摘要：目前，我国合规不起诉的实体法理论研究不区分责任刑与预防刑并基于预防逻辑展开，因而脱离了罪责原则，重罪合规不起诉出现责任主义危机。刑事合规包括恢复与预防两个价值维度。法益损害恢复行为降低了结果不法属责任刑情节，（事后）有效合规计划是预防刑情节，可以将有效合规整改视作一个未经定罪的责任刑和预防刑的实现过程。合规不起诉的根据是涉案企业（未经定罪的）的量刑责任已经履行：法益损害全部或基本恢复以及获得附随的被害人谅解，责任刑大部分被折抵；通过“全景敞视监狱”的制裁、规训与改造，消除再次犯罪的组织体因素，实现预防刑对责任刑的调整因而大致补足责任刑未能履行的剩余量值。合规不起诉的实践标准是合规整改被判定为有效（包括合规计划有效和法益损害恢复有效两个方面）。对重罪合规附条件不起诉须进行严格限制，应起诉自然人并取得社会公共利益的价值确证，设置3～5年的合规考察期以及保留刑罚警告的命令维持了刑罚的剩余威慑，“再犯可能性”评估误差的风险在此定域中得到相对确定的控制，从而在坚持责任原则的基础上实现刑事合规的价值目标。

关键词：责任刑 预防刑 量刑责任 刑罚剩余威慑 全景敞式监狱

一、问题的提出

我国的企业合规改革伴随巨大的理论争议正在如火如荼地开展，目前合规不起诉主要适用于涉案人员应被判处3年以下有期徒刑的轻罪案件，对于可能被判处3年以上有期徒刑的重罪案件能否适用合规不起诉，我国理论界和实务界在改革初期都持否定的态度，但随着改革的持续推进，理论界和实务界的看法均发生了变化。有学者认为，若将合规不起诉的范围局限于轻罪案件，则企业合规改革的价值相当有限，未来真正适用合规不起诉的涉企案件应当是重罪案件。[1]我国实务界已经开始进行探索，例如，《深圳市检察机关企业合规工作实施办法（试行）》规定，对行为人可能被判处3年以上10年以下有期徒刑的企业犯罪案件，涉案企业经合规监督考察合格的，在对自然人提起公诉的同时，可对企业作出不起诉决定。[2]最高人民检察院已认可此做法。[3]

如果说轻罪合规不起诉引起巨大争议的原因是合规不起诉的实体法正当性理论目前没有被充分论证的话，那么我国实务界现在进行重罪合规不起诉实践，更会面临给罪刑法定原则、罪责刑相适应原则带来史无前例冲击的质疑。其实，无论是重罪还是轻罪，为什么可以通过合规整改而不起诉，都必须在刑罚理论的脉络中、在罪责刑相适应原则的价值结构里、在各种量刑情节精密计算的量刑机制里进行论证。就“目前的改革试点而言，首要的任务是从近代刑法所坚持的责任原则出发”。[4]合规不起诉是对本应定罪量刑的犯罪做实质无罪的处理，此种刑事责任的免除更需要在区分责任刑与预防刑的前提下进行精细化、实质化的阐明。

我国的合规不起诉是以认罪认罚为基础的，而认罪认罚从宽制度又包含其他从宽情节——坦白、退赃退赔、刑事谅解等情节，由此形成多重嵌套，各种量刑情节之间的排序、赋值模糊不清，责任刑情节与预防刑情节混杂一体而没有被准确区分。如今又增加合规从宽的制度设计，合规整改中的法益损害修复、自我揭示和主动配合调查等情节与上述从宽情节具有重合之处。显而易见，上述混杂和模糊状况将会进一步加剧从而消解刑事合规制度本身的价值。目前，我国关于刑事合规制度的研究主要从预防的维度进行思考论证，但是“预防的观点不能随意用于免除责任”，[5]因此目前我国合规不起诉的理论与实践均脱离了刑法的规范性，架空了责任原则，其实体法正当性难以证立。

基于以上思考，本文拟从解析刑事合规的恢复与预防之二元价值构造出发，厘清合规不起诉中责任刑情节和预防刑情节的内容，分析在合规不起诉（未经定罪）的情况下责任刑和预防刑的实现机理，在责任主义的价值结构中探寻重罪合规不起诉的理论依据和实践路径，以期在坚守责任主义原则的前提下实现刑事合规的价值目标。

二、重罪合规不起诉理论现状的责任主义视角审视

（一）重罪合规不起诉的理论争议及评述

关于单位重罪案件是否可以合规不起诉，理论界存在“否定说”与“肯定说”之争。持“否定说”者认为，对重罪案件因企业刑事合规建设而免责有放纵犯罪之嫌，“站在传统刑法理论的视角下，这一做法会对法治原则构成潜在威胁，只不过刑事政策上的正当性在很大程度上弥补了这种不利因素。因此，无论是对于企业还是个人，适用的案件范围都应当限于‘轻罪’”。[6]

持“肯定说”者认为重罪案件可适用合规附条件不起诉。通过单位犯罪分离构造的确立，重罪案件的合规不起诉具有教义学基础。[7]合规整改是一种刑罚的替代措施，合规整改出罪与直接责任人入刑实际上实现了刑法规定的“双罚制”，严重的企业犯罪可以通过附合规整改条件的不起诉实现更广范围的程序出罪。[8]从刑事政策、公共利益等因素考量，即使企业涉罪较重，但如果认罪认罚，积极合规，经严格考核满足合规标准的，那么也可作出不起诉决定。[9]

“肯定说”的立论在于彻底否定“双不起诉”而坚定追究单位犯罪中自然人的责任，似乎由此可以缓解责任主义危机，但没有对合规整改为什么是一种刑罚替代措施这一基础问题进行说明，也没有对单位的重罪责任为什么经由合规整改便可消除进行清晰的论证，宏大叙事的“刑事政策、公共利益的考量”理由欠缺规范基础，显然不足以应对依据罪责刑相适应原则对其进行的追问。

