一、问题的提出

自１９９３年《公司法》颁布以来，上市公司对外担保［１］问题层出不穷，违规担保、隐形担保尤为突出，一旦资金流断裂，以上市公司为中心形成的“担保链”“担保圈”，将会损害广大中小股东利益，扰乱资本市场与金融秩序，极易引发地方性金融危机。基于此，理论界不断呼吁完善上市公司信息披露制度，［２］以遏制对外担保乱象。证监会联合其他国务院部委，相继出台规范上市公司对外担保行为的部门监管规则；《公司法》于２００５年修订时合理吸收监管规则，在总则中增加了饱受争议的第１６条，［３］且专为上市公司特设须经股东大会决议程序的第１２２条（２０１３年修正后变为第１２１条）；［４］在金融司法理念的指导下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔２０２０〕２８号，以下简称《民法典担保制度解释》）第９条明确以“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，作为担保合同能否对上市公司发生效力的认定依据。也就是说，上市公司对外担保必须以公告作为相对人善意之认定依据，尽管有决议，无公告即表明相对人非善意，上市公司不承担任何赔偿责任。［５］由此，以公告为中心构建的上市公司对外担保规则，完全独立于非上市公司，形成公司担保的“双轨制”。

对此变化，大部分学者只是重复《民法典担保制度解释》第９条“无公告即无责任”的体系解释结论，［６］仅有少数学者将上市公司的信息披露义务与担保合同效力联系起来，［７］但语焉不详。当然，也有实务界人士廓清了二者“若即若离”的关系，认为：“有必要将信息披露作为上市公司对外提供担保的有效要件”。［８］据此，上市公司对外担保中相对人的审查义务、担保合同的效力与相应责任的承担，均将围绕公开披露的担保信息，即对外担保公告展开。然而，理论研究并未区分上市公司与非上市公司，或者以前者具有特殊性为由，将之排除在研究范围之外，对该规则缺乏深入阐释。有学者虽以《民法典担保制度解释》第９条为中心展开解释论，似仍采非上市公司担保的分析逻辑，将决议与公告相纠缠，未完全透视对外担保公告的体系效应。［９］

无论是赋予某种法律事实（对外担保公告）影响法律行为发生效力之能力，抑或学理上将公司决议作为法律行为（担保合同）之生效要件，均不应止步于此。在《民法典》采民商合一的体例之下，公司担保涉及《公司法》与《民法典》总则编、合同编的体系协调。在上市公司对外担保的案型中，尚且有《证券法》以及多层级监管规则（以下统称为证券监管规则）的联动，于对外担保规则的解释适用者来说是一大考验。就此而论，《民法典担保制度解释》第９条将公告作为对外担保合同的特别生效要件，其定位十分清晰，但前者影响后者效力的机理为何，需要再解释。而这正是上市公司对外担保规则构造的逻辑起点与理论基点，必须置于证券监管规则、《公司法》与《民法典》的体系中一探究竟。

二、分立融合：交易规则吸纳证券监管规则之司法背景

从２０１８年８月９日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（以下简称《公司担保司法解释（稿）》）开始，最高人民法院就有意单独规定上市公司对外担保问题，以《证券法》《公司法》《合同法》三者之间的规范联动为中心，经由《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔２０１９〕２５４号，以下简称《九民纪要》）的过渡，借助《民法典》贯彻实施之契机，通过《民法典担保制度解释》第９条，实现了上市公司信息披露制度与担保合同效力的联结。［１０］那么，为何上市公司对外担保的信息披露制度可以引入公司担保规则之中，其作为担保合同特别生效要件的依据为何？在从体系视角下探究上市公司对外担保公告的定位之前，实有必要对最高人民法院的动机作一考察。

（一）证券监管规则与交易规则的分立

证券监管规则、《公司法》与《民法典担保制度解释》分属不同法律部门，分别具有行政监管的公法属性、组织法与团体法属性、交易规则与裁判规范属性，三者的规范目的、规范对象与规则性质均有差异。

第一，《证券法》第１条将“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益”作为立法目的之一，其规范重心可见一斑。有学者明确指出：“保护投资者合法权益理所当然地成为证券立法的基本宗旨与核心内容”。［１１］为弥补投资者信息不对称、能力不对等、市场惩罚能力不足等缺陷，信息披露之重要性不言而喻。

第二，遍览《公司法》及其司法解释，唯有判断关联交易正当性的标准中涉及交易信息之披露，但该规范之意旨在于：防止不正当关联交易以已履行程序为由“正当化”，从而保护公司及其股东之利益。［１２］这是落实《公司法》第１条“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益”之立法目的具体表现。可以说，整部《公司法》就是规范公司与股东的内部关系、公司与交易相对人的外部关系之法，以达到公司、股东与债权人三方利益的平衡。［１３］

第三，无论上市公司对相对人作出的是保证、质押、抵押等典型担保，还是债务加入、流动性支持、到期回购等非典型担保，本质上都属《民法典》担保制度之内容，只因担保人系上市公司而具有特殊性。因之，上市公司对外担保落入《民法典担保制度解释》第１条的射程之中，受该解释所调整。

通过以上对证券监管规则、《公司法》与《民法典担保制度解释》规范意旨的分析可知，三者的规范目的并不相同：证券监管规则的重心在于投资者保护，《公司法》主要保护公司与股东之利益并兼及相对人交易安全，而《民法典担保制度解释》则专为处理担保交易纠纷而设。

此时或许将引发质疑：证券监管规则与《公司法》在保护投资者与股东利益方面似无不同，因为投资者经证券交易而成为股东，二者仅是称谓上不同而已。诚然，从证券交易实践来看，有些中小股东无意成为股东，目的在于从证券买卖中获利，其持有证券时间极短，似应归入投资者之列。但是，无论证券监管规则抑或《公司法》，将无法预料的证券市场投机行为完全纳入其中几无可能。据此，前者尽量为投资者买卖证券提供公平的价格保障，后者尽量避免股东持有的公司证券价值因管理层操纵公司的不当行为而减损。简言之，前者系证券交易保护（Ｔｒａｄｉｎｇ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ），后者系证券所有保护（Ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ）。［１４］而《公司法》中的弱交易规则［１５］虽与第三人的交易行为有关（典型者如第１４８条［１６］），但其仅规定公司内部事项，涉及公司、股东与管理层，于交易相对人无涉，交易行为的成立生效受《民法典》总则编、合同编之判断与评价，相对人善意与否决定了交易行为能否约束公司。［１７］

因之，可从中看出三者性质之差异：在证券投资者、公司所有者和担保债权人保护上各不相同，尤其是作为公法的证券监管规则与作为私法的交易规则，其规范对象分别是证券的发行与交易行为、担保交易行为，在适用范围上更是大相径庭，呈现分立的局面。

（二）金融司法背景下的规则融合

“整个法律秩序”由一个个具体法律规范组成，其与部门法内部或外部的其他部门法规范均存在紧密联系。［１８］证券监管规则、《公司法》与《民法典担保制度解释》呈现各司其职、“和而不同”的分立局面，但不妨碍为达到一定的法政策目标，将不同规则中的制度工具化。

由于证券监管规则无法作为裁判规范，且位阶过低，其系列规定并未受关注。司法实践在不区分上市公司与非上市公司的担保“单轨制”中，徘徊于保护公司及其中小股东利益与债权人利益之间，形成担保合同效力的多种裁判立场，［１９］致使金融监管与司法脱节。为建立完善的金融法治体系，２０１７年８月最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔２０１７〕２２号）要求加强金融监管与审判的沟通协调与配合（第２５条）。由此，上市公司对外担保的裁判实践发生转向，证券监管规则的对外担保公告要求，成为与决议并行的认定债权人善意与否之依据，［２０］为公司担保“单轨制”向“双轨制”的转变积累实践经验。《公司担保司法解释（稿）》第６条第３款首次将证券监管规则纳入其中，要求上市公司对外担保的债权人以“公开披露的信息”作为形式审查对象，后因召开统一民商事裁判思路的全国会议而终止，最终以《九民纪要》第２２条［２１］的形式出现。看似将上市公司与非上市公司的对外担保规则相并立，其实公司担保“双轨制”并不彻底：《九民纪要》第２２条仅将上市公司担保的相对人之善意认定依据独立，在担保合同不生效之责任承担上，仍须视上市公司的过错而定，司法实践往往认为其存在人员、公章等内部管理不规范的过错，［２２］与非上市公司一样，应承担不超过债务人不能清偿部分１／２的缔约过失责任。为填补《九民纪要》第２２条留下的漏洞，《民法典担保制度解释》第９条增加第２款，规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”订立的担保合同，对上市公司不发生效力，且不承担任何责任，从而形成了“金融司法与金融监管统一标准的运行模式”。［２３］

