刑事违法性，就要肯定行为人违反一项或者多项法律规定或认可的义务。民法中的“违法”概念，主要在侵权责任部分使用。“违法性是侵权行为的基本性质”，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性规范，而违反这些规范的表现就是对其所确定义务的违反。将义务及其违反作为分析民刑关系的视角和路径，在学理上是成立的，也更具基础性和通约性。

2.义务来源及其规范属性

义务来源，是指行为人应当履行的义务是由何种法律规范规定或者确认。主张“前置法定性”或者违法一元论的观点，认为义务来源于前置法；主张违法多元论的观点，认为这类义务是刑法规范提供的或者从刑法规范中推导出来的。这两个不同的认识角度，在民刑关系问题上会呈现不同的走向：前者坚持从民法规范中寻找义务来源根据的观点，在民刑关系问题的处理上采取相对形式化的解决思路；后者坚持从刑法规范内部推导义务来源的路径，但在这种情形下解释者很难避免解释步骤上的“先入为主”。第一条路径更为可取，理由有三。第一，刑法本身并没有确定权利义务的功能，即便将刑法规范理解为行为规范，其也是不完整的行为规范，主要从威慑的角度来发挥间接的指引作用。第二，从民法等法律规范而不是刑法规范中确定义务来源，有利于促进公众共识，因为前者有较强的明确性且于法有据。第三，民法等前置法已经能够提供充分的法律规范供给，不再需要刑法学者去填补前置法不足而形成的规范漏洞。

二、民事义务违反判断的论域

（一）应区分民刑关系与行刑关系

讨论民刑关系问题，首先需要考虑将其与行刑关系问题区分开来，其实践意义具体表现在两个方面：第一，行刑关系与民刑关系在判断刑事违法性的规则上存在明显差异。行刑关系上，没有行政违法性，就没有刑事违法性。行政违法性应以明确的行政法律规范作为判断根据。民刑关系上，民事侵权是成立相应犯罪的前提，但并不妨碍受害人依据违约主张其民事权利。判断行为人是否违反义务，并不能仅由民法规范直接得出，而要结合行为人与相对方的约定进行判断。第二，有助于明晰义务来源上的差异以对具体犯罪构成的解释提供指向。

（二）应区分民刑关系与商刑关系

商法本质属于私法，但同时带有公法性质，在有关商事组织、商事行为的法律中，存在较多的强制性规范。刑法中规定的商事犯罪，在多数情形下以某一行为违反相应的商事法律的禁止性或命令性规范为前提。在判断违法性时，必然要根据商事法律判断行为人是否违反了商事法律的禁止性或者命令性规范，而且特定的商事犯罪必然对应着特定的商事法律规范。而讨论民刑关系问题时，相应犯罪的违法性判断并不要求以违反民法明文规定的强制性规范为前提，其违反的民事法律规范通常亦缺乏特定性。

三、以民事义务违反为路径的学理展开

（一）如何确定可资刑事违法性判断的民事义务以及如何判断义务违反

刑事不法的判断包括对符合刑法规范所规定的、犯罪成立所要求的主客观要件的符合性判断和对违法性的判断。民事义务违反判断的体系地位应在后一方面发生作用，即如果行为人没有违反民事义务，应否定刑事违法性的存在。

在寻找和确定民事义务方面，可以从两个角度分析：第一，法律解释的角度。行为人违反的民事义务规范通过对犯罪构成要件的解释来确定，尤其是通过行为侵害对象的利益类型来明确。第二，法律适用实践的角度。诉讼过程中，辩方可能提出没有违反民事义务或者系行使民事权利，其根据主要是法律规定、合同约定以及交易习惯等。办案机关此时只需判断辩解理由是否属实，并审查规范根据。比较复杂的是，行为人与被害人同时违反民事义务且义务内容相同或者相似，应如何处理？此时，应将违反义务的程度及损害程度作为判断刑事违法性的根据，即如果行为人违反义务且造成的损害明显超过被害人违反义务的程度，就不能否定其行为具有刑事违法性，反之亦然。

以上两个角度形成的判断路径存在一定的差异，不过思路总体上是一致的，即判断是否违反民事义务或者构成民事权利行使，是判断刑事违法性的一个必要条件。在具体判断是否构成民事义务违反的问题上，主要从三个方面考虑：一是从民法规范上判断；二是从具体民事法律行为的内容上判断；三是从行为人是否具有民法上阻却违法的事由和免责事由上判断。

（二）从民事权利类型考量民事义务违反的定罪意义

探讨民刑关系问题，主要在针对个体性权益的刑事案件中才有意义。个体性权益主要是人身权益和财产权益，这里主要考虑人格权、婚姻家庭权利和财产权。其一，人格权属于绝对权，其具体权利类型对应于刑法中侵犯人身犯罪，而具体权利类型的范围对判断具体犯罪的违法性具有积极意义。其二，围绕婚姻家庭而形成的民刑关系问题，主要是两类：一是事实婚姻的问题，二是家庭成员范围的问题。难点在于，现行法不承认的婚姻家庭关系中，如何回答这两类问题。对此应认为，亲属身份的获得应从社会认知来理解，而不能仅仅从法条尤其是具有公法性质的法律中寻求解释根据。其三，对他人财产权益的刑事案件，如果行为人与财产权利人没有利益纠纷，只要符合构成要件的要求，就应认为其构成刑事不法，因为行为人取得涉案财物没有任何权利基础。如果行为人与被害人存在民事上利益纠纷尤其是存在合同权利义务关系的情形，一般而言，只要实际取得的财物数额与其债权的数额大致相当，就认为不成立犯罪。

四、民事义务违反判断功能的有限性

在刑事违法性判断中考量民事义务违反，会使得刑事违法性判断更为复杂，且可能消解刑法解释论的实质化倾向。不过，刑法实质解释论在刑事司法实践中很容易受到源自其他部门法规范和原理的挑战，而将民事义务违反纳入刑事违法性判断当中，不仅符合法制统一原则，而且可以化解挑战。

当然，对于针对个体性权益的犯罪而言，虽然刑事违法性判断对基于民法规范的判断结论具有一定程度的依赖，但不能因此否定刑事违法性判断的特殊性。这可以从四个方面进行理解。第一，考量违反民事义务的内容有利于发现、确定具体犯罪的法益，但具体犯罪法益内涵的确定，还需要结合其他因素判断。第二，民事义务违反的判断结论对刑事违法性判断会产生关联性影响，但在民法理解存在争议的情况下，可从行为及其后果的危害程度上进行合理判断进而选择妥当的解释结论。第三，刑事违法性判断存在“罪量”上的权衡，而民事义务违反没有危害程度判断的功能。第四，对民事义务违反的判断应进行综合考量，不能简单地将某一民法规范与刑法规范对应起来判断是否存在从属性。

五、结论

就针对个体性权益犯罪而言，民事义务违反的判断，是刑事违法性判断不可忽略的一个步骤。将民事义务违反作为分析路径，对第一部分针对民刑关系提出的问题应作如下回答：第一，针对个体性权益的犯罪的成立，应以违反民事义务为必要条件，但当事人仍可主张民事关系有效。第二，符合某一刑法规范的构成要件行为，如果在民法或者行政法中被允许，则在刑法上不具有违法性。第三，在民法或者行政法中被禁止的行为，如果符合某一犯罪的构成要件，并不当然构成刑事不法，还需要结合具体犯罪的特征进行判断。