“否定说”基于对罪责刑相适应原则、平等适用刑法原则的维护具有不言自明的正当性，但问题在于持“否定说”者并不反对轻罪合规不起诉，认为企业合规不起诉的免责依据是不具有需罚性，即不具有刑事政策意义上预防的必要性，属于功能责任论的范畴。[10]由此引发的疑问是：轻罪可以合规不起诉而重罪不可以合规不起诉，是因为后者“需罚性”的量无论如何无法降低至前者所能达到的“无（零）”状态吗？这是“功能责任论”的边界之所在吗？亦即“功能责任论”不具有更进一步的解释力，无法成为支撑重罪合规不起诉的理论依据？

从责任主义的视角看，支持轻罪合规不起诉但否定重罪合规不起诉的学者可能基于一种实体法“理论直觉”：重罪合规不起诉不符合罪责刑相适应原则，而轻罪合规不起诉符合刑法谦抑、刑罚轻缓等现代刑法学理念，加之认罪认罚从宽已经由刑事诉讼法实定化，因此轻罪合规不起诉是可行的。有的学者尽管提出“无需罚性说”论及“功能责任论”，但并未在责任的实体内容层面进行论证，并且认为“传统的道义责任论或规范责任论难以与法人（单位）犯罪的处罚根据兼容”。[11]但是，从预防刑法学的理论体系看，规范体现了一种期望，而犯罪行为让这种期望落空了，合规整改正是要从规范理解和接受的维度来重塑这种“失落的期望”。[12]合规整改合格不起诉，正是以犯罪人法忠诚之回归作为依据的。这并不是“功能责任论”的主张，而是“规范责任论”的体现。

（二）刑事合规的价值构造与消极责任主义

刑事合规的价值构造包含恢复和预防两个维度。从刑法机能的角度看，企业合规激励能够实现人权保障和社会保护、犯罪预防和被害修复的兼顾。[13]有学者认为，刑事涉案企业合规兼具犯罪预防和制裁功能，其中的制裁功能体现为要求涉案企业在法益修复、业务改造等方面付出成本和代价。[14]该学者将法益修复归于“制裁功能”的范畴，与笔者的观点并不矛盾，刑事合规必须具有制裁的内容，但制裁本身不是价值目标。日本有学者曾精细地区分了报应型修复与法益恢复型修复：“通过报应所实现的恢复是以犯人所实现的不法为核心的抽象的法秩序，而以损害恢复所实现的恢复是以犯人所实现的被害人侵害为核心的具体的损害。”[15]可见，责任报应体现的是剥夺与惩罚，但价值目标应包括恢复。

刑事合规的恢复与预防之二维价值构造摒弃了传统刑法学的绝对报应主义，采纳了以相对报应论为基础的消极责任主义。责任主义原则是近代刑法学的基本原则，刑事合规的理论与实践均不能背弃经典的责任观念。合规从宽激励意味着有责的行为并不一定会受到刑罚处罚或者刑罚可以突破责任的下限，因此刑事合规是以消极的责任主义为根据的，但基于对罪刑法定原则和平等适用刑法原则的遵循，国家刑罚权的退让需要有充分的规范理由，合规从宽激励功能的有效发挥应以责任的规范判断为前提。对于刑事合规与责任主义的上述教义关系，我国学界并未予以充分重视，对恢复与预防两个价值维度关联影响的是责任刑还是预防刑尚没有开展讨论。

（三）重罪合规不起诉存在“理论障碍”的原因：责任刑与预防刑混杂不清

从恢复与预防两个价值维度来审视刑事合规从宽激励的各种情节，应当认为法益损害恢复行为是责任刑情节，与预防价值相关的情节是预防刑情节，但是我国学界都从预防维度思考刑事合规，并未做上述区分。有学者认为坦白、退赃退赔等犯罪之后的合作态度都是预防性量刑情节。[16]我国学界对刑事合规理论中区分责任刑情节与预防刑情节的“集体无意识”或许受到此观点的影响，而更大的可能性是认罪认罚从宽制度巨大的包含性使得这个问题得以隐匿，因为认罪认罚从宽包含罪后的所有合作态度型量刑情节，当然也包含退赃退赔等法益损害修复情节。

我国企业合规整改程序的启动以认罪认罚为前提，在实体法上，合规与认罪认罚是什么关系并不清晰，因为认罪认罚本身在实体法上是否属于独立的从宽量刑情节尚存在争议。有学者对认罪认罚的预防式解读提出了批评，认为该做法无法为我国认罪认罚从宽制度的高强度与高稳定性提供正当性支撑，其理由是认罚的从宽幅度超出了预防刑允许的范围。[17]对刑事合规的预防式解读面临同样的问题，并且更为复杂，因为合规不起诉是对本应定罪量刑的企业免除其刑事责任，此种灵活性与罪责刑相适应原则的冲突必须运用实定法上可辨识的理据去化解，而认罪认罚有无实体内容高度存疑，同时面向未来的合规计划与预防刑降低的关联判断充满不确定性。目前我国学界论述的理论逻辑是：因有效合规整改体现了认罪悔罪态度，降低了再犯可能性，特殊预防性减少，故可以附条件不起诉。但是，再犯可能性降低和预防性减少，何以达致罪责不予追究的程度？这违背量刑的“可理解性”与量刑决定的“可控性”。[18]因为在责任主义的框架内，预防刑只是在责任刑的基础上做调整，不可能漫无边际地过度考量，所以依据预防的逻辑无论如何都无法说明为何企业的重罪责任可以经由合规整改被免除，于是探寻合规不起诉实体法的依据遭遇了无法克服的“理论障碍”。