《民法典担保制度解释》第９条将上市公司对外担保合同的效力与公告勾连起来的做法，是交易规则与证券监管规则融合之产物。与《九民纪要》第２２条对比后可以发现，二者据以认定担保合同效力的规定，在文义表达上并无二致。所谓“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，即指《证券法》第８０条第１款、第８１条第１款“向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告”的内容。尽管证监会部门规章、证券交易所的证券监管规则繁杂，但大都将对外担保作为公开披露的事项。［２４］正是注意到了证券交易所规则对上市公司对外担保的一系列监管要求，最高人民法院形成了《九民纪要》第２２条的共识：对外担保作为公司重大事项，会影响广大股民的利益，交易所监管规则要求其必须公开披露，只要是合规担保，都会进行公告，反之，则为违规担保，这样就可以解决相对人善意之证明难题，以此根治上市公司违规担保的“顽疾”和“毒瘤”，促进资本市场持续健康发展。［２５］

由此，最高人民法院确立的上市公司对外担保裁判思路，似乎可归纳为：上市公司对外担保不仅须经《公司法》第１６条的决议程序，亦须满足证券交易所层面的公开披露规则之要求，最终其效力才经由《民法典》评价。循此思路，《民法典担保制度解释（征求意见稿）》第１０条［２６］有意将证券监管规则进一步纳入其中，以反面规定的方式，将对外担保公告作为担保合同之生效要件。但从“关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息”的文义上看，“等信息”不仅包括担保事项决议通过的公告，与担保事项有关的公开披露信息如章程、财务报表、股东信息等，亦在其列。是故，《民法典担保制度解释（征求意见稿）》第１０条有过度吸纳证券监管规则之嫌——只要是上市公司公告的内容，均有可能成为担保合同相对人审查的范围，如此，相对人之善意几无证成空间。最高人民法院认识到了这一点，或许出于过度吸纳证券监管规则的担忧，遂于正式公布的《民法典担保制度解释》中仍采用《九民纪要》第２２条的规范表述。但是，经过《九民纪要》的实践，以及《民法典担保制度解释》制定过程中对证券监管规则认识的深化，司法实践采用了更为谨慎的做法：即便是为了全面落实境内上市公司信息披露之监管要求，倘若对外担保公告无经决议通过的内容，仅说明担保信息，债权人不能据此主张善意；倘若经决议通过的公告内容实系虚假陈述，仍应认定债权人善意。［２７］

可见，在形成司法与行政根治上市公司违规违法担保的合力上，最高人民法院似乎意识到《民法典》中的交易规则与证券监管规则的不同，并未全盘吸纳后者，而是保持“谦抑”，仍以前者为基础，适度吸纳后者，体现金融司法背景下的规则融合趋势。新一轮的公司法修订要求合理吸收监管规则，［２８］进一步促进金融立法、司法与行政监管之间的协调配合，为防范化解金融风险构筑事前、事中和事后“三管齐下”的金融法治体系。

三、内部关系：公告作为对外担保决议之特别生效要件

从法秩序的宏观视角出发，《民法典担保制度解释》第９条将分立的证券监管规则与交易规则融合起来，以实现规范上市公司对外担保、保护中小股东的目的。为此，该条将公告作为对外担保合同的特别生效要件，似属《民法典》第１３６条第１款法律行为生效、第５０２条第１款合同生效的“但书”之“法律另有规定”，亦与第５０４条法定代表人签订合同效果之归属有关。在《民法典》采民商合一的体例下，虽则对外担保公告作为担保合同的特别生效要件之定位清晰明了，但公告之前提系经《公司法》第１６条规定的机关与程序形成决议，对外担保公告必须置于《公司法》规定的公司治理结构内进行微观阐释，方能实现《民法典》的体系化目标。

（一）动态视角下决议的成立与生效程序

决议作为一种独立的法律行为，已被《民法典》第１３４条第２款所明定。就决议之于公司意思形成而言，其一经作出，公司意思即告形成，如同要约承诺一致合同即为成立，属于结果上的静态观察。对上市公司对外担保决议作出后之公告，及后续法人意思对外表达的一体阐释来说，这种静态观察并无实益，应将视角转换至意思形成的动态过程中。基于此，学界形成了四种主要观点：第一种观点从团体法视域中观察决议，认为公司内部决议仅形成意思表示中的效果意思，尚须对外表示，可参照适用意思表示规则，［２９］该效果意思至多可约束公司内部成员。［３０］第二种观点深入探究机关成员之意思表示在团体中的形成过程，认为决议之成立系成员之意思表示经正当程序形成，二者不分轩轾。［３１］第三种观点从个体与团体区分的视角，提出公司意思形成须经机关成员为个人之意思表示，以决议行为为纽带，将个人意思转化公司的意思。［３２］第四种观点为个人与团体视角切换的“双阶构造说”：第一阶段为个体向公司决议机关作出的意思表示，该意思表示拘束每个参与表决之人；第二阶段为团体上复数意思表示之集合，最终形成约束公司各组织机构的决议。［３３］

以上对公司意思形成的动态考察观点，从多角度透视决议之于法人意思形成的过程，但各持己见，学说之间缺乏批判与借鉴，致使法律行为理论在决议中的应用不彻底。前两种观点仅偏重团体或团体中的个人一隅，第三种观点仅从表面上观察团体与个人之关系，第四种观点仅从决议形成前的个人与团体意思表示进行观察，认为决议形成之后即为成立并生效，忽视了决议形成后的程序和议事规则之影响。其实，决议亦可从成立、生效阶段展开分析，只是需要兼顾团体法中的程序规则。

首先，就股东或董事个人而言，其向作为决议机关的股东大会或董事会作出“赞成”“反对”或“弃权”的意思表示，因存在《公司法》或公司章程规定的法定或约定的多数决规则，经正当程序形成的表决结果当然约束个人。决议形成过程中，个人意思表示与单方、多方法律行为的意思表示无异，同样存在不成立、无效或可撤销的可能，［３４］因此可能影响决议行为整体之效力，从而与《公司法》及其司法解释规定的决议无效、可撤销与不成立相衔接。

其次，就作为上市公司决议机关的股东大会或董事会而论，内部成员的单个意思表示经正当程序形成团体意思，依其中同向的多数意思表示形成上市公司意思，如“赞成”的意思表示为多数，即形成积极的对外担保决议。此种既关照团体中个人意思，又注重团体整体意思的动态过程，与“双阶构造说”相合。

再次，积极对外担保决议的形成不代表决议就此成立生效，尚须兼顾团体法中的程序和议事规则。《公司法》第１０７条第１句、第１１２条第２款规定，股东大会或董事会应对决议事项作成会议记录，并在其上签名。此举不仅为了便于股东行使《公司法》第９７条所赋予的知情、建议和质询权，而且意味着只有将已形成的决议记载于会议记录上，方才成立。［３５］

最后，抛却《民法典担保制度解释》第９条规定的对外担保公告不谈，先看证券监管之公告未被吸纳进交易规则时，决议如何生效。成立后的积极对外担保决议，要想对上市公司成员及其组织机构发生效力，须为其所“知”。对参与决议程序的上市公司成员与决议机关来说，决议成立即对其发生效力不成问题。问题在于，未参与决议程序者如何得“知”？对此，有学者认为，决议作出并送达或通知其他股东、董事，方能生效。［３６］依此而论，成立但未生效之决议，一方面形成上市公司对外担保之效果意思，产生通过法定代表人或授权之人对外表示该担保意思的拘束力，可视为《公司法》对其他组织机构拟制的送达或通知；另一方面，对未参与决议程序的上市公司成员产生约束力，则须另行经过送达或通知程序。然而，决议成立后的生效程序，在《公司法》及其司法解释中并无明文，学说构造所增加的生效程序过于迂回，有叠床架屋之嫌，增加决议之经济成本，亦有损商业效率。合理的解释应当是，决议成立即对未参与决议程序的成员和组织机构发生效力。盖因前者不参与决议就表明相关事项对其利益影响甚微，或者经利益衡量后自愿放弃参与资格，况且事先已经通知其决议事项，其权益亦可事后经由《公司法》第９７条规定的股东权利加以保护，可谓周全；对于后者，则系《公司法》中各组织机构协同运作的当然之理。

