引言

一、关于强化民商事审判的政治意识问题

二、关于民商事审判中的“公正与效率”问题

（一）驰而不息抓司法廉洁

（二）坚持实体公正与程序公正相统一

（三）坚持“公正与效率”相统一

（四）健全完善“促公正、提效率”的制度机制

三、关于民商事审判中的能动司法理念问题

（一）担当作为，做深做实为大局服务

（二）“抓前端，治未病”，做实诉源化解

（三）完善协同机制，实现双赢多赢共赢

四、关于民商事审判中“三个效果”有机统一问题

五、关于民商事审判中的系统观念问题

（一）关于法律解释方法的综合应用

（二）关于《民法典》与商事特别法的适用关系

（三）关于新旧法律、司法解释的衔接适用

引 言

在2023年7月召开的全国大法官研讨班上，张军院长明确要求，各级人民法院要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，深入贯彻习近平法治思想，围绕“公正与效率”工作主题，找准司法审判在全面依法治国这场革命中的职责定位，稳中求进、守正创新，做实为大局服务、为人民司法，以审判工作现代化服务保障中国式现代化。民商事审判工作应当如何将大法官研讨班的精神落到实处，需要重点研究探讨以下几个方面的问题。

 一、关于强化民商事审判的政治意识问题

近年来，全国法院民商事审判工作在习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，围绕“公正与效率”工作主题，坚持“讲政治顾大局、促公正提效率、重自律强队伍”，做深做实为大局服务、为人民司法，推动民商事审判工作在落实中深化、在深化中创新、在创新中发展，取得明显工作成效。

同时，我们要清醒地认识到，当前,我国经济持续回升向好,高质量发展稳步推进，但经济运行面临一些新的困难挑战，一些重点领域风险隐患仍然较多，外部环境复杂严峻，不确定性上升。因此，民商事审判工作在化解矛盾纠纷、维护社会稳定、防范化解风险、营造法治化营商环境等方面的任务十分艰巨。仅从商事类案件量看，2018年商事类案件为376万余件，到2022年达到625万余件，5年来案件量几乎翻了一番，全国法院仅2023年上半年就收案342万件，案多人少矛盾仍然十分突出。特别是，新交易新模式新业态不断涌现，交易结构日益复杂，交易关系相互嵌套，交易链条明显拉长，导致涉诉纠纷法律关系性质认定困难。多个市场主体相互牵连，涉众型案件多发高发，牵一发而动全身，一些案件一旦处理不当就会严重影响社会合理预期和市场主体信心。与民商事审判面临的新形势新任务、人民群众对司法工作的新要求新期待相比，民商事审判的理念，以及民商事审判队伍的政治素质、职业道德素质、业务素质等方面还明显存在不适应、跟不上的问题。例如，还存在党的创新理论武装不到位，把讲政治与讲法治割裂开来，缺乏“从政治上看，从法治上办”的实践意识和能力的问题；存在机械司法、就案办案，“三个效果”顾此失彼，能动司法理念未走深走实的问题；一些干警不善于依法利用证据规则、释明权查明事实真相，不注重实质性化解矛盾纠纷，减轻当事人诉累，而满足于“走程序”“走过场”；有些法官在适用法律时，还缺乏对法律精神、立法目的的深刻理解，缺乏对法律体系、历史演进的综合考量，或望文生义，或片面理解，抓住一点不及其余，对法律的适用与社会公众一般认知、与人民群众的朴素公平正义观相悖。一些民商事裁判文书，要么简单武断得出结论，更谈不上法理情相融合，要么沉迷于长篇大论、自圆其说，而脱离法律真谛、社会现实甚至案件事实，在“头头是道”中迷失司法公平正义之根本要义。