三、重罪合规不起诉的理论根据：（未经定罪的）量刑责任已履行

重罪合规不起诉的正当性无法沿循纯粹的预防进路得以证成，而必须以责任主义为逻辑起点，首先应当从一般意义上（亦即轻罪、重罪合规不起诉的基本理据应具有融贯性）的量刑机制里探寻合规不起诉的实体法依据，此种理论探寻须在区分责任刑情节与预防刑情节的前提下展开。

（一）合规不起诉中的责任刑情节：法益损害修复

对于退赃退赔、修复环境等法益损害恢复行为到底是责任刑情节还是预防刑情节抑或兼而有之，学界尚未达成共识。德、日等国家的一些学者认为其属于责任刑情节，而我国大多数学者认为其属于预防刑情节。笔者认为法益损害恢复行为首先属于责任刑情节，只有在恢复行为出于行为人自愿并体现其真诚悔悟的条件下，才能体现出预防刑情节，因而该行为兼具责任刑情节和预防刑情节的量刑功能。

1.对法益损害修复行为属于预防刑情节观点的批判

我国有学者认为，积极退赃、赔偿损失的行为，只能是减少预防刑的情节，因为责任是对不法行为的责任，在不法程度没有减少的情况下，对不法的责任不可能减少，积极退赃等行为对被告人犯罪时的责任内容或者要素不产生任何影响。[19]该学者基于“行为与责任同在”的行为责任主义原理，认为对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价。此种责任刑情节是“与该当行为违法性相关的情节”的观点是日本刑法学界的通说，亦即“（个别）行为责任论”，犯罪后的态度以及与犯罪人相关的事由，不应作为责任判断的对象。[20]

对于上述行为责任论，日本刑法学界也有学者进行了反驳：在量刑中维持责任主义应该得到承认，但“归责中的责任主义”与“量刑中的责任主义”中的“责任”概念相异；基于此，对“奠定刑罚基础的责任”与“量刑责任”两者应区别加以论述。[21]在德国的传统量刑理论中，“量刑责任”作为核心概念，与一般的犯罪论中的责任并非同一意思。一般而言，量刑的评价对象比犯罪的评价对象更为宽泛。

所以，责任刑是与责任相适应的刑罚。这里的“责任”是广义上的责任即量刑责任，而量刑责任与行为责任并不等同。日本有学者认为，在现实中已实施的与犯罪相称的刑罚量这种行为责任主义，与服务于已实施的犯罪事后处理的这种制度目的不矛盾，并且支持具体的量刑；与作为量刑基准的犯罪行为相均衡的刑罚，在理论上未必存在正确的值，而应把作为历史性东西的量刑现场视为出发点。[22]因此，犯罪行为后的情节等，尽管属于行为之外的情节，却能被认可对科处责任刑产生影响。[23]

也许有学者会提出质疑：如果采用不同的责任概念，放弃在量刑中贯彻行为责任论，那么根据责任限定刑罚的理由就变得不充分，“责任主义在量刑中应得以维持”的前提将失去意义。笔者认为上述担心是多余的。因为依据现代刑法学理论，“责任”概念在量刑中的主要作用，被理解为对涉及过度预防考虑之限制这种含义上的“刑罚限定机能”之中。[24]如果“量刑中的责任主义”与“消极的责任主义”可以等同互换，那么站在坚持“消极的责任主义”而非“积极的责任主义”的立场上，刑罚的限定机能以及责任主义的维持，防止的是对该当行为责任确立的刑罚上限的突破，如基于极其恶劣的社会影响而加重责任刑；而基于事后的法益损害修复、降低了危害而突破刑罚下限、减轻责任刑的做法并未对刑罚的限定机能和责任主义维持造成损害。

2.法益损害修复是责任刑情节的理据：“结果不法”降低

犯罪是一种应当从社会相当性的立场加以考察的无价值事项，丧失社会相当性的不法概念将无法发挥其原本被期待的纷争处理机能。犯罪结果的发生强化了犯罪行为的印象，行为后结果的减轻当然在客观上减轻了社会危害性程度和被害人的损失，而固守“行为时”的语用学意义去框定不法概念则属于对此种社会相当性考量的丢弃。因此，德国有学者提出了“行为要素与结果要素区分论”：量刑中的责任概念由行为要素与结果要素构成，前者包括构成要件的行为无价值和构成要件外的行为无价值，后者也有构成要件外的要素；与“征表性构成”仅作为责任的认识手段的见解相反，这种构成只是例外地被使用，事前行为对行为要素、事后行为对结果要素才直接发挥作用。[25]该理论将行为要素与结果要素区分开来，分析事后行为对结果要素的影响从而确立其归属于量刑责任的例外判断标准。

事后的法益损害恢复行为减轻了危害后果，虽然事后行为的时间节点不属于“行为时”，但是仍处于征表机能的延长线上，只要承认“行为”的含义应当根据社会影响以及作用来判断，就没有理由将事后行为与结果不法（程度）割裂开来。根据责任主义原理，应当以现实发生的结果所征表的行为不法为根据进行处罚，若赋予结果以不法机能，以结果为处罚依据，则违背责任主义；相反，若在不法、责任的外部对“结果”进行考察，则是用“结果”为已经由行为不法提供基础的处罚划定界限，因而不违反责任主义。也就是说，此种结果的变动及与其联动的违法评价的变动，应被责任主义涵摄。

事后的法益损害修复行为体现的正是此种“结果不法”的变动（降低），退赃退赔等事后行为及结果并不是与不法、责任的性质相异的事由，其实质性地影响了结果无价值要素的程度，导致“需罚的不法”降低。德国有学者认为，积极退赃、赔偿损失等属于事后减少不法程度的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。[26]基于责任主义的要求，结果不法与行为人责任须存在归属关联，此事态无价值的降低归属于行为人的补救行为，因此法益损害恢复行为属于责任刑情节。