（二）上市公司对外担保决议生效的法定公告要件

《民法典担保制度解释》第９条之所以将公告作为对外担保合同的特别生效要件，系出于与证券监管规则对接之考量，将公告作为债权人担保权利能否实现之依据，从债权人一端倒逼上市公司履行信息披露义务，进而消除违规担保、隐形担保。［３７］将此公告要求置于动态的对外担保决议程序之中，恰与决议成立后的生效程序相接，由此可以解释有决议而无公告时，担保合同为何对上市公司不发生效力。

１．公告作为决议法定特别生效要件的证成

一个规范性命题的理性并不是绝对的，而是被证立为符合现行法秩序的理性，这种有限理性的法律判断之证成，分为内部和外部两个层面，前者聚焦于有效性问题，后者关注的是正确性问题。［３８］基于这种法律论证理论，以下先从依有效规范得出有效结论的内部证成角度，再从有效规范到有效结论的妥当性的外部证成角度，分别阐释公告作为决议法定特别生效要件的形式理由与实质理由。

（１）内部证成。从上市公司对外担保公告的功能来看，证券监管规则要求对外担保决议形成之后必须进行公告，以备监管和查询。《民法典担保制度解释》第９条正是因应这种强制性公告要求，规定若无公告，即使有对外担保决议，担保合同对上市公司亦不发生效力。进言之，公告是担保合同对上市公司发生效力的必要条件，将之置于上市公司内部关系中，可以认为公告是对外担保决议对上市公司发生效力的必要要件。由此，原本对交易规则毫无影响的证券监管规则，被纳入上市公司对外担保的决议程序之中。公告作为对外担保合同的特别生效要件，在上市公司内部关系中，实指对外担保决议之生效要件。［３９］

其一，公司作为法律拟制之主体，其意思形成不若自然人大脑之思维活动，须借助内部机关以一定程序形成决议，而后由代表机关对外表达。此为《民法典》与《公司法》规定组织机构为公司设立必备条件之缘由。对担保债权人而言，只须对与其发生法律关系的法定代表人是否超越权限尽到谨慎的注意义务即为已足，《民法典担保制度解释》第７条第３款将之具体化为对决议的合理审查义务。但是，债权人据以审查的决议易被篡改、决议程序易被操纵或架空，该款第２句之“但书”可以印证这一点。究其原因，在于法定代表人的唯一性与法定性所致的法人意思形成与表达的偏差。［４０］因之，仅仅从债权人一端来遏制法定代表人越权担保，尚显不足。从公司治理的角度来说，对外担保作为上市公司的重大决策，通过增加内部决议之后的公告程序，降低法定代表人越权之可能，似为一种有效之策。一方面，与其事后向越权的法定代表人追偿所受损失，毋宁为避免公司治理结构的失灵，在事前增加决议成立之后的生效程序，以此为契机完善并发挥公司治理的功能。另一方面，对外担保决议必须经过公告才能对各组织机构发生约束力，由法定代表人进行后续的对外表示行为，由此使内部决议程序“外显”。担保债权人审查义务的对象从内部之决议转变为公开之公告，而后者系直接由上市公司对外发布，可作为是否存在对外担保效果意思之可靠证明，债权人善意与否，以及担保合同能否对上市公司发生效力的问题随之迎刃而解。

其二，上市公司作为公众性公司，对资本市场和中小股东影响甚巨，决议的参与性与民主性必须保障，因而其意思形成的程序性管制贯穿始终，已然成为其“基因”。［４１］这种程序性管制作为保障公司意思独立的措施，防止股东或法定代表人以个人意思代替公司的团体意思，上市公司应当引入，并扩张其适用范围。［４２］在这种程序性视角下，对外担保决议并非作出即告成立，而须记载于会议记录并作成书面形式，公告属于其后的特别程序性规定，系通知股东与各组织机构进而发生效力的方式。决议成立即为生效的“逻辑上一秒”，业已被《民法典担保制度解释》第９条增加的公告要件所区隔。况且，公告由上市公司自行发布，［４３］一般情况下决议成立后便迳行公告，最晚第二天即可查询，对商业效率影响甚微。于债权人而言，虽增加了其对公告的审查义务，但基于公告的公示性与可信赖性，该义务仅限于形式审查，并不包含同样公开的公司章程或其他信息，至于是否存在内部决议更是无须考虑。［４４］从整体的利益衡平观之，增加的公告程序对债权人亦无不利。

其三，《民法典》第１３６条第１款规定法律行为成立即生效之例外——法律另有规定或当事人另有约定。决议作为法律行为之一种，当法律规定有特别生效要件时，满足该特别生效要件后方能生效，自不待言。作为法律的《证券法》虽规定上市公司对外担保之决议必须公告，然其目的仅为监管与查询之便，并未将之与决议的效力联系起来。《民法典担保制度解释》作为司法解释，位阶显然不够。但是，其第２条第２款规定了作为担保从属性例外的独立保函，系《民法典》第６８２条第１款第２句保证合同效力从属性之“法律另有规定的除外”情形，而独立保函仅由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔２０２０〕１８号，以下简称《独立保函规定》）所规定。为保证二者的协调适用，此处之“法律”应作广义理解，包括司法解释。［４５］实际上，为避免过度扩张，“法律”的广义理解仅限于《民法典担保制度解释》为宜。因为即使不包含《独立保函规定》，《民法典担保制度解释》第２条第２款［４６］作为引致条款，依然可发挥将独立保函作为担保效力从属性之例外的作用。为保持体系之融贯性，《民法典担保制度解释》可作为《民法典》条文中所言之“法律”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔２００９〕１４号）第４条明确将司法解释与法律、法律解释并列为民事裁判文书应当援引的裁判依据，即其适例。［４７］

退一步而言，即使《民法典》第１３６条第１款“但书”之“法律”仅指狭义之法律，《民法典担保制度解释》第９条所言之公告，已为《证券法》所明定，前者系对后者之确认与援引而已，并未以司法解释的方式创设全新的规则，而是有法律依据的。从此角度观之，《民法典担保制度解释》第９条与单纯增加无法律依据之规定的司法解释（如《独立保函规定》），似有不同。准此以言，《民法典担保制度解释》第９条可作为《民法典》第１３６条第１款“但书”之情形，公告系上市公司对外担保决议的特别生效要件，有实证法依据。

（２）外部证成。上市公司对外担保公告程序作为证券信息披露义务之一种，从应然层面来说，系证券监管规则“凡有担保，必经公告”的具体体现。但是囿于上市公司违规担保、隐形担保不易被察觉，且处罚不严，实然层面的对外担保实践致使证券监管规则沦为具文，因而成为理论和实务长期关注的问题。《民法典担保制度解释》第９条将公告作为上市公司对外担保合同生效不可缺少的要件，联结了证券监管规则和交易规则，在结果上附带地使证券监管规则纳入了团体组织法之中，具有实质上的正当性。