面对困难与挑战，面对短板与弱项，民商事审判必须坚持问题导向，强化政治意识，提高政治站位，进一步加强党的创新理论武装，以理论上的高度清醒保持政治上的高度自觉。一是要全面系统深入学习习近平新时代中国特色社会主义思想。在精思细悟中磨砺理论素养，在深学细照中升华思想境界，在知行合一中锤炼党性忠诚，进一步筑牢信仰之基、补足精神之钙、把稳思想之舵，全面提升以马克思主义世界观方法论分析判断经济社会发展形势以及错综复杂的法律现象的能力和水平，全面提升民商事审判队伍的政治素质、业务素质、职业道德素质，全面提升“从政治上看”的意识和自觉，从“从法治上办”的本领和担当。二是要坚持党的绝对领导。始终把拥护“两个确立”、做到“两个维护”作为最高的政治原则和最根本的政治规矩，落实到民商事审判具体工作、具体职责、具体环节中，确保将党领导的政治优势转化为推进民商事审判现代化的强大效能。民商事审判与经济社会发展息息相关，要真正吃透中央经济工作会议、中央金融工作会议等重要会议的精神，确保民商事审判与党中央的重大决策部署保持高度一致，确保民商事审判不折不扣服务党和国家经济社会发展大局。三是要始终站稳以人民为中心的根本政治立场。把人民利益摆在至高无上的地位，更加自觉地倾听人民群众呼声，更加准确地把握人民群众的司法需求和期待，更加清醒地看到民商事审判与人民群众期待存在的较大差距，以“如我在诉”的司法良知，带着对人民群众的深厚感情和对人民群众的高度责任感，去解决人民群众急难愁盼问题、去办理每一件民商事审判案件，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，不断厚植党的执政根基。四是要坚持中国特色社会主义法治道路。增强“四个意识”、坚定“四个自信”，彻底甩掉所谓“司法独立”“三权分立”的思想枷锁和“党大还是法大”的政治陷阱，旗帜鲜明讲政治，以高度的政治自觉激发能动履职的强大动力。在学习借鉴域外法律时，即便是对一些技术性的规范，也要去粗存精，考虑是否存在水土不服的问题，而不应不加辨别地奉为圭臬、照搬照抄。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，必须立足我国具体实际、立足我国的价值共识，去回答民商事审判中的时代之问、中国之问，充满自信地去解决在社会主义市场经济条件下面临的民商法问题。事实上，在推进法治中国建设的进程中，我们有许多成功解决中国法律问题的理论构建和生动实践。例如，在国家是城镇土地唯一所有权人的情况下，通过在法律上创设可以出让及转让的国有土地使用权这一法定物权的方式成功解决了社会主义市场经济条件下土地这一主要市场要素的流转问题，充分体现出了中国人的法律智慧。又如，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）独立成编而构建的独具中国特色的人格权法学理论体系、法律体系，关于需要审批的合同效力定位、违法合同的界限把握、合同僵局的破除等疑难问题明确的相关规则，亦为世界民法学研究与司法实践发展贡献了中国方案。我们要善于从中国优秀传统文化中吸取养分，立足中国国情，强化使命担当，充满自信地提出具有主体性、原创性的法学理论观点、司法实践观点，逐渐构建起自主的法律话语体系、知识体系。

?  二、关于民商事审判中的“公正与效率”问题

党的二十大报告要求，“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。“公正与效率”是人民司法的本职要求和核心价值追求，是人民法院的永恒主题，也是司法权威、司法公信力的基础之所在。如何践行“公正与效率”这一主题？这是一个系统性工程，基于目标导向、问题导向，民商事审判要抓好切入点、着力点和结合点。

（一）驰而不息抓司法廉洁

司法廉洁是司法公正的基石，是公平正义的最基本要求。突破这一底线，司法公正就无从谈起，司法权威、司法公信力就无从谈起。司法不廉，不仅严重损害案件当事人的合法权益，更会损害人民群众对司法工作的信心、信任，侵蚀党的执政根基。在全国法院每年大量的民商事信访案件、申请再审案件中，虽然经再审审查或重新审理后发现存在实质性错误的占比并不高，但仍存在老百姓信访不止、申诉不休的情况，其原因复杂多样，但不可否认的是实践中存在的一些司法不廉、作风不正现象，使人民群众不得不带着怀疑的眼光和不信任的心态去质疑一些案件的裁判结果。习近平总书记深刻指出，“要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象”。司法不廉是公正司法的最大毒瘤，民商事审判必须以坚定的自我革命精神，驰而不息与各种司法不廉现象作斗争，坚决遏制直至消除一切以案谋私、枉法裁判现象，持久保持不敢腐的高压态势；必须严格司法程序、严肃办案纪律，把“三个规定”的严格执行作为防范不法干预、利益勾连的有力抓手，不断完善审判权运行机制、约束机制、监督机制，切实扎紧不能腐的制度机制篱笆；必须加强理想信念、司法良知和职业道德教育，培根固元，将司法不廉作为最大耻辱，把公平正义作为镌刻在法官心中的价值坐标，把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为矢志不渝的奋斗目标，真正信仰法治、坚守法治，以“不畏人知畏己知”的慎独精神，努力打牢不想腐的思想基础。要以坚定的决心和坚强的毅力，久久为功，在民商事审判领域形成风清气正的良好氛围，以高度的司法廉洁赢得人民群众高度的信任和信心，进而提升民商事审判的公信力和权威性。