法益损害恢复行为可能因犯罪人的主动积极表现而征表其认罪悔罪的态度从而具有预防刑降低的一面，但这建立在行为人的“自发性”——非经由强制——的悔悟基础之上。例如，《奥地利联邦共和国刑法典》第167条第2款、第3款规定了经由损害恢复行为体现“主动悔罪”之量刑条款，其时间节点是被“有关机关知悉其罪责以前”和“自首过程中”。[27]在没有受到外部强制的情况下行为人积极而前瞻性的修复行为被视为“主动悔罪”，由此责任刑和预防刑双重降低而免除刑罚。对于在受到强制压力下的非自愿的退赃、赔偿行为，不能视为“主动悔罪”，但在客观上减轻了结果不法，因此只能体现为责任刑的降低，难以与预防刑建立联系。同时，在经济犯罪中被害人谅解可以因纯粹的法益损害恢复的客观效果（行为人本人没有穷尽努力，如由第三人代赔）而达成，此种被害人谅解部分恢复了因犯罪而破坏的法和平状态，应属于结果不法的降低进而降低责任刑。

（二）合规不起诉中的预防刑情节：（事后）有效合规计划

由于“事后建立的合规计划是影响预防刑的要素”已成为大多数学者的共识，[28]因此预防刑的机理在此不做讨论，下文将探讨合规计划与其他情节在量刑机制中的关系。在事后合规计划中涉案企业的自我揭露与自首、坦白、认罪认罚存在制度因素重合，它们之间存在的交叉关系需要被厘清，避免进行重复评价。

1.自我揭露与自首的关系

企业作为一个封闭的组织体系，其间发生的犯罪复杂隐秘，故合规整改中企业的自我揭露是有效合规计划的“必选动作”。自我揭露与自首是各自独立的关系：自首通常是犯罪尚未暴露之时的自我揭露和报告，而合规中的自我揭露产生于案发之后；自首是对犯罪事实的自我揭露，而合规中的自我揭露内容较为宽泛，包括犯罪事实、成因分析、员工违法行为的举报和调查等。

2.合规计划与认罪认罚、坦白的关系

虽然认罪认罚和坦白的内容高度重合，但是并不意味着两者是等同关系。最高人民法院、最高人民检察院于2021年联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑意见》）规定了3种坦白情形：如实供述自己罪行的，如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，因如实供述自己罪行而避免特别严重后果发生的。前两种坦白是“一般坦白”，第三种情形是“重大坦白”。《量刑意见》将“重大坦白”与认罪认罚并列，若重大坦白产生“避免特别严重后果发生的”效果，则“可以减少基准刑的30%-50%”。这与一般坦白的刑罚减让的量值之差是20%，而这也正好是认罪认罚不能包含的内容。

合规计划与坦白、认罪认罚的关系，也大致与此类似。合规计划中的自我揭露与“一般坦白”、认罪认罚的内容大致重合，不能对其进行重复评价。但合规计划中预防再次犯罪的合规改造内容，迥异于认罪认罚（“一般坦白”），客观上跟“重大坦白”中“避免特别严重后果发生的”效果大致相当。所以，有效合规计划与认罪认罚之间是部分交叉关系，有效预防再次犯罪的核心内容无法被认罪认罚包含。

综上所述，在合规案件的量刑机制中，有效合规计划与自首是独立评价关系；有效合规计划包含坦白（包括“一般坦白”和“重大坦白”）、认罪认罚，后两者不能被重复评价。

（三）重罪合规不起诉理论根据之总结：（未经定罪的）量刑责任已履行

刑事合规应包含恢复和预防两个价值维度，合规整改即围绕这两个维度进行。合规从宽激励考量的情节包括责任刑情节和预防刑情节，其中法益损害修复属于责任刑情节，有效的合规计划属于预防刑情节。

由于合规整改的过程具有准刑罚制裁的内容，是在未定罪的情况下对涉罪企业进行惩罚和改造，[29]因此有效合规整改的过程在实质上是一个未经定罪的责任刑和预防刑的实现过程。整改结束后是否作出合规不起诉的决定，其判断依据是涉案企业（未经定罪的）的量刑责任是否已履行。其具体体现为两个方面：第一，责任刑大部分被折抵，一般要求法益损害全部恢复或大部分（基本）恢复，未恢复的部分可由被害人谅解予以部分补充；第二，通过有效合规计划及其他预防刑情节的调整，能够大致补足责任刑未能履行的剩余量值。只有同时满足上述两个条件，合规整改才能被认定验收合格，可以适用合规不起诉。该标准适用于轻罪和重罪，尤其是重罪，量刑责任已承担是合规不起诉的核心标准，而不能主要依据外部的刑事政策和社会公共利益来判定。

1.大部分责任刑被折抵：法益损害全部或基本修复

法益损害修复是合规不起诉的前提条件，同时需要达到基本修复的程度。有学者认为，对受损法益的修复无须做到从“量变”到“质变”，即并不要求对法益损害的修复行为达到使受损法益彻底恢复或基本修复标准才能对行为人作出罪处理。[30]该观点在合规不起诉的全盘考量中对法益损害修复的赋值偏低。法益损害修复须符合“结果保障原理”才具有折抵刑事责任的意义，在法益损害没有得到基本修复的情况下就做出罪处理（尤其是重罪）违背罪责刑相适应原则。

对于法益损害恢复行为在罪责刑的体系里该如何评价，有学者认为，完全恢复被侵害法益的行为，在效果上可以与1997年《中华人民共和国刑法》第24条“没有造成损害结果的，应当免除处罚”的规定类似甚至等同，对于数额较大、数额巨大或者数额特别巨大或者情节特别严重的案件，人民法院可以只作有罪宣告，但应考虑免予刑事处罚。[31]笔者认为，法益损害恢复产生了结果不法减轻之法律事实，在法益损害得以全部或基本修复的情况下，行为人的刑事责任应被较大幅度地折抵。因为法益损害完全或基本恢复，意味着已经达到大部分刑罚目的。