一方面，《民法典》第１３６条第１款“但书”中的“法律另有规定”，包括被继承人死亡之于单方法律行为遗嘱的生效、行政机关批准等手续之于双方法律行为合同的生效，［４８］在逻辑上，作为法律行为之一的决议行为同样可以包括其中。一般情况下法律行为成立便生效，额外增加生效要件涉及特殊的价值考量，无外乎私的意思自治与公的社会利益。就前者而言，遗嘱系死因行为，遗嘱人于生前对死后的财产进行处分安排的意思自由应予尊重；就后者而论，须经批准等手续的合同因涉及国家政策和公民福祉，在私人意思外附加公权力之管制，对维护整体的法秩序有益。［４９］决议行为涉及团体及其成员多方，在价值判断上显然与合同更为类似，上市公司对外担保决议以证券监管之公告为生效要件同样系基于公的社会利益之考量。其一，上市公司作为公众公司，是资本市场的基石，在金融体系运行中牵一发而动全身，而其突出的问题之一就是违规担保；［５０］其二，无偿的对外担保会增加上市公司的或有负债或成本，继而影响其获得信贷之能力，［５１］关系广大中小股东和潜在投资者的利益，担保信息因此必须为公众所知悉，否则就会引发上市公司虚假陈述的群体性诉讼。不同的是，批准等手续完全交由公权力决定，属于行政许可性质，决定着交易当事人所追求合同权利的有无；［５２］公告程序则由上市公司自行发布，至多存在证券交易所的形式审核，关涉团体内部效果意思是否形成。

另一方面，除了上市公司对外担保的公共利益保护外，尚且有公告程序本身的正当性。起初，形式是罗马法中契约效力及其正义的来源，经启蒙运动的理性与自由观念影响，萨维尼的意思理论将之完全摒弃，其后形式再次复苏，作为意思理论的辅助保留至今。［５３］其辅助作用体现在，某些法律行为对当事人如此重要，以至于为避免轻率缔约，法律以形式强制的方式予以保护。现代民法的形式除了书面形式外，还有公证机关公证、公证认证、在官方机构面前作出的表示、请证人或其他人，特别是翻译参加的表示、诉讼形式。［５４］依此而论，对外担保决议行为对上市公司来说风险较大，必须慎重，公告程序可归入法定形式之中，至少在广义上可以如此。［５５］申言之，形式的功能在团体法与个人法中存在发挥空间，前者因其内部意思形成与外部表达的阶段性，形式的保护作用甚至被运用到极致，表现为决议行为的成立与生效程序。关于法定形式的效力，罗马法与《德国民法典》第１２５条均规定欠缺形式的法律行为无效，我国《民法典》第４９０条第２款规定欠缺法定书面形式的合同不成立、第１１３４至１１３９条规定欠缺法定形式的遗嘱无效。可见，我国《民法典》对法定形式的效力采区分的立法模式，《民法典担保制度解释》第９条将公告作为决议行为特别生效要件的解释结论可以成立。同时，书面形式作为特别成立要件的规定存在一系列弊端，有学者主张应改采单一的特别生效要件模式，［５６］公告作为特别生效要件亦符合立法论的动向。

２．决议效力与担保合同效力的牵连关系

《民法典担保制度解释》第９条第２款的文义表明，有决议、无公告时，担保合同对上市公司不发生效力。具体而言，在证券监管规则层面，无公告证明未履行信息披露义务，系违规担保；在团体法层面，说明对外担保决议程序履行不完全，决议成立但未生效；在交易规则层面，意味着对外担保的效果意思未形成，上市公司连担保的意思表示都没有，何谈担保合同的成立与生效！反过来说，担保合同不发生效力根源于内部未经公告程序的决议未生效，从而影响外部的交易关系，其中的逻辑可归纳为：决议成立（记载于会议记录并签名）→决议生效（公告）→对外担保意思形成→法定代表人对外表示→担保合同成立→担保合同生效。从意思表示与法律行为关系的“工具—分层模式”来看，上市公司对外担保决议因无公告而未生效，致使担保的意思表示根本不成立，作为双方法律行为的担保合同无法成立，自然就对上市公司不发生效力。［５７］罗马法不区分法律行为的不成立与无效，将前者在结果上等同于后者。［５８］我国《民法典》第１４４条、第１４６条第１款规定的法律行为无效实为不成立，［５９］依第１３６条第１款之规定，法律行为不成立当然就不生效。因之，决议不生效与担保合同不生效在解释上存在牵连关系，粗疏的《民法典担保制度解释》第９条忽略了两者之间精细的因果逻辑，但是不影响结果上的妥当性。

综上，在上市公司内部关系中，《民法典担保制度解释》第９条将证券监管规则要求之公告吸纳进来，作为对外担保决议程序的必要一环，构成动态视角下决议的特别生效要件，防止法定代表人伪造决议，或仅凭非适格决议就签订担保合同，进一步完善上市公司治理结构，保护公众公司及其中小股东之利益。

四、外部关系：公告作为对外担保代表权之外部授予方式

在上市公司外部关系中，《民法典担保制度解释》第９条确立了公告的中心地位——无决议有公告时，担保合同仍对上市公司发生效力，即使公告系虚假陈述。从中体现出，决议在上市公司担保外部关系中的地位已被公告所取代，因此，与以决议为中心的公司担保规则相并立。关于公司对外担保的特别生效要件，比较法上不乏其例。我国台湾地区学者根据英美法中公司保证的逐渐放开之势，将认定公司保证有效的判断标准——公司因保证可获得足够之利益——总结为特别生效要件。［６０］在遏制公司法定代表人越权的问题上，有学者直言：“直接将有效之股东会决议作为处分资产之生效要件，从而，未依股东会特别决议方式为之者，不生效力，连带的，董事长对外代表公司所为之交易也无效”。［６１］问题的关键在于：公司内部之决议或公告，为何能影响外部交易行为（担保合同）之效力？

（一）法定限制下的对外担保代表权

如前所述，公司对外担保之意思必经法定代表人表示于外，在法人为实在的组织体之说下，法定代表人之行为即为公司之行为。有学者从《民法典》第６１条各款的递进顺序出发，认为第１款为法定代表人权力之来源，第２款为行为效果之归属，由此法定代表人超越法律或章程之规定的行为，非为公司行为。［６２］该观点仅着眼于《民法典》第６１条前两款之关系，忽视了对交易相对人来说极为重要的第３款。第１款仅为法定代表人选任之规定，并未规定其权力来源，系对《公司法》第１３条的重复，应结合第２、３款作递进理解。依其反面解释，除法人章程或法人权力机关对代表权之限制外，法律对代表权之限制得对抗相对人，法律后果并不由法人当然承受，除非相对人证明自己系善意。这种解释亦与《民法典》第５０４条、《民法典担保制度解释》第７条第３款、第９条的体系解释相一致，避免了评价矛盾。在《民法典》编纂过程中，曾有部门建议第５０４条增加一款法定限制的规定，［６３］但可能考虑到总则编第６１条第３款在解释上可表达相同之意思，便不作重复规定。据此，在法律对法定代表人权力加以限制的情况下，法定代表人之行为不能当然归属于公司。《公司法》第１６条明定法定代表人对外签订担保合同须经公司机关决议，即表明作为意思表示机关的法定代表人，其概括授权不包括对外签订担保合同。

有反对观点认为，依《公司法》第１６条第１款“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的文义，作为公司自治工具的章程，对公司担保的决议机关享有选择权，由此属于公司内部之意定限制。［６４］殊不知，无论章程选择何种决议机关，也是在法定的两种选项下进行取舍，于相对人而言，决议系公司承担担保责任的必要条件。从公司对外担保规则的适用与发展来看，自１９９３年《公司法》第６０条第３款以来，就一直贯彻对外担保权由公司决议机关保留的理念；［６５］司法实践虽历经曲折，最终亦形成代表权法定限制的统一思路，并被《民法典担保制度解释》所延续。原本只要求金融机构对上市公司对外担保决议进行审查的监管要求，早已成为公司对外担保实践的普遍做法，俨然成为一种交易习惯。从法定代表人的权限来看，作为公司机关之一的法定代表人，其权力源于《公司法》，亦可为其所限制。进言之，当法定代表人签订担保合同时无决议，就证明公司根本无对外担保之意思，遑论表示行为，担保合同对公司不发生效力自不待言。相对人了解并熟悉相关法律规范，是交易主体应尽的注意义务、应负担的信息搜集成本，属于对己义务。［６６］否则，应自担风险，法律并不保护连自身权利都不加重视之人。实务中，法院多以债权人“有义务了解法律、交易所的规则及公司章程的规定，特别是了解与担保有关的事项”为由，认定其非为善意。［６７］故此，《公司法》第１６条构成法定代表人权力之法定限制，殆无疑问。