（二）坚持实体公正与程序公正相统一

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“三符合、两公正”的客观标准，即事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正。实体公正与程序公正相辅相成、密不可分。实体公正是程序公正的目的之所在，程序公正是实体公正的重要保证，其本身即蕴含着实体公正的要求。

在民商事审判实践中，要克服两种错误倾向。一是“为走程序而走程序”的“唯程序”倾向。人民群众向法院提起诉讼，归根结底是要得到一个公平公正的实体性裁判结果，而不是来“走程序”“走过场”的。离开了追求实体公正的目的，形式主义化地“走程序”，不仅难以保障实体公正，还会出现程序空转、案结事不了问题，徒增当事人诉累。例如，在一些案件中，本可在一个程序中解决的问题，却以“另行提起诉讼”进行“技术处理”；本可引导当事人明确诉求、提出反诉，通过诉的合并一揽子解决纠纷，却无所作为、分案处理。有的法院对于当事人上诉的二审案件，本来可以在查清事实的基础上依法改判，但为避免“自找麻烦”而将案件发回一审法院重审，将矛盾“下推”。表面看，其符合发回重审的程序性规定，但问题在于我国法律并未规定二审不能进行“事实审”，在二审阶段，当具备查明事实的能力和条件时，或者发回一审法院同样面临查清事实的困境时，二审法院应当依法担当，充分发挥二审的程序价值。否则，若仅选择将案件发回重审，将会导致诉讼周期不必要的延长，进而影响到诉讼效率。不可否认，对于一些疑难复杂案件，发回重审可能更有利于查清事实，或更有利于就地以调解方式化解纠纷、解决矛盾，一些严重程序违法以致于影响实体裁判公正性的案件，依法也应发回重审，但“推卸责任式”的发回，是必须要坚决杜绝的。又例如，在一起公司代表诉讼中，当事人以公司与相对人恶意串通为由主张公司向关联企业转让子公司股权的行为无效。一种观点认为，虽然该交易不公平，但本案实际是关联交易的正当性问题，当事人诉讼理由错误，应当驳回，让其另诉。这是典型的机械司法！在另一案件中，判决发包方A公司在拖欠工程款范围内与承包方B公司对实际施工人C公司的劳务款承担连带责任，但对A公司拖欠多少工程款不予审理，更不予明确，如何执行？C公司不得不又提起一个工程款纠纷的诉讼，这不仅使当事人徒增诉累，而且还拖延了其权利实现的周期。二是漠视程序独立价值的倾向。由于人民法院认定的事实是当事人通过证据证明的事实，适用的法律是经过当事人辩论后确定的法律，离开了正当程序保障，事实就不能被正确认定，法律也很难被准确适用，也就谈不上实现实体公正的问题。人民群众感受到的、看得见的公正很大程度上也是程序公正。因此，对于遗漏必须参加诉讼的当事人、合议庭成员该回避的没有回避、违法缺席审判等严重违反法定程序进而影响实体公正的案件，除调解外，不得不依法发回重审，补齐程序缺失。即使是一些不影响实体公正的程序瑕疵，也会使当事人申诉、信访不止。大量的民商事信访案件表明，一些案件虽在程序上存在“小毛病”，确又无引起审判监督程序之必要，更无进行实体改判之余地，但要说服当事人息诉罢访则要费尽周折。可见民商事审判工作要充分认识诉讼程序的独立价值，牢固树立程序意识，摒弃和纠正不尊重当事人诉权、辩论权、陈述权、知情权，以及怠于督促当事人履行诉讼义务的观念和做法。

运用好程序制度，实现实体公正与程序公正相统一，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，需要重点做好以下几个方面的工作。