但是，上述折抵并不意味着量刑责任的全部履行。因为在实施犯罪行为后采取的修复行为虽消除了结果不法，相抵除去损害，但对于法律和平的恢复而言并不充足，仍残留一定时间内的利益丧失与行为不法。这些构成处罚根据，也是剩余量刑责任的量值。法益损害恢复在私的领域里可能修复财产占有状态，但对犯罪的刑法反应涉及的是公共价值判断，所以需要公共权威对此做进一步的评判，而有效合规整改正好接续了此种评判，从而填补了上述量刑责任的剩余量值。

2.预防刑对责任刑的调整：“全景敞视监狱”[32]的制裁、规训与改造

在合规附条件不起诉的实践场景中，合规考察结束后能否得到不起诉的结果是不确定的，此种不确定性在实质上构成剩余刑罚的威慑，涉案企业在权力机关的强力主导和剩余刑罚的威慑之下的一系列合规整改，具有非经定罪的、较刑罚更为轻缓的惩罚性和制裁性。在合规整改程序中，企业的自主经营权受到强力干预，承受着一系列负担性的制裁，如停止相关业务活动、更换高级管理人员等。

合规考察期构建的时空在本质上具有法国学者福柯所言的“全景敞视监狱”特征，即持续的审查监督和强制透明，这样的“全景敞视监狱”在实质上具有相当程度的制裁性。“如果以福柯的视角进行分析，则在21世纪以来的合规实践中，高新技术、专家团队和举报制度共同构建了一个真实存在的新型全景敞视监狱。”[33]相较于传统的监狱惩罚技术，合规改造实施惩罚的权力意志被复杂的专业知识和柔软的“父爱主义”隐蔽，具有福柯所言的“规训”之典型特征。福柯认为，规训手段由层级监视、规范化裁决和检查三者组合而成。[34]这3种手段在合规实践中都可以观察到：强调利用企业的科层体系构建合规制度可以视为层级监视，强制进行合规改造、行政处罚等可视为规范化裁决，而持续且强势的检查更是合规整改的应有之义。

从国家权力的视角看，合规是一种权力支配和规训矫正技术，取代了以自然人为中心建构的监狱改造方式，这与企业犯罪的差异性相对应。刑事合规的目标指向是企业对法规范的认同和服从，蕴含着促使企业由此认罪、悔罪之可能性，从而替代性地达到刑罚的目的。犯罪企业通过合规消除了诱发再次犯罪的可能因素，如此，量刑责任的剩余量值得到实现，从而收到“超越刑罚的实质制裁和犯罪治理效果”。[35]

目前，我国学界在责任刑与预防刑不做区分的理论逻辑下，没有厘清合规计划是否有效与法益损害修复的结果之间的关系，将有效合规整改与有效合规计划混同。例如，有学者认为：“我国企业刑事合规不起诉制度的试行，强调公司、企业犯罪后以自身的刑事合规计划恢复犯罪带来的法益侵害，进而免除其刑事责任”。[36]该学者认为合规计划本身具有法益恢复机能，并将法益损害修复作为合规计划是否有效的评判内容。事实上，法益损害修复只是开展合规建设的前提，并非合规计划的内容，合规计划本身并无法益损害修复功能。合规计划中的制度修复是针对制度的破损进行的修补，降低了将来法益受侵害的风险，不属于回溯既往的法益损害修复。最高人民检察院、司法部、财政部等九部委联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》规定（事后）合规计划的内容包括机构设置、合规风险识别等，并无损害修复的内容。所以，有效合规整改与有效合规计划不同，前者包括后者，同时还包括法益损害基本恢复的结果。

有效的合规整改履行了涉罪企业的量刑责任，在量刑责任得以履行和刑法权威得以尊重的情况下，即便是对于重罪的刑法反应而言，我们是否还要严格坚持单一的（罪行）严重性标准和（惩罚）严厉性标准，一定要对之起诉和定罪呢？答案是否定的。毕竟，“刑罚是‘建立个体生活与正确价值联系’这一要求的一个次优解”，[37]而合规附条件不起诉是可以选择的“帕累托最优”解。由此，我们可以得出结论：再将涉案企业进行定罪和处罚的必要性已经丧失，因而可以不起诉。换言之，重罪合规不起诉的正当性由此得以证成。

四、重罪合规不起诉的适用限制[38]

在合规考察期构建的“全景敞视监狱”里，司法机关未对涉罪企业定罪却实现了实质性制裁，合规附条件不起诉与罪责刑相适应原则的冲突由此得以化解。在理论上，轻罪案件和重罪案件均可采用上述逻辑进行附条件的合规不起诉，但对重罪案件不起诉不符合常规和一般市民的法感情，可能对展现刑法规范的信号功能造成破坏，容易造成这是为涉罪企业提供逃脱罪责通道的负外部性，并且，“企业合规管理‘符号化’现象是一个世界性问题”。[39]因此，对企业重罪案件合规附条件不起诉的适用须进行严格而谨慎的限制，尽最大限度避免实体法正义被消解的风险。