（二）上市公司对外担保代表权授予方式的外部性

相较于《民法典担保制度解释》第７条第３款对决议进行合理审查的非上市公司担保规则，第９条第１款仅要求相对人审查公告，言外之意是决议在上市公司对外担保的外部关系中并不重要，其中缘由何在？公告何以能替代决议？

１．法定限制之下的代表与代理

决议授予了法定代表人对外为担保表示行为的权力，也就是说，公司通过决议之意思自治，解除了法定限制。因之，在外部关系上，决议构成了法定代表人签订担保合同的授权基础，如同委托代理人之授权委托书，相对人必须审查其是否被授权以及权限范围大小，否则即非善意，不能在公司与相对人之间发生担保效果。此亦为《民法典》第６１条、第５０４条与《公司法》第１６条体系联动的当然解释结果。

有观点固守法人实在说之立场，一方面认为法定代表人作为公司机关，其行为即公司行为，法律效果上只存在有效之一种，以此保护交易相对人；［６８］另一方面认为，《民法典》总则编严格区分代表与代理，不应采用后者的原理与规则对前者进行惯性理解。［６９］但问题的本质在于：拟制说与实在说之界限是否有必要如此泾渭分明？

其一，传统民法关于法人本质的不同学说，实乃法人不同面向之透视，不是非此即彼的，而是可以相互补充。［７０］法人出现并一直存续的目的，在于其为自然人追求特别目的之工具，归根结底仍属自然人意思自治范畴。与自然人的不同之处，表现在意思形成与表达的分离及其程序化，且必须由自然人完成，由此在外部关系上显现出法人借助法定代表人实施法律行为的外观。就此观之，法人将法定代表人作为实现意思的手段，与被代理人经由代理人扩展自治空间类似，均是私人自治理念的实践。从发生学的角度来看，不得不承认近代的代表制度系仿自古老的代理制度。进言之，代表说与代理说并非法人不同本质之专属，当代表说与法人现实情况存在抵牾时，现代民法完全可以采用灵活的变通做法，在法人实在说之下通过类推适用代理制度以弥补其中不足，至少在法定限制的情况下可以如此。

其二，从《民法典》第１６２条与第６１条第２款、第１７２条与第５０４条的规范结构来看，在法效果上，代理与代表同为效果归属规范，系将非属本人／法人行为与第三人所发生之权利义务关系，由本人／法人承受。在构成要件上，前者须有代理权授予行为与基础关系，并为第三人所知；后者则以法定代表人的制度信赖为基础（《民法典》第６１条、第６５条），无须另行授权，且不必向第三人说明，因之与前者大异其趣。即便如此，法定限制或可构成制度信赖之例外：法定代表人无对外担保之代表权，而是决议授予其相应权力，此时名为代表，实为代理。即便严格区分代表与代理的学者，也不得不承认，二者在处理越权行为的效果归属方面存在共通之处。［７１］就此而言，法定限制之下的代表与代理在构成要件与法律效果上均重合。

其三，实务中往往在认定债权人非善意，担保合同对公司不发生效力后，亦以公司对公章、人员的内部管理不规范为由，让公司承担一定的赔偿责任。［７２］这种基于法人实在说进行裁判的思路，正是严格区分代表与代理观念的产物，完全将法定代表人的越权担保行为归咎于公司，最终导致无辜的公司承担替代责任，且将其置于向法定代表人追偿不能的风险之中。为扭转这种结果上的不正义，由法定代表人自负其责更为妥当，规范依据即为《民法典》第１７１条第４款的类推适用。据此，可推论法定限制下的代表与代理效果，在不能归属法人／本人时的责任承担上，同样具有相似性。

其四，就公司意思的对外表达而论，代理与代表功能趋同，以至于有些学者认为代表实为代理。［７３］于一般意义上，代表与代理的界限在本质上尚且难以区分，法定限制之下的代表与代理相似性更强，自无否定决议作为代表权授予方式之理。正因二者之相似性，主张相对人非善意时的越权代表行为，类推适用无权代理，可由公司事后追认的呼声不绝于耳。［７４］司法实践中，亦有不少法院在认定相对人非善意后，附加“公司对该担保行为不予追认”或“未经董事会或股东大会追认”之理由，认定担保行为无效。［７５］

由上可知，传统民法中的法人拟制说与实在说之界限早已模糊，法定限制之下的代表与代理名异而实同，二者在构造上均须存在授权行为，只不过代表无基础关系，因法定代表人作为公司组织机构，《公司法》已明定基础关系罢了。从法定代表人产生的角度来说，其经公司章程或股东大会选任，即已表明二者之间已存在委托或雇佣的基础关系。

２．代表权外部授权方式与对外担保公告

在决议构成法定代表人签订对外担保合同授权方式的情况下，法定代表人须向债权人出示决议，以表明其有代表权，债权人须对之进行合理审查。此与《民法典》第１６５条规定代理权通过书面形式授予，进而由代理人向相对人出示，以表明其有代理权并无不同。《民法典担保制度解释》第９条第１款规定了“有公告即有责任”规则，即使无决议，债权人只要查询到公告，担保合同即可发生效力；第２款规定了“无公告即无责任”规则，即使法定代表人出示了决议，倘该决议未经公告，担保合同仍不能对上市公司发生效力。据此，在上市公司对外担保的特殊规则中，公告替代了决议，成为对外担保代表权之授予方式。在代理／代表法中，可以出于商业便利等政策目标之需要，让本人／法人向第三人承担责任，而不管代理人是否被授权签订合同。［７６］美国法学会编纂的《代理法第二次重述》，在有权代理（Ａｃｔｕａｌ　Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）和表见代理（Ａｐｐａｒｅｎｔ　Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）规则之外，增加职务代理（Ｉｎｈｅｒｅｎｔ　Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）规则，即为保护相对人的政策反映。［７７］与此相同，完全可因应政策之需，而对是否保护相对人之信赖作出不同价值判断。在《民法典担保制度解释》施行前，为保护债权人之利益，有的法院直接将公告替代了法定代表人的对外表示行为，认为一经公告即在上市公司和债权人之间成立担保关系，不必另行签订担保合同；［７８］施行后，为遏制违规担保、保护上市公司及其中小股东权益，法院则认为公告之外，尚须签订担保合同。［７９］由此看来，将公告作为上市公司对外担保代表权之授予方式，系金融司法背景下，证券监管与司法之间协调配合的有意之举。

接下来要回答的是，公告授予上市公司对外担保代表权之方式为何？通说认为，代理权授予包括内部授予与外部授予两种方式，《民法典》予以采纳。［８０］但亦有观点认为，《民法典》中的意定代理仅规定了内部授权方式，无外部授权的适用空间。［８１］其理由略谓：一方面，《民法典》第１６３条第２款第１句与第１６９条第１款的文义表明，代理权授予只能通过委托合同的双方行为完成，无单方行为的存在空间；另一方面，本人向相对人所作的表示，仅为内部授权的观念通知，并非外部授权，相对人之保护可经由表见代理制度实现。

该观点失之偏颇，实不足取。一则，《民法典》第１６３条第２款第１句中的“委托”指向的是基础关系，而非代理权授予方式。我国《民法典》并未如《德国民法典》第１６７条第１款那样，明定代理权授予方式，因此，前者在解释上具备灵活性，可由基础关系授予，亦可单独授予。［８２］二则，《民法典》第１６９条第１款为转委托之规定，委托与转委托并不相同，不能等同视之。转委托之所以须经被代理人同意或追认，系出于保护被代理人利益之考虑，这也是《民法典》对转委托进行专条规定的出发点，否则利用参照适用技术即可解决。三则，将本人向相对人为外部授权之性质解释为观念通知，在无基础关系时，所谓准法律行为的“观念通知”仍须类推适用法律行为规则。此种另辟蹊径法，似显多余，何不接受代理权外部授予方式的观点，并径行适用法律行为规则！