一是要准确理解和适用举证责任制度。要处理好“谁主张、谁举证”与人民法院依职权调查证据的关系，使法律事实最大限度地接近、还原客观事实。既要充分调动当事人举证的积极性，压实当事人法定的举证责任，彰显举证责任分配规则的司法引导作用，也要正确认识“谁主张、谁举证”规则和所谓“当事人主义”的不足和局限，在依据现有证据认定的事实可能严重背离事实真相，作出的裁判结果可能有悖常理、有悖公平正义时，人民法院不能坐视不管、放任自流，而要通过依职权调查取证、合理运用举证责任转换规则等方式，并避免僵化运用新证据和举证期限规则，尽可能还原客观真相，达到内心确信。以最高人民法院处理的一起合同纠纷为例，合同约定的价款为6亿元，但结合缔约背景、缔约过程、协议性质、市场价格等情况，认为该价款约定严重有悖常理，而主张其法定代表人与对方恶意串通的甲公司不能举证证明其主张。合议庭依职权调取相关刑事卷宗，从中查阅到另外一份协议及法定代表人与本案有关的受贿行为。经质证后，认定了恶意串通的事实，使案件得到公平公正处理。由此，有关审判庭举一反三，形成法官共识性规则，即凡是在民事案件审理过程中，基本事实认定涉及渎职类犯罪的，要依职权调取刑事卷宗，查明相关渎职类犯罪与民商事案件的关联性，以正确认定事实，此种做法殊值肯定。此外，在民商事案件中，一些当事人出于各种目的进行虚假诉讼，还有一些当事人事先设计好骗局或“商业陷阱”，如果机械地依据“谁主张、谁举证”的证据规则一判了之，要么损害公共利益或第三人合法权益，要么背离人民群众最基本的公平正义观念，甚至引发极端事件。这就有必要基于实体公正的价值取向，在法官审理案件中依经验和常理对关键、重大事实产生合理性怀疑时，要通过必要而合理的诉讼引导、举证提示，甚至通过依职权调查、依法中止诉讼移送侦查部门等措施，达到真正查明事实之效果。

二是要善于依法行使释明权。在当事人确实遭受了损害，但因诉讼请求不当而无法得到救济时，就要通过依法行使释明权，促使当事人变更诉讼请求来解决前述矛盾。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求。需要注意的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第1款的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。此时，即使当事人没有根据法庭辩论的情况申请变更诉讼请求，也应在判决书中直接对当事人之间的法律关系及其效力作出认定。再例如，在审理合同纠纷时，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，就应当依据上述规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

三是要依法运用合并审理等制度。最高人民法院在制定《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）时，特别规定了一些合并审理的制度规则，以达到一次性、实质性解决矛盾纠纷的目的。例如，在债权人行使代位权时，可以将两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起的代位权诉讼进行合并审理，如果债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务，人民法院可以按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。又如，在债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼的情况下，如果该诉讼属于该人民法院管辖，可以依法合并审理；如果不属于该人民法院管辖，就应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉，并在起诉债务人的诉讼终结前，依法中止代位权诉讼。再如，债权人行使撤销权时，也可以将债权人撤销权诉讼与债权人和债务人之间的债权债务关系依法合并审理。不仅如此，债权人行使撤销权时还可以一并请求相对人向债务人返还低价或无偿转让的财产。如此一来，当债权人获得胜诉判决后，就形成了相对人向债务人给付、债务人向债权人给付的连环给付关系，为确保实现债权人的胜诉利益，在执行程序中可以直接赋予债权人向债务人的相对人申请执行的权益，实现审判程序与执行程序的有效衔接。

此外，对于涉及众多当事人的复杂交易，人民法院也可以通过追加相关当事人为共同被告或第三人的方式，既方便查明事实、准确认定交易性质，也有利于一揽子解决纠纷。例如，在审理票据清单交易纠纷时，在出资银行仅以整个交易链条的部分当事人为被告提起诉讼时，人民法院应当在依法行使释明权的基础上，追加参与交易的相关当事人为共同被告参加诉讼。

（三）坚持“公正与效率”相统一

司法的功能在于及时定分止争，如果案件长期未结，纷争就会一直“悬而未决”，当事人的合法权益就无法得到保障。有的案件在诉讼中保全被告财产后长时间不作出裁判结果，有的案件迟迟不开庭、开庭后又迟迟不作出裁判结论，更有甚者在裁判文书签发后因种种原因迟迟不送达裁判文书，这些做法既无“效率”，也谈不上“公正”，或者说是打了折扣的公正。民商事案件久拖不决，甚至会拖垮一个企业，影响一个家庭的生计，贻害无穷。近期，最高人民法院大力清理长期未结案件，严格审限制度，严把延长审限关，在“提效率”上采取一系列措施，道理也在于此。另外，民商事审判的效率是建立在公正基础上的效率。张军院长深刻指出，“如果只是追求‘结案了事’，那结果很可能是‘萝卜快了不洗泥’‘一案结而多案生’”。可谓一语中的、入木三分。