（一）起诉自然人

关于企业附条件合规不起诉，对重罪案件中的自然人是否可以不起诉，目前我国学界一致持否定的态度，但我国的现实困境在于，对涉嫌重罪的中小微企业的负责人（企业家）起诉可能会导致企业破产的后果从而无法实现刑事合规的目标。有学者认为：“企业家入刑与企业衰亡之间可能存在或然性关系，但并不存在盖然性或必然性关系，因果关系在理论层面无法自洽、在实证层面亦未得以证实。”[40]笔者认为，我国大多数中小微企业与企业家密切关联是客观事实，但并不能否认中小微企业就一定没有高效协作的人力资源团队和处理风险事件的能力。如果基于片面追求刑事合规的目标去处理涉罪中小微企业家是否具有替代可能性、企业家坐牢与公司破产的关联性问题——法人治理结构相对完善、负责人可替代，那么企业家就应被严惩；反之，法人治理结构形同虚设、负责人与企业高度捆绑的企业，对企业家就可以适用合规不起诉制度。不过，这将创设新的悖论：构建良善的法人治理结构从而有效预防犯罪难道不正是企业合规制度孜孜以求的目标吗？实行区别对待，是否在变相鼓励企业不急于建构良好的法人治理结构、而是践行企业家集权式管理更有利于企业家在刑事法律风险逼近时逃避刑事制裁呢？所以，在企业涉嫌重罪的场合，无论对企业是否起诉，对应当承担刑事责任的自然人都必须起诉，自然人可因对合规整改做出实质性贡献而获得相应的量刑激励。

（二）综合考量合规整改的必要性和可行性

企业重罪案件是否具有合规整改的必要性和可行性，要在确立妥当的罪刑分析框架之上并将所有可能被遮蔽的重要影响因素都纳入其中进行考量。详言之，可从以下3个维度进行考量。

1.国家宽容的可能性

纳入刑事合规整改的犯罪应该属于国家管制型、秩序违反型犯罪，此类犯罪的惩罚逻辑相较于传统犯罪的惩罚逻辑应有所不同。例如，市场创新领域的犯罪与道德伦理基本无涉，具有典型的市场管制性之违法特征，创新意味着对现有规则的突破，包括对作为社会底线法——刑法——的可能突破，因此刑法应预留经济创新的合理空间。[41]又如，互联网金融创新浪潮下的涉P2P非法吸收公众存款罪就属此种类型，其构成重罪的部分原因是在互联网发散场域中产生的巨大或特别巨大的犯罪数额，而不是主观恶性深重无法被刑法宽容。对于税务犯罪、串通投标罪等经济犯罪，最优惩罚谱系不会限定于刑事处罚，事实上我国法律对企业的行政处罚力度远超刑事处罚的力度，如吊销营业执照、责令停产停业等，因此，刑事处罚并非不可或缺，亦即体现为刑罚权退让的国家宽容具有可能性。

2.被害人谅解的可能性

对于企业重罪合规不起诉而言，对被害人利益的考量必须被置于重要位置。起诉或不起诉企业，哪一种方案更有利于保障受害人利益的最大化，均是判断被害人谅解是否具有可能性的因素。起诉企业可能因引发剧烈附带后果而不能实现被害人的利益，当涉罪企业与被害人之间短期利益存在冲突但长远利益一致时，合规附条件不起诉可提供实现长远利益的时空条件，基于“自我利益理性支配”，被害人谅解可能达成。这种具有被害人谅解可能性的犯罪大多发生在经济交往中，亦即加害方与被害方双方满足交易的基本前提，对刑法处于“中度依赖”，[42]具有通过合作实现利益恢复从而达成谅解的可能性。那些完全违反权利人意愿且冲突的解决高度依赖刑法的犯罪，如集资诈骗罪、虚假破产罪，市场机制在其中发挥作用的可能性基本丧失，故不宜适用合规不起诉制度。

3.违法性认识模糊

对法定犯而言，欠缺违法性认识（可能性）将阻却犯罪成立。对涉重罪的企业是否适用合规不起诉制度，违法性认识的程度具有重要的区分意义。因为对主观恶性深重——企业文化被全面严重污染、多次违法、极端蔑视法秩序——的企业很难进行有效的合规整改。“犯罪行为多大程度上建立在一个拒斥法价值或者对法价值无所谓的态度上，或犯罪行为在多大程度上可以追溯至外部情境或动因”，[43]这些情形反映出违法性认识的程度差别。违法性认识模糊体现为对各个特定的规范范畴或对其实际的应用条件的不清晰认知，如初犯、偶犯、开展全新业务而专业人才不足、咨询监管机关却得到既不肯定也不否定的答复或者并未收到任何反馈的情形。相反，说明违法性认识并不模糊的情形有：刻意规避法律法规，逃避监管，多次违法受到处罚，实施有组织性、结构性的违法行为，有犯罪“基因”——企业的高管、控股股东有相关违法犯罪的前科，等等。若存在这些情形，则应高度怀疑对企业进行有效整改的可能性，因而不宜适用合规不起诉制度。

（三）社会公共利益的价值确证

对涉罪企业合规附条件不起诉的底层逻辑是防止刑事诉讼给企业带来严重负外部后果进而给利益相关者造成严重损害。大多数公司的利益相关者是股东、雇员、供应商，他们可能是无辜的，却因公司犯罪而承受不利的后果，因此起诉公司不一定具有合理性。这一理论被称为“利益相关者理论”。该理论模棱两可，未能提出某种规范性基础以确定谁是利益相关者；同时该理论面临公正性的诘问：“利益相关者理论”建立在一个假设的基础之上，所有的利益相关者都是公司的合理受益人，然而对于这一假设理论存在争议，并且利益相关者并没有他们自己形容的那样脆弱，因此考虑他们的利益意味着他们是通过不公正的方式被摆在了优势的地位。[44]“利益相关者理论”是关于组织管理和道德规范的理论，并不适宜作为合规不起诉的理论。