准此以言，《民法典担保制度解释》第９条以公告代替决议的法政策转向，可归为外部授权方式。一方面，《民法典》第１３９条明定公告可作为意思表示方式。作为对《民法典》规定的细化，《民法典担保制度解释》只要包含相同的法概念，那么这些概念之间在形式上应当作相同理解。［８３］在外部关系上，公告使上市公司对外担保决议“外显”，内部形成的效果意思直接通过公告方式到达债权人，无须再由法定代表人出示决议以证明其享有代表权。由于债权人在签订担保合同时必须查询公告，无论上市公司采用的是明确债权人的单项担保公告抑或无明确债权人的集中担保公告，［８４］都属于外部授权：对前一种公告形式的债权人而言，系向特定相对人发出外部授权之特别通知公告；对后一种公告形式的债权人而言，系向不特定第三人发出外部授权之公告。另一方面，《德国民法典》第１７１条第１款规定外部授权方式有特别通知和公告两种，与之立法模式相同的我国《民法典》，在解释上可与公告是否明确债权人的情形互相对应。《国际货物销售代理公约》允许的授权方式更为宽泛，其第１０条规定：“代理权授予无需以书面形式授权或证明，并且不受任何其他形式要求的约束。可以通过任何方式证明，包括证人。”［８５］就此看来，外部授权采公告方式亦与国际趋势相接。

有质疑观点认为，代理权的授予有内部授权、外部授权、内部授权的对外通知、外部授权的对内通知，公告为什么不能是在对代理人授权后，对外发出的一种事实通知（内部授权的对外通知）？实际上，内部授权的对外通知，系已经进行了内部授权，但不足以构成授权表示，代理人为代理行为时，仍须出示内部授权证明，或者可以将内部授权的对外通知理解为代理权有无的事实通知，至于代理权限与范围，仍须从内部授权中知晓。从《民法典担保制度解释》第９条第１款及最高人民法院的观点来看，无决议而有公告时，担保合同亦可对上市公司发生效力。如果采用内部授权的外部通知方式，似乎无法解决这种情况下，担保合同如何还会约束上市公司的问题。相反，外部授权方式则具有解释力：其一，因为债权人只须对公告作形式审查，唯有公告才是其信赖法定代表人有无代表权之基础，至于决议，仅关乎上市公司内部授权程序是否履行；其二，外部授予代理权的情形下，纵使被代理人无内部授权，善意第三人之信赖仍须保护，其可主张积极的信赖利益保护，构成“授权表见”型表见代理。［８６］同理，债权人可向上市公司主张成立表见代表；其三，公告系由上市公司直接对外发布，与经法定代表人之手出示的决议不同，有公告、无决议只能说明上市公司自身存在问题，具备可归责性，由其承担代表权外观责任乃责任自负的应有之义。

行文至此，上市公司内部之公告程序，之所以能影响外部交易行为（担保合同）之效力，就在于对外担保公告在外部关系中担当代表权的外部授予方式，且为取代决议的法定唯一方式。由此，公告成为上市公司债权人的审查对象与善意认定依据：有决议而无公告时，对外担保代表权授予行为并不存在，债权人非善意；无决议而有公告时，具有授予代表权之外观，由此构成表见代表。

应当注意的是，签订担保合同时无对外担保公告，后又发布了公告，是否构成事后追认？毕竟法定限制之下的对外担保权，已与代理权无异，同样可如无权代理那样构成无权代表，公告作为事后的追认似无否认之理。如前所述，将公告作为代表权授予的外部方式，是因遏制违规担保、隐形担保的政策需要，贯彻了“凡有担保，必先公告”的证券监管要求。若认可事后公告的追认效力，不仅会使监管要求沦为具文，成为上市公司逃避违规披露行政处罚责任的手段，反而会架空法政策。从此角度而言，公告系代表权授予的唯一法定方式，且只存在事前同意一种模式，更加凸显上市公司对外担保不同于非上市公司的特殊性。

３．对外担保公告替代内部决议的依据

将公告作为对外担保代表权授予的唯一方式，是否忽视内部的决议程序及其限制，从而产生与《公司法》第１６条的体系冲突？该担忧似属多虑。因为即使是在以决议为中心的非上市公司担保规则中，《民法典担保制度解释》第７条第３款关注的亦为授予代表权的外观，在外部关系上，法定代表人出示的决议才对债权人有意义，此时同样存在无内部决议或与内部决议不一致的可能。问题本质只能归因于法人意思形成与表达分离的构造，与公告的定位无关。必须指出的是，《民法典担保制度解释》第９条之所以弃决议而采公告，系取法自公示公信原则，［８７］尽量消解法人构造带来的内—外部关系不一致的问题。

作为团体组织规则的《公司法》第１６条，仅适用于公司内部，［８８］经由《民法典》第５０４条间接影响了外部交易行为，由此解决了法定代表人的担保权限问题，决议成为公司担保中必不可少的要件。但这种程序性方法并未注意到决议与代表权内部授予方式的实质关系，又滋生新的伪造、变造决议问题。归根结底，应避免被授权之人自证代表权限，将代表权授予转变为外部方式，方可越过中间的法定代表人。为此，还应当通过程序的方式，使团体的内部关系反映到外部关系上。［８９］如前所述，公告系对外担保决议的法定特别生效要件，使上市公司内部形成的担保效果意思“外显”，可以将之作为影响外部关系的工具。一方面，证券监管规则要求上市公司对外担保必须履行公告程序，且一直强调公告之真实、准确和完整性，并对其主要内容作了强制规定。另外，中国证监会指定了上市公司信息披露的网站，可以随时查询。因之，公告在形式上具有公示性，在内容上具备可信赖性，契合公示公信原则（是否所有的公告均如此，以及不同的公告如何处理，属于另外的问题，容专文详述）。基于此种考量，只要债权人查询了上市公司对外担保公告，其对法定代表人的代表权即可产生合理信赖，是否经内部决议程序非属债权人审查范围，由上市公司承担代表权表见授予责任无可厚非。上市公司对外担保实践中，无决议的情况下无法履行公告程序，至于已履行公告的内部决议是否存在瑕疵，又回到了法人内部关系的问题上，与公告作为代表权授予的外部方式无关。

从法经济学的成本—收益分析来看，将公告定位为代表权外部授予方式亦符合效率原则。上市公司所有权与控制权的分离必然产生代理成本，［９０］如何在债权人与上市公司之间合理分配法定代表人越权担保的成本，是问题的焦点所在。以决议为中心设计的公司担保规则，债权人非善意时公司仍须承担赔偿责任，除非公司证明决议系伪造或变造，成本几乎完全由后者负担，无经济效率。反之，以公告为中心的上市公司对外担保规则将内部关系“外显”，有决议、无公告时，上市公司对债权人不承担任何责任，使前者内部的代理成本由后者分担，是谓内部成本的外部化；无决议、有公告时，担保合同对上市公司发生效力，遏制违规担保的公告在客观上保护了债权人的合理信赖，对债权人来说，是谓外部效益的内部化。内部成本的外部化与外部效益的内部化均可产生行为激励作用，［９１］对外担保公告产生的利益可以激发上市公司与债权人的经济理性，最终确保公告的中心地位。

五、结语

在优化营商环境的大背景下，为提高上市公司质量、优化公司治理结构，遏制违规担保并保护中小股东权益是其中重要一环，《民法典担保制度解释》第９条应运而生。为达致该法政策目标，该条围绕着对外担保公告展开，实现了证券监管规则、《公司法》与《民法典》三者的衔接，以期在金融监管与金融司法的合力下，根除资本市场长期以来的“顽疾”。这种证券监管规则与交易规则融合的尝试，殊值赞同。但是，最高人民法院将公告作为上市公司对外担保合同特别生效要件的简单说明，于规则的解释适用来说助益颇微，反而增加了困惑。

作为不同规则融合的产物，孤立地看待上市公司对外担保公告注定会一叶障目，从体系中阐释其与担保合同效力之关系，不失为一种可取的选择。在“内—外关系”区分的视角下，对外担保公告之定位应为：在上市公司内部关系中，公告系决议的特别生效要件；在上市公司外部关系中，公告系对外担保代表权的外部授予方式。对外担保公告影响担保合同效力的机理随之清晰：无公告、有决议时，担保合同不生效，系因决议未生效，且上市公司法定代表人无签订担保合同之授权，相对人非为善意；有公告、无决议时，担保合同对上市公司发生效力，系因公告采纳了代表权外部授予之方式，由此构成表见代表。出于对外担保公告的特殊政策考量，事后公告不应认定为系对担保合同之追认。这种体系定位下的对外担保公告，与《公司法》第１６条的内部决议程序各得其所，亦符合效率原则。

