（一）意思表示瑕疵对票据行为效力的影响

学界通说认为票据行为乃单方法律行为，《民法总则》第146条关于虚假表示及隐藏行为的规定，能否适用于票据行为这一单方行为至少存在两项争议。

一是《民法总则》第146条是否适用于单方行为存在争议。第一种观点认为，真意保留是表意人单方实施的虚假意思表示，虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，没有通谋的单独虚假行为，不适用《民法总则》第146条的规定，不存在以第146条规定否认票据行为效力的可能；第二种观点认为，第146条并不包含真意保留行为，但对于有相对人的单方行为，亦得适用。

二是即便认为《民法总则》第146条既适用于双方通谋虚伪，也适用于相对人明知的单方真意保留，也不意味着可以直接得出虚假表示可以适用于票据行为的结论。票据是文义证券、无因证券，票据法并不保护虚伪、非法的意思表示，但是行为人意思表示是否真实从外观上无法查知，为保护善意第三人的权利，促进票据流转，法律不要求持票人对此负有调查义务，票据法采用了以表示外观来确定行为效力的表示主义立法原则。不同于民事行为多发生于特定当事人之间，票据行为是发生在不特定主体之间辗转流通的证券上的行为，显然不应适用民法一般规则。

（二）通道行背书的效力

转让背书具有权利移转效力、资格授予效力以及担保效力。就背书行为的担保效力，即背书人基于背书行为对于被背书人及其后手负担保承兑以及担保付款的责任，究竟是基于背书人意思表示的效力还是法定的效力有不同看法。前者认为背书的本质是债权让与，但是背书人背书时应意识到基于法律的规定，只要自己在票据上做出背书就要承担担保付款的责任却依然做出了意思表示，则可以推定其具有负担追索义务的意思。外国票据法多允许背书人做免除担保责任的背书，亦称无担保背书，还可以做禁止转让背书。我国学者多认为只要背书并交付票据，担保责任即告成立，这种效力并非来自于背书人的意思表示，而是来自票据法的规定，属法定责任且不能是约定责任。我国《票据法》承认禁止转让背书，但不承认无担保背书，不允许当事人特约免除担保责任。只要通道行在票据上做出背书并交付票据，该行为已具备票据法所要求的形式要件，通道行应按照票据法的规定承担相应票据责任，不得以自己仅是提供过桥服务否认自己所负担的担保付款义务。

（三）通道行可以主张的抗辩

第一，针对直接后手可以主张基础法律关系的抗辩。授受票据的直接当事人之间可依《票据法》第13条第2款的规定主张抗辩，即对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。如果存在约定通道行仅为转贴现提供过桥服务而不承担担保付款义务的抽屉协议，通道行可以依据该约定对直接后手提出抗辩。但仅凭倒打款而无抽屉协议则不足以成为直接前后手之间的抗辩事由。

第二，针对间接后手可以主张持票人恶意的抗辩。否认虚假行为对票据行为的可适用性、要求背书签章的通道行承担票据责任，并不意味着无需审理持票人取得票据是否出于恶意。如果能证明持票人（出资银行）存在恶意，则应允许通道行依《票据法》第13条第1款的规定，对明知存在抗辩事由而依然取得票据的持票人，以其与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。

简言之，票据行为具有无因性，其效力不受原因关系瑕疵的影响，行为人为票据行为的原因及目的如何，均不影响票据行为的效力。穿透式审判思维可以适用于基于票据基础关系产生的抗辩，但绝不应扩张至票据法律关系的审理中。

（一）金融审判中穿透式审判思维的适用边界

强调“实质重于形式”的公法监管，将或多或少地影响到外观法则规范之下的私法秩序。因此，当公权力介入金融市场和交易关系时，需要谨慎并受到边界的限制。并且，某些交易安排并非一定是滥用法律形式进行套利，有可能是出于权利义务特殊配置的需求、风险回报承担与取得的特殊安排等商业利益需求所致。如果直接否认这些可能性的存在，直接予以穿透是不合适的。

我国最初提出穿透式监管概念的主要目的在于保护金融消费者，因为他们承担金融风险的能力较弱、金融知识相对匮乏。但商事行为具有很强的专业性，商事主体对于可能面临的风险有一定的预估能力，通常也负有更高的注意义务。尤其是在某些金融产品交易中心，参与主体都是金融机构，其对于自己参与的交易活动有专业的判断，司法没必要进行更多的介入和干预。因此，对于仅涉及金融机构之间的商事交易安排应审慎穿透。“实质重于形式”原则的适用更多应是在例外情形之中，且这一原则应以法律形式而非行政法规或者部门规章甚至行政文件的形式确立下来。

（二）票据纠纷中穿透式审判思维适用的边界

在票据法领域，外观主义是原则而非例外。票据本是商人们设计出来替代货币的支付工具，为促使商人们接受使用票据，票据行为无因性、文义性、独立性与要式性的特征从一开始就被确定下来，通过票据外观记载判断行为所生之效果，这是典型的私法规则下鼓励交易的成果。如果对符合票据形式要件的票据关系进行穿透将直接影响到票据的流通，动摇票据法的基础。

《九民纪要》涉及票据纠纷运用穿透式审判思维的对象主要是转贴现业务。监管政策将转贴现纳入贷款规模管理的结果是，银行在追求利润的压力下，想方设法地“创新”以实现票据资产出表，突破信贷规模的限制。再从票据业务风险资产计提的角度来看，为满足监管要求，银行转贴现的成本被迫增加，为减少风险计提，部分银行会采取不背书方式完成交易。这种“监管—创新—监管—又创新”的模式不仅浪费监管资源，也使银行经营成本增加，经过各种路径传导，最终导致实体经济的融资成本上升。

实践中的票据套利现象大致可划归为两类：一类是利用管理漏洞进行套利的行为；另一类是利用制度漏洞进行套利的行为。对于前者，因其影响国家对信贷规模的控制以及宏观货币政策，可能引发金融风险，应允许穿透。但转贴现环节实际并未扩大社会融资总量，把转贴现当做贷款科目对待并不合理，票据卖断后仍要计提风险资产亦不合理，对于这类规避行为不应一概禁止。对于“融资性票据”的控制应注重在出票环节，如果在出票及承兑环节不存在虚假贸易背景，对于单纯采用清单交易、封包交易的转贴现行为就不宜司法穿透，而由监管部门根据行政规章处罚。对于第二类套利行为，则不宜穿透。在票据转贴现纠纷中运用穿透式审判思维能否起到良好效果值得深思，如果不予穿透而是要求通道银行按照转贴现合同约定承担责任，恰恰可以从根本上惩戒为转贴现做通道的违规行为，维护转贴现市场秩序和票据市场安全。

在强调权利外观保护的票据领域，形式本身具有其独立价值，更应最大可能地尊重市场主体的商业安排和商业判断。在票据纠纷中运用穿透式审判思维需更加谨慎：一是对于票据纠纷适用穿透式监管还是穿透式审判需要区分；二是对于符合票据法形式要求的票据法律关系，原则上不应适用穿透式审判思维，不应否认票据行为的效力；三是对于没有背书交付的转贴现交易安排，“实质重于形式”原则应限定在例外情形，仅对影响信贷规模控制以及宏观货币政策而可能引发金融风险的产品进行穿透。

（本文文字编辑朱鸿嘉。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标注”作品。凡未在中国民商法律网微信公众号发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《对票据行为外观穿透的边界》