更多的实务见解聚焦于公共利益考量的实践理性，我们处于高度复杂且相互依赖的社会群体里，对涉罪企业的惩罚应置于社会大背景以及这些要素的交互、聚合所致的结构中进行讨论。须注意的是，此种对于公共利益的讨论不能满足于“实践中合乎逻辑”的表层思考，不能降低为技术层面的最优化问题，而必须权衡人们实际拥有的忠诚于规范的价值确信，由此合规不起诉（尤其是重罪）才能被理解和认同。此种表现为社会公共利益的价值确信，从更深层次隐含着权力逻辑，即“基于不对称的依赖之经济权力”。[45]有影响力的行动者（大公司）并不奢求人们的屈从，但其控制着民众珍视的资源（利益），选择合作才能获取更多的资源，从而达到各种重要的目的，此即社会公共利益，由此可以看出此种依赖也与权利概念相关。如果无法理解这些复杂隐秘的经济权力逻辑，那么就会为“刑法的软弱”感到震惊和愤怒。

反观我国实践中以利益相关者为中心的操作，仅仅考察涉罪企业的纳税情况、技术专利、员工人数等，甚至对“百年老店”的期许，以此证明适用合规不起诉制度符合社会公共利益。显然，这样的浅层考量违反公平正义，因为仅仅是相关者的利益并不能谓之社会公共利益。“对于组织生存来说，（如果有）也少有不可改变、牢不可破的要求……存活或死亡只能看长期，而在当前，‘哪些资源适于助推组织成功，哪些不适于’是个问题。因此，什么逐步被认为是一个重要的资源，或什么是组织中重要的权变性条件或不确定性，是个‘事关社会定义的问题’。”[46]而上述狭义范围内的相关者之损益风险，利用市场机制予以调节并非不可能，企业的生命周期由市场决定，而适用合规不起诉制度并不一定能达到目的。

（四）“附条件（命令）”的刑罚威慑

我国学界有不少人认为合规不起诉必须“附条件”。一般而言，此种“附条件”是前文所述的合规考察中的法益损害修复和合规计划。本文此处所说的“附条件（命令）”除了包含上述含义外，还包含在不起诉决定中对涉罪企业宣告的“剩余刑罚威慑”所包含的条件与命令，如刑罚保留警告、来自法官的司法审查监督等，所要解决的是刑事合规持续性的实践难题。最高人民检察院意识到了该问题，在司法实践中通过“回访考察”“制发检察建议”等方式予以应对，但这种方式的威慑力不大且不具有可持续性。我们需要在认识论和方法论层面进行转换，根据“不确定性原理”[47]来解决可持续合规的实践难题。

1.在不确定性中探求相对确定性：考察期的时间维度

合规不起诉决定的作出是基于对合规整改企业再犯可能性的预测，但“再次犯罪推测”的根据相当可疑。[48]此种预测叙事是根据现今的信息资料和观测者的既有知识、经验推估出一个概率，该概率在一定程度上具有主观概率的性质，从而带有不确定性，并且从方法论看这是无法避免的。由于要对企业会否再次犯罪进行精准预测绝非易事，因此应绝对摒弃“合规浪漫主义”。要运用“不确定性”的哲学思维和研究范式，在不确定性中探求相对确定性，最有效的方法是时间维度之拓展。目前，我国企业合规整改期限多设置为3～6个月，在这个时间节点上，需要对企业再犯可能性作出判断，显然这个时间周期过于短暂。对于涉重罪的企业合规整改来说，合规考察期设置为3～5年比较适宜，在这样一个定域性时空里，即将企业置身于真实的外部经济环境和附条件的强监管环境里，涉罪企业再犯可能性的变动函数由此可以被相对确定地观测。同时，对于法益损害修复责任较大的情形，如巨额的退赃退赔可能需要对资产进行盘活处置，环境修复是否有效需要时间验证，而这些目标的实现都需3～5年的时间。

2.不起诉决定中的“附条件（命令）”之剩余刑罚威慑

世界的本质是不确定性，合规整改合格被不起诉的企业面对的是一个充满不确定性的外部经济环境，其违法机会不会因合规整改而必然减少。对企业再次犯罪的防范，仍然需要以不确定性应对不确定性，要在不起诉决定中附加条件或命令，若违反附加条件或命令则撤回不起诉决定。例如，禁止公司利润分配以优先用于履行民事赔偿责任和行政罚款责任，一定期限内禁止从事某种业务，部分合规计划的持续执行与改进，等等，通过上述附加条件和强制命令以保留刑罚的威慑力。欲让企业脱胎换骨、涅槃重生，就要让企业处于水深火热之中，如果威慑力不足，那么势必给企业带来乐观的预期，“装潢合规”就不可避免；只有涉罪企业在足够的威慑之下产生相对悲观主义，才有利于企业持续性地实现合规目标。

综上所述，重罪合规不起诉的理论根据是涉案企业（未经定罪的）的量刑责任已经履行，实践标准是合规整改被判定为有效，操作层面为合规整改验收合格。不起诉的决定需要审慎考量、限缩适用并保留刑罚的剩余威慑，只有这样才能避免责任主义危机和适用合规制度带来的风险。

五、余论

重罪合规不起诉与罪责刑相适应原则的冲突经由上文论述得以化解，实体法的理论根据得以证成，但能够完全达到上述标准的合规案件可能是有限的。对于合规整改不合格的涉重罪企业，基于对罪责刑相适应原则和刑法平等适用原则的坚守，必须起诉，但这并不意味着完全放弃刑事合规的价值目标，对于有继续合规意愿和合规可能性的企业，还可以对时间维度做进一步的延展。（1）合规整改不合格，结合企业的具体情况评估是否还有继续进行合规整改的必要性，分别作出延长合规考察期或起诉的决定；延长合规考察期的，需附带更严厉的整改要求。（2）起诉企业并定罪之后，人民法院可作出“附考验期（命令）的推迟刑罚宣告”。（3）如果推迟刑罚宣告的考验期结束后仍未达到考验期所附条件与要求的，那么应对定罪处罚的结果进行宣告，但可以宣告附考验期（命令）的缓刑。[49]上述3种延长时间线的机制，均附带强制性命令（条件）以形成威慑，“悬而未决”的博弈过程（可能走向零和博弈）是一种以不确定性应对不确定性的控制过程，由此尽最大可能承担量刑责任；而“再犯可能性”评估差误的风险在此定域中得到“相对确定”的控制和消解。总之，刑事合规价值目标的实现要建立在坚守责任原则的基础之上，而合规不起诉并不是实现该价值目标唯一的途径。