【注释】

＊本文系国家社科基金重点项目“授权资本制法律改革研究”（项目编号：２１ＡＦＸ０１８）的阶段性成果。

＊＊吉林大学理论法学研究中心／法学院教授。

＊＊＊吉林大学法学院民商法专业博士研究生。

［１］本文所称“上市公司对外担保”，系指仅在境内上市的公司或其已公开披露的控股子公司，为自身之外的主体（包括前者对后者）提供担保的情形。在理论和实务上，存在着“为他人担保”“为他人提供担保”“对外担保”等用语，并且存在混用的情况。最新发布的《上市公司监管指引第８号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告〔２０２２〕２６号）第２７条第１款明确使用了“对外担保”的概念并明确了含义。

［２］参见朱谦：《上市公司对外担保的立法缺陷及其补救》，载《法学》２００２年第７期；赵树文：《认缴资本制下公司信息披露的法律规制》，载《法商研究》２０２０年第３期。

［３］该条第１款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第２款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第３款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

［４］该条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

［５］参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社２０２１年版，第１５１－１５７页。

［６］参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社２０２１年版，第６３－６４页；蒋大兴：《超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”》，载《国家检察官学院学报》２０２１年第２期；甘培忠、马丽艳：《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从〈公司法〉第１６条属性认识展开》，载《法律适用》２０２１年第３期。

［７］参见申惠文主编：《民法典担保制度司法解释适用指南》，法律出版社２０２１年版，第６８页；王毓莹：《公司担保规则的演进与发展》，载《法律适用》２０２１年第３期。

［８］刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》２０２１年第５期。

［９］参见高圣平：《上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔２０２０〕２８号第９条为中心》，载《法学》２０２２年第５期。

［１０］参见《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》，载最高人民法院官网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｚｉｘｕｎ－ｘｉａｎｇｑｉｎｇ－２８２４２１．ｈｔｍｌ，最后访问日期：２０２１年１１月１１日。

［１１］周友苏主编：《证券法新论》，法律出版社２０２０年版，第１０９页。

［１２］参见寇枫阳：《论关联交易和关联关系的体系调和与衔接适用——以〈公司法解释（五）〉第１条第１款为中心》，载《中财法律评论》（第１２卷），中国法制出版社２０２０年版，第２７５页。

［１３］参见宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社２０１９年版，第１－２页。有学者认为，《公司法》主要是组织规范，重点在于调整公司、股东与管理层之间的内部关系（参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社２０１８年版，第４２页）；更有学者认为，《公司法》之宗旨在于解决以公司决议为中心引发的团体问题，与《合同法》上的交易问题无涉（参见施天涛：《〈公司法〉第１６条的规范目的：如何解读、如何适用？》，载《现代法学》２０１９年第３期）。

［１４］Ｓｅｅ　Ｊａｍｅｓ　Ｊ．　Ｐａｒｋ，　Ｒｅａｓｓｅｓｓｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎ　Ｂｅｔｗｅｅｎ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　ａｎｄ　Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ　Ｌａｗ，　ＵＣＬＡ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，　Ｖｏｌ．６４，　Ｎｏ．１　（２０１７），　ｐ．１２０．

［１５］此处的“弱交易规则”，是指《公司法》虽然不直接对公司与相对人之间的交易行为产生影响，但其内部有关权限或程序的规定，可通过《民法典》的引致间接影响交易行为。

［１６］该条第１款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”第２款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

［１７］参见《民法典》第６１条第３款、第６５条、第８５条第２句、第９４条第２款第２句、第１７０条第２款、第５０４条、第５０５条。

［１８］参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社２０１３年版，第６５页。

［１９］计有无效说、有效说、效力待定说，分别有多种支持理由。参见曹兴权：《越权交易效力规则的公司法体系性表达》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》２０２１年第２期。

［２０］参见江西省高级人民法院（２０１８）赣民初１４４号民事判决书、北京市高级人民法院（２０１８）京民初２２７号民事判决书。

［２１］该条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

［２２］参见最高人民法院（２０２０）高法民终１２２９号民事判决书、北京市高级人民法院（２０２０）京民终４４号民事判决书、上海市高级人民法院（２０２０）沪民终５１７号民事判决书。

［２３］鲁篱：《论金融司法与金融监管协同治理机制》，载《中国法学》２０２１年第２期。

［２４］参见《上市公司信息披露管理办法》（２０２１修订）第２２条、《上市公司监管指引第８号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第１２条、《上海证券交易所股票上市规则》（２０２２年１月修订）第６．１．１０条、《深圳证券交易所股票上市规则》（２０２２年修订）第６．１．１０条、《北京证券交易所股票上市规则（试行）》第７．１．１１条、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第１号》第１．３条、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第１号》第１．３条、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第２号》第１．４条。

［２５］参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第１９６－１９９页。

［２６］该条规定：“上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。”

［２７］同前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第１５４页。

［２８］参见全国人大常委会于２０２１年１２月２４日发布的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》。

［２９］参见马更新：《公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析》，载《法学杂志》２０２０年第６期。

［３０］参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》２０１５年第４期。

［３１］参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，载《中国法学》２０１３年第６期；吴飞飞：《论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应》，载《当代法学》２０２１年第４期。

［３２］参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表／代理与公司内部决议之外部效力》，载《比较法研究》２０２０年第３期。

［３３］参见王滢：《公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式》，载《当代法学》２０２１年第５期。

［３４］参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社２０２１年版，第８６页。

［３５］同前注［１３］，宋燕妮、赵旭东主编书，第２０４－２０５页；殷秋实：《法律行为视角下的决议不成立》，载《中外法学》２０１９年第１期。

［３６］送达生效之观点，参见叶林：《股东会会议决议形成制度》，载《法学杂志》２０１１年第１０期；通知生效之观点，参见吴飞飞：《〈公司法〉修订背景下公司决议规则重点立法问题探讨》，载《经贸法律评论》２０２１年第５期。

［３７］同前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第１４８－１５０页。

［３８］参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆２０１９年版，第２６９－２７０页。

［３９］有学者认为，应将公告作为上市公司股东大会决议之生效要件，至于董事会之决议，作出即为生效（参见前注［３６］，吴飞飞文）。就上市公司而论，因证券监管规则与《民法典担保制度解释》第９条的规定，对外担保事项必经决议与公告，而此处决议包括股东大会与董事会决议。故而，该观点虽认识到公告之于上市公司的重要性，但存在一定缺漏。

［４０］参见袁碧华：《论自治视角下的公司代表制度》，载《法律科学》２０２２年第１期。

［４１］参见周淳：《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》，载《中国法学》２０１９年第６期。

［４２］参见王湘淳：《论公司意思独立的程序之维》，载《中外法学》２０２１年第４期。

［４３］证券交易所的监管指引或指南将信息披露方式分为直通和非直通两种，前者直接由上市公司披露至网站或媒体，后者则仅须进行事前形式审核，公告实践中原则上采直通披露方式。参见《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第５号——信息披露事务管理》（深证上〔２０２２〕１７号）第２５、２６条；《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指南第１号——信息披露业务办理》（上证函〔２０２２〕４号）第１５、１６条。

［４４］同前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第１５８页。

［４５］参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社２０２０年版，第７４０页；前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第９４－９５页。

［４６］该款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”

［４７］有学者以同样的论证理由，将作为司法解释的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔２０２０〕２１号）、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔２０２０〕２１号）解释为“法律”。参见袁野：《论非因自身过错未办理登记的不动产买受人之实体法地位》，载《法学家》２０２２年第２期。

［４８］参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社２０２０年版，第４４１页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社２０２０年版，第６９７页。

［４９］参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社２００２年版，第２３页。

［５０］参见《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔２０２０〕１４号）。

［５１］Ｓｅｅ　Ａｌａｎ　Ｓｃｈｗａｒｔｚ，　Ｓｅｃｕｒｉｔｙ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ａｎｄ　Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ　Ｐｒｉｏｒｉｔｉｅｓ：　Ａ　Ｒｅｖｉｅｗ　ｏｆ　Ｃｕｒｒｅｎｔ　Ｔｈｅｏｒｉｅｓ，　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｅｇａｌ　Ｓｔｕｄｉｅｓ，　Ｖｏｌ．１０，　Ｎｏ．１　（１９８１），　ｐ．１５．