值得注意的是，民商事审判对效率的要求与民事执行在理念上存在差别。在民商事生效裁判已就当事人的权利义务确定的情况下，民事执行要及时实现胜诉权益。从这一意义上而言，执行的快速性、及时性本身就是公正性的体现，是裁判公正性的延伸。效率是执行程序的基本价值追求，执行程序奉行“债权人中心主义”，强调执行行为的连续性、不间断性。“执行异议期间，不停止执行”这一规则，实质上就是公正对效率的暂时让步。对于执行案件的债权人来讲，“时间就是金钱”。近年来，最高人民法院致力于推行以现代信息技术为支撑的财产查控模式、财产处置模式、联合信用惩戒模式，目的就是不断提高执行效率，尽快将“真金白银”装进胜诉当事人口袋，打通维护公平正义的“最后一公里”。当然，执行程序重效率，也不能忽视执行权的公正性，必须坚持合法性原则、比例原则，执行措施不仅要合法，也要适当，不能突破法律底线、违反法定程序；也不能超过必要限度，损害被执行人及利害关系人的合法权益。执行程序中还往往涉及案外人合法权益，法律为案外人设置了异议之诉这一救济程序，这也是民商事审判中的重要问题之一。执行异议之诉，既是对执行程序的审判监督，又是平衡有关当事人权利冲突、保障执行公正性的重要法律制度。实践中，执行异议之诉案件增长较快，但裁判观点分歧较大，确保裁判公正性的核心理念应该是“不应以他人的财产去清偿被执行人的债务”，不应简单地以权利外观去判断能否排除执行，也不应简单地以“案外人对标的物不享有物权，不能对抗第三人”而得出不能排除执行的结论。在执行异议之诉案件审理中，必须吃透我国民商法的制度体系，依法作出符合我国实际、符合人民群众朴素公平正义观的判断。

（四）健全完善“促公正、提效率”的制度机制

抓实公正与效率，必须要有制度保障，必须大力推进审判管理现代化。最近，最高人民法院推出了一系列强化审判管理的措施，其切入点、着力点在于：

一是绩效考核科学化。为解决审判质量管理指标体系不尽完善、不够科学的问题，最高人民法院经充分调研重新制定了指标体系，并在全国法院试行。新的指标体系坚持质量优先、兼顾效率、关注效果，设置了“案—件比”这一核心指标，目的就是引导各级法院用最优质量、最佳效果尽可能一次性化解矛盾纠纷，避免有的法官为追求所谓效率，草草结案，导致当事人后续上诉、申诉。新的指标体系还将“结案率”的考核区间由过去的“年度”修改为“审限”，设置了“审限内结案率”这一指标，既能有效督促承办法官提高工作效率，尽快办理案件，又能防止出现过去有些法院为提高年度结案率而在年底不立案的问题。特别值得一提的是，在效果指标设计中，把裁判文书的自动履行率作为重要考量因素，对于提高民商事裁判公正性、当事人的认可度，推动解决执行难都大有裨益。

二是司法责任明晰化。在坚持“让审理者裁判，由裁判者负责”办案责任制的基础上，要强化监督制约、放权不放任，实现有序放权与有效监督相统一，切实解决院庭长监督责任缺失、不愿监督、不敢监督、不会监督等问题。为此，最高人民法院以“阅核制”为抓手来落实落细院庭长监督管理责任，并制定有关具体规则。首先，院庭长阅核不同于审批，不能背离“让审理者裁判”的初衷，即院庭长可以提出意见建议，并由合议庭复议、专业法官会议讨论，或者提请审委会讨论，但不能改变合议庭的结论。其次，阅核是一种监督职责，不履行或者不正确履行也要承担相应的责任，以此形成审理者、监督者各负其责的多层次责任体系。既要避免阅核流于形式，或为合议庭自负其责“背书”，更要避免合议庭依赖于阅核而怠于履行自身职责。最后，“阅核制”也要在明确规则下运行，特别是要借助现代信息手段做到全程留痕，使监督者自身也接受监督，切实避免其异化为合法外衣下的“非法干预”“权力滥用”。

三是条线管理制度化。民商事审判涉及经济社会方方面面，担负着维护社会秩序稳定、保障经济金融安全、防范重大风险等重要职责，必须发挥上级法院尤其是最高人民法院、高级人民法院统一裁判尺度、总结司法经验、加强对下监督指导的条线管理功能作用，这是事关法治统一、事关审判全局的重要责任。要提高政治站位、开阔视野，准确分析判断一个阶段面临的经济社会形势，提出服务党和国家经济社会发展大局的工作思路、工作重点，使各级法院能动地做深做实做准为大局服务、为人民司法。要通过办理案件和深入一线调研，对民商事审判中出现的关于法律适用的新问题和悬而未决的老问题，找到既切实可行又符合法治精神的解决方案，统一裁判尺度、提高裁判效率，进而增强社会合理预期，提升民商事审判公信力。要通过案件管理系统，及时发现和把握过长交易链条引发的多起关联纠纷、同一主体通过类似法律事实引发的多地诉讼，加强沟通协调，必要时依法指定管辖、集中管辖，避免“打乱仗”“无序诉讼”“多重查封”。要充分发挥“法答网”的功能作用，审慎而及时地研究回答下级法院所提出的法律适用问题，使“法答网”成为民商事审判中提出问题、讨论问题、解决问题的重要平台。目前，“法答网”上所提出的诸多民商事法律适用问题，都具有极高的理论价值、实务价值，使上级法院能够更加精准地加强对下指导，最高人民法院所提出的解决方案，受到广泛好评。要定期对民商事审判的数据进行量化分析、定性分析，把握案件动态，发现存在的突出问题，通过指导意见、会议纪要、视频会议等形式及时采取纠偏措施、形成正确导向。要认真分析“发改指”案件及信访案件，发现存在裁判不规范、滥用自由裁量权，甚至徇私枉法等问题的，及时向纪检监察部门移送线索、通报情况，确保对条线司法廉政问题早发现、早出手，消灭在萌芽状态，切实避免出现系统性、塌方式腐败。