【注释】

*华南理工大学法学院副教授

基金项目：国家社会科学基金项目（21BFX060）、教育部人文社会科学青年基金项目（19YJC820009）、最高人民检察院检察理论研究项目（GJ2021D14）

[1]参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，《政法论坛》2022年第1期。

[2]参见李小东：《涉案企业合规建设“深圳模式”的探索与实践》，《人民检察》2021年第20期。

[3]参见最高人民检察院发布的《第三批涉案企业合规典型案例之案例二（王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案）》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202208/t20220810_570413.shtml#2，2022-10-12。

[4]黎宏：《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，《中国法学》2022年第3期。

[5]Vgl. Roxin（Fn.32），§22，Rdn.13.

[6]陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[7]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。

[8]参见王颖：《刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径》，《比较法研究》2022年第3期。

[9]参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，《政法论坛》2022年第1期。

[10]参见姜涛：《企业合规不起诉的实体法根据》，《东方法学》2022年第3期。

[11]参见姜涛：《企业合规不起诉的实体法根据》，《东方法学》2022年第3期。

[12]Vgl. Günther, Schuld und kommunikative Freiheit, 2005，S.41.

[13]参见王强军：《合规刑事激励——促进企业治理现代化法治化》，《检察日报》2022年1月26日。

[14]参见刘艳红：《涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角》，《东方法学》2022年第4期。

[15]高橋則夫「刑法における損害回復の思想」（成文堂、1997年）36頁。

[16]参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第2～8页。

[17]参见高童非：《契约模式抑或家长模式？——认罪认罚何以从宽的再反思》，《中国刑事法杂志》2020年第2期。

[18]参见[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特：《重罪量刑：关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，熊琦等译，法律出版社2017年版，第132页。

[19]参见张明楷：《论犯罪后的态度对量刑的影响》，《法学杂志》2015年第2期。

[20]参见[日]诚下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武、赵珊珊译，法律出版社2016年版，第74页。

[21]参见[日]诚下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武、赵珊珊译，法律出版社2016年版，第74页。

[22]参见[日]诚下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武、赵珊珊译，法律出版社2016年版，第8页。

[23]岡上雅美「量刑体系における量刑事実の選別について」刑法雑誌45卷2号（2006年）35-37頁参照。

[24]参见[日]诚下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武、赵珊珊译，法律出版社2016年版，第5页。

[25]Vgl. Heinz Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil(Teil-band 2,7. Auflage, 1988,S.564f.).转引自李冠煜：《论合规计划激励机制中的量刑责任判断》，《武汉科技大学学报》（社会科学版）2022年第4期。

[26]タチアナ·ヘアンレ「量刑上重要な犯行事情」浅田和茂ほか編「量刑法の基本問題」（成文堂、2011年版）128-129頁参照。

[27]参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第68页。

[28]参见李本灿：《刑事合规立法的实体法方案》，《政治与法律》2022年第7期。

[29]如何进行惩罚和改造，下文将运用法国学者福柯的“全景敞视监狱”理论进行详细论证。

[30]参见李冠煜：《论合规计划激励机制中的量刑责任判断》，《武汉科技大学学报》（社会科学版）2022年第4期。

[31]参见庄绪龙：《“法益恢复”刑法评价的模式比较》，《环球法律评论》2021年第5期。

[32]参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2019年版，第210～245页。

[33]秦开炎：《规训、惩罚与权力——福柯视阈下的合规》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2020年第4卷），法律出版社2021年版，第451页。

[34]参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2019年版，第183页。

[35]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。

[36]姜涛：《企业合规不起诉的实体法根据》，《东方法学》2022年第3期。

[37]Robert Nozick, Philosophical Explanations, The Belknap Press of Harvard University Press, 1981,pp.374-375.

[38]由于目前对此问题尚无任何实定法或司法解释，因此本部分的论述仅基于本文的理论框架展开，其中包含笔者的立法设想及具体适用考量。

[39]郑雅方：《论政府介入企业合规管理的风险及其防范》，《法商研究》2021年第3期。

[40]王颖：《刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径》，《比较法研究》2022年第3期。

[41]参见田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，《法商研究》2018年第3期。

[42]参见陈金林：《民营企业产权刑法保护问题及其根源与对策——兼评〈刑法修正案（十一）〉相关条文》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2022年第3期。

[43][德]汉斯-约格·阿尔布莱希特：《重罪量刑：关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，熊琦等译，法律出版社2017年版，第169页。

[44]参见[美]安德鲁·凯伊：《公司目标》，孙宏友等译，中国人民大学出版社2014年版，第133～140页。

[45]美国学者马克·格兰诺维特将经济中的权力分为3种类型：基于依赖的权力，基于合法性的权力，基于有影响力的行动者对情境定义而来的权力。参见[美]马克·格兰诺维特：《社会与经济：信任、权力与制度》，王永雄、罗家德译，中信出版集团股份有限公司2019年版，第146～147页。

[46]Preffer, Jeffrey, Power in Organizations, Pitman, 1981，p.125.

[47]参见文军、刘雨航：《不确定性：一个概念的社会学考评——兼及构建“不确定性社会学”的初步思考》，《天津社会科学》2021年第6期。

[48]参见[德]许遒曼：《从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许遒曼教授刑事法论文选辑》，我国台湾地区春风熙日学术基金2006年版，第690页。

[49]关于单位犯罪的缓刑制度，美国、加拿大等国的刑法均有规定，值得我国在进行相关立法时借鉴。