［５２］参见朱广新：《论不履行报批义务的法律后果》，载《法治研究》２０２２年第２期。

［５３］参见唐晓晴：《论法律行为的形式——罗马法的传统与近现代民法的演变》，载《法学家》２０１６年第３期。

［５４］参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社２０１３年版，第３０３－３０６页。

［５５］有学者认为，广义上的要式行为包括以一定方式之完成为生效要件的法律行为。其生效与否系于一定方式之完成者，可以法律行为之要式性视之。参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《民法总则之现在与未来》，元照出版公司２００５年版，第１９９页。

［５６］参见朱广新：《书面形式与合同的成立》，载《法学研究》２０１９年第２期。

［５７］参见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示》，载《清华法学》２０１６年第６期。

［５８］参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆２０１７年版，第６８９－６９０页。

［５９］同前注［３４］，杨代雄书，第２６７、２７１、３５５、３７１、３８９页。

［６０］英美法最初禁止公司对外保证，尔后认定保证对公司具有直接利益方为有效，又放开至保证因董事会出于合理的营业判断而有效。最终，美国通过判例肯认股东会或董事会有权批准为全资子公司或上下游公司提供的担保，英国则在公司法中明确认可公司向上下游公司保证的权能。参见刘连煜：《从英美法论公司保证之有效性——以“集团企业内之保证”的检讨为中心》，载《法商学报》１９９５年总第３１期。

［６１］曾宛如：《公司内部意思形成之欠缺或瑕疵对公司外部行为效力之影响：兼论董事（长）与经理人之代表权与代理权》，载《台大法学论丛》２０１８年第２期。

［６２］同前注［６］，蒋大兴文。

［６３］参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社２０２０年版，第３０８页。

［６４］参见吴越、宋雨：《公司担保合同中善意相对人认定标准研究——基于〈民法总则〉对〈合同法〉５０条之扬弃》，载《社会科学研究》２０１８年第５期；施天涛：《〈公司法〉第１６条的规范目的：如何解读、如何适用？》，载《现代法学》２０１９年第３期。

［６５］虽然１９９３年《公司法》表达的意思含糊，但之后的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（三）》（沪高法民二［２００４］２号）第５条指明：“《公司法》规定董事、经理不得以公司财产对公司股东或其他个人债务提供担保，是指董事、经理不得擅自而为；如果董事、经理经公司股东会议决议而以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，该担保合同可认定有效。”２００５年《公司法》第１６条明确该理念后，一直沿用至今，２０２１年１２月的《公司法（修订草案）》继续沿袭之。

［６６］参见王文宇：《公司经理人之代理权限与表见代理》，载《台湾本土法学杂志》２００３年总第５０期；洪秀芬：《股份有限公司董事长之代表权限》，载《月旦民商法杂志》２００７年总第１５期。

［６７］参见北京市高级人民法院（２０１８）京民初２２７号民事判决书、辽宁省锦州市中级人民法院（２０１９）辽０７民初４９５号事判决书、江苏省南京市中级人民法院（２０２０）苏０１民终１０３６８号民事判决书。

［６８］参见庄永丞：《未经股东会决议之公司重大行为效力》，载《财金法学研究》２０１８年第２期。

［６９］参见吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第６１条第三款为分析基点》，载《政法论坛》２０１７年第５期。

［７０］参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社２０１１年版，第１３７页。

［７１］同前注［３４］，杨代雄书，第６１８页。

［７２］参见最高人民法院（２０２０）最高法民终９３５号民事判决书、北京市高级人民法院（２０２０）京民终６７０号民事判决书、广东省高级人民法院（２０２０）粤民申３２８６号民事裁定书、浙江省高级人民法院（２０２０）浙民终３８６号民事判决书、山东省高级人民法院（２０２０）鲁民终１６１０号民事判决书、上海市高级人民法院（２０１９）沪民终２９３号民事判决书。

［７３］对此，有的主张代表本质上为意定代理，参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》２０１７年第２期；有的主张代表本质上为法定代理，参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社２０１９年版，第２５１页；有的主张基于事物本性，代表应纳入代理之中，参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，元照出版公司２００６年版，第１８页。

［７４］参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》２０１２年第３期；杨代雄：《越权代表中的法人责任》，载《比较法研究》２０２０年第４期；高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，载《现代法学》２０２１年第６期。

［７５］参见最高人民法院（２０１９）最高法民终５６０号民事判决书、江西省高级人民法院（２０１８）赣民初１４４号民事判决书、北京市高级人民法院（２０２０）京民终８１号民事判决书、上海金融法院（２０２１）沪７４民终８９号民事判决书。

［７６］Ｓｅｅ　Ｙｅｄｉｄｉａ　Ｚ．　Ｓｔｅｒｎ，　Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｕｎａｕｔｈｏｒｉｚｅｄ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ－Ｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｒｕｌｅｓ　ｏｆ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ，　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｅｎｎｓｙｌｖａｎｉａ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｌａｗ，　Ｖｏｌ．９，　Ｎｏ．４　（１９８７），　ｐ．６６６．

［７７］Ｓｅｅ　Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ　（Ｓｅｃｏｎｄ）　ｏｆ　Ａｇｅｎｃｙ　§１４０　ｃｏｍｍｅｎｔ　ａ　（１９５８）．

［７８］参见江西省高级人民法院（２０１３）赣民二终字第５７号民事判决书。

［７９］参见北京市高级人民法院（２０２１）京民申５２９２号民事裁定书。

［８０］参见王利明主编：《中国民法典释评·总则编》，中国人民大学出版社２０２０年版，第４０７页。

［８１］参见王浩：《论“代理权滥用法理”之滥用》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》２０２１年第３期。

［８２］参见王利明：《论民法典代理制度中的授权行为》，载《甘肃政法大学学报》２０２０年第５期；崔建远主编：《合同法》，法律出版社２０２１年版，第４４９页。

［８３］同前注［３８］，［德］罗伯特·阿列克西书，第３１３－３１４页。

［８４］单项担保公告与集中担保公告的分类以公告名称为依据确定，并以信赖保护原则为审查公告内容之依据：单项担保公告不显示年份，只表明单次对外担保的事项，属于一时性的公告；集中担保公告名称中含有“ＸＸ年度”，从适格的决议机关通过时起一年内有效，属于继续性的公告。参见前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第１５７－１５８页。

［８５］Ｓｅｅ　ＵＮＩＤＲＯＩＴ，　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　Ｏｎ　Ａｇｅｎｃｙ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓａｌｅ　ｏｆ　Ｇｏｏｄｓ　（Ｇｅｎｅｖａ，１９８３），　ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｕｎｉｄｒｏｉｔ．ｏｒｇ／ｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔｓ／ａｇｅｎｃｙ／，最后访问日期：２０２１年１１月１６日。

［８６］参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社２０１６年版，第３６７页。

［８７］同前注［５］，最高人民法院民事审判第二庭书，第１５８页。

［８８］参见钱玉林：《公司法第１６条的规范意义》，载《法学研究》２０１１年第６期。

［８９］参见林少伟：《程序型公司法的证成与实现》，载《当代法学》２０２２年第１期。

［９０］Ｓｅｅ　Ｆｒａｎｋ　Ｈ．　Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ，　Ｄａｎｉｅｌ　Ｒ．　Ｆｉｓｃｈｅｌ，　Ｔａｋｅｏｖｅｒ　Ｂｉｄｓ，　Ｄｅｆｅｎｓｉｖｅ　Ｔａｃｔｉｃｓ，　ａｎｄ　Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ’　Ｗｅｌｆａｒｅ，　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｌａｗｙｅｒ　（ＡＢＡ），　Ｖｏｌ．３６，　Ｎｏ．５　（１９８１），　ｐ．１７３６．

［９１］参见张永健：《物权法之经济分析：所有权》，北京大学出版社２０１９年版，第３７－４２页。