三、关于民商事审判中的能动司法理念问题

在民商事审判工作中做深做实新时代能动司法，是更加自觉、更加主动、更加深入贯彻落实习近平法治思想，为大局服务、为人民司法的必然要求，也是抓实“公正与效率”工作主题，卸掉教条主义、机械主义的理念枷锁，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度的具体体现。

（一）担当作为，做深做实为大局服务

为大局服务、为人民司法是民商事审判的职责使命所在。要以敏锐的政治眼光，高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会形势的重大变化、社会矛盾的历史性变化，切实把握党中央以中国式现代化推进强国建设、民族复兴所提出的一系列重大决策部署，切实把握各类风险隐患的多元多变、维护改革发展稳定大局任务的艰巨性，认清形势、拓宽视野、把握大局，找准服务大局的结合点，精准服务大局。

一是以高质量金融审判服务保障金融强国建设。习近平总书记在最近召开的中央金融工作会议上发表的重要讲话，科学回答了金融事业发展的一系列重大理论和实践问题，为推动金融高质量发展提供了根本遵循和行动指南。民商事审判要深刻领悟习近平总书记的重要讲话精神，把握好金融的政治性、人民性，把握好金融规律、审判规律，在法治轨道上推进金融创新发展，维护好实现好金融消费者、中小投资者的合法权益，服务好保障好金融强国建设。要准确适用法律，处理好民法一般规定与金融法律、法规及监管政策的关系，把握好涉及公共利益的重大金融监管政策在合同效力判断中的作用，把握好一般监管规则在判断民事法律关系性质、民事责任认定以及法律解释、合同解释等方面的参考价值。会议提出全面强化机构监管、行业监管、行为监管、功能监管，既管“有照上路”，又管“无照驾驶”。这些金融监管政策的变化，对有关合同效力如何认定，民事责任如何认定，需要有新思路新理念。要坚决守住不发生重大金融风险底线，认真总结前期参与处置一些重大风险的经验，在党中央集中统一领导下，在府院联动机制的框架下，坚持市场化、法治化原则，充分利用破产法、公司法等一系列法律制度工具，化解房地产领域、中小银行等风险隐患，维护国家金融安全。要用好证券欺诈集体诉讼制度，使这一制度在实践中的应用常态化，进一步释放对证券市场欺诈行为“零容忍”的司法信号，切实护航全面实行注册制改革。要依法打击金融违法犯罪行为，以刑事、行政、民事手段多维度追责、追赃、挽损，让违法犯罪者付出代价，让合法权益得到有效维护，让金融市场秩序得到有效保障。

二是营造法治化营商环境，坚持“两个毫不动摇”，全面贯彻平等保护原则。要将各类主体诉讼地位、诉讼权利平等贯穿到民商事审判全过程各方面，强化对促进民营经济发展壮大的司法措施供给，加强对民营企业产权保护，健全涉企产权冤错案申诉、再审及有效防范和甄别纠正机制。要严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪，坚决防止和纠正利用行政或者刑事手段干预经济纠纷，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。要加强对民营企业名誉权和企业家人身自由、人格尊严以及个人信息、隐私权等人格权益的司法保护，充分发挥人格权侵害禁令制度功能，及时防范和制止侵害人格权的违法行为。因企业名誉权受到侵害致使企业生产、经营、销售等遭受实际损失的，应当依法判令行为人承担赔偿责任；因编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱企业发行的股票、债券市场交易秩序，给投资者造成损失的，应当依法判令行为人承担赔偿责任，有效推动营造有利于民营经济发展的舆论环境、法治环境。

三是挽救有营运价值的企业，清出僵尸企业。要强化破产保护,“要救早救”，充分发挥破产制度早期防护作用，发挥破产制度保全债务人财产和营业完整性、抑制债务膨胀的功能，引导陷入困境的市场主体尽早运用破产重整妥善化解债务危机。确保“要救真救”，决不能把重整制度异化为资本游戏，追求短期效应，再薅一次中小投资者的“羊毛”。特别注意加大对中小微企业运用重整程序、和解程序进行救治的力度，既降低企业杠杆，又解决企业治理方面的沉疴积弊，完善中国特色现代企业制度。要充分利用破产清算制度，果断出清僵尸企业、无挽救价值的企业，释放市场资源和社会管理资源。要推动完善破产相关配套制度，充分发挥制度集成和协同效应，最大程度释放破产制度红利。例如，要强化对大股东非经营性占用财产行为的惩防，对于大股东通过虚构交易或者直接划转等方式占用上市公司资金的行为，破产中要通过依法对大股东权益清零、要求大股东以现金清偿或者以符合监管要求的资产进行非现金清偿等方式，有效解决资金占用问题。要提升破产效率，对简单案件，在听证、通知、债权人会议、债权审查认定、财产清查、财产变价等环节可以进行标准化、格式化处理，力求快审快结。要降低破产成本，以按劳分配为基本原则，恰当合理确定管理人报酬。债权人未实际获得清偿，或者债权人所分得的清偿价值尚未实现或不确定的，不能将其作为管理人计酬的基数。

（二）“抓前端，治未病”，做实诉源化解

“治未病”，体现了中华文化绵延千年的优良传统，凝结着华夏文明治国理政的智慧精华。习近平总书记指出，“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’”。“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。”面对不断增加的民商事案件，人民法院要积极通过推进“诉源治理”主动融入国家治理、社会治理，努力减少多发、高发案件，助推国家治理体系和治理能力现代化。

一是充分发挥司法建议的社会治理功能。正如张军院长指出的，“有的领域同类案件多发、高发，背后必然存在社会治理的问题，要通过案件审理，发现并促进解决政策制定、行业监管等方面的根源问题，让更多案件消解于无形，促进社会治理，就是抓住了治本之策”。例如，信用卡纠纷案件近年来大幅上升，2018年全国法院审理44.7万件，2022年审理78.3万件，增长了75.2%，占一审金融民商事案件结案总数近三成。针对民商事审判中信用卡纠纷占比较大且上升较快等情况，最高人民法院在深入调研的基础上向监管部门发出司法建议，共同推动行业治理。又如，依据《民法典》第221条的规定，不动产预告登记具有对抗他人的物权效力，但由于宣传、提示不到位，实践中在购买房屋时办理预告登记的极少，但办理网签备案的极为普遍，现行法律却未赋予网签备案对抗他人的物权效力。人民法院在强制执行开发商为被执行人的案件且查封登记在其名下的房屋时，几乎所有的案外人都会以其已购买该房屋并已办理网签备案为由提起排除执行的异议。由于网签备案不具有排除执行的物权效力，案外人的执行异议不易获得法院支持，引发大量执行异议之诉案件。这反映出我国预告登记制度与网签备案制度未能实现有效衔接，存在治理漏洞。为此，浙江省高级人民法院率先向浙江省人民政府办公厅发出司法建议，在省政府协调推动下，实现了网签备案和预告登记机制全面衔接，取得了良好效果，该省2022年执行异议之诉案件同比减少20%。考虑到这是在全国普遍存在的现象，最高人民法院也向有关部门发出司法建议，商请在商品房买卖合同示范文本中增加办理预告登记的条款，在合同备案平台或者窗口加大预告登记的宣传和引导，并加快推进合同备案与预告登记同步申请办理，从根源上减少矛盾争议的发生。除此之外，当前，保证保险纠纷所反映出的恶性竞争、诱导金融消费、强制搭售等问题，产融集团企业风险案件反映出的产业资本向金融资本渗透问题，中小金融机构风险案件反映出的大股东以隐名持股等手段超过法定比例持股问题、违反贷款集中度规定问题，上市公司风险案件中反映出的控制股东经营性、非经营性占用上市公司资产、非正当关联交易、治理结构虚化弱化、股东协议产生的暗箱治理等问题，都应当在进一步调研的基础上通过与有关部门沟通情况、发出司法建议等方式实现共治共管、诉源化解、防范风险。

此外，依据原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第202条的规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权不受国家强制力保护。依此规定，抵押权过了诉讼时效后，虽然抵押权人不能行使抵押权，但抵押人也不能注销抵押登记，抵押财产上仍有权利负担，影响抵押财产的流转。为破解这一僵局，实现物尽其用，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，在此情况下，抵押人可以向人民法院请求注销抵押权登记。因《民法典》第419条延续了原《物权法》第202条的规定，最高人民法院在之后出台的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）中没有沿用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条的规定，导致问题又回归到了原点。最高人民法院经与登记部门沟通，明确在人民法院生效判决认定抵押权人不能行使抵押权的情况下，可以在登记簿上备注这一事实，从而达到与办理抵押权注销登记相同的效果，实现司法与行政管理有效衔接，解决实践中的社会治理问题。

二是充分发挥司法解释、司法政策的规范引导功能。通过出台司法解释、规范性意见等方式，让社会充分了解人民法院对一些交易模式的司法态度、裁判尺度，形成合理预期，使商业行为更加规范，防范更多纠纷的发生。即便发生纠纷，当事人也能够参照公之于众的司法解释自行协商解决纠纷，从而达到非讼化解纠纷的效果。例如，上市公司违规对外担保长期以来都是资本市场的“毒瘤”，其中很大的一个原因是司法对上市公司对外担保的合同效力认定尺度不一，债权人有意无意地忽视对上市公司所提供的担保是否履行了公司内部决议程序的严格审查。有鉴于此，《民法典担保制度解释》第9条规定，相对人在未审查对外担保是否进行公开信息披露的情况下，就与上市公司签订担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，上市公司不承担任何责任，以此倒逼相对人加大审查力度。该司法解释出台后，上市公司违规对外担保的情况几乎很少发生，达到了源头化解的预期效果。例如，关于代持股问题，如果实际出资人没有法律规定的持股资格而由他人代为持股，从民商事审判的角度，只能解决当事人之间的民事权利分配问题，而不能直接没收其违法所得。但是，可以考虑在对双方的民事权利义务作出认定后，向监管部门提出个案性的司法建议，由其进行行政处罚，以儆效尤，使司法裁判与行政监管形成有效衔接。

三是充分发挥指导性案例、典型案例的引导功能。案例作为司法产品，是法律实施和政策落实的晴雨表，承载着人民法院对公平正义的判断和裁量，也蕴含着人民群众对公平正义的感知和期待。习近平总书记指出，“司法公正对社会公正具有重要引领作用”“一个案例胜过一打文件”民商事审判在个案处理过程中，不能局限于就案办案，要考虑个案的典型意义、规则引领价值、对社会治理和审判管理有何经验教训等，努力实现个案价值类案化、促进管理治理效果最大化。目前，最高人民法院在大力推行案例指导制度的同时，正在建设人民法院案例库，通过汇聚各类指导性案例、参考性案例、典型案例等，积沙成塔、集腋成裘，形成法官检索类案以统一裁判尺度、提高办案公正与效率的资源库，形成市场主体、社会公众规范市场行为、防范诉讼风险的资源库。在民商事审判中，应当充分认识案例库建设现实而长远的意义，以高度的责任感形成、筛选、推送案例，使案例库成为汇聚中国法官司法智慧、独具中国特色的司法宝藏。

（三）完善协同机制，实现双赢多赢共赢

民商事审判要充分发挥服务大局的职能作用，必须在党的集中统一领导下，加强与政法各部门、行政管理部门、行业协会等方面的沟通协作，形成相应的协同机制，在共治共管中实现双赢多赢共赢。首先，要建立健全政法机关之间的协调机制。重在协调解决民刑交叉案件的程序选择和事实查明问题，以及多头查封、重复查封、相互掣肘等问题，提高民商事审判的可预期性和公信力。其次，要建立健全与行政机关的协同治理机制，在处理有重大影响、社会关注度高的重大案件时，深入了解相关监管措施，听取监管部门意见，需要行政处置先行或者以政府主导下行政处置先行更有利于化解风险、保护各方权益的，要把握程序节奏，做好先期配合工作，确保行政处置在法治轨道进行，并保持与以后的司法程序在法律适用上的连贯性、一致性，使风险协同处置具有可推广、可遵循的模式效应。最后，要建立健全多元化纠纷解决机制。严格落实新时代“枫桥经验”工作要求，将诉调对接工作的“调”再向前延伸，在党委、政法委领导下，共同抓好矛盾化解和综合治理，从源头上减少矛盾纠纷。

?  四、关于民商事审判中“三个效果”有机统一问题

党的二十大报告指出，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”，要“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。我们要深刻领会这一重要论断的精髓要义，把严格依法办案、追求法律效果作为实现“三个效果”统一的基础。“自由裁量必须严格依法作出，牺牲法律效果片面强调所谓的‘政治效果’‘社会效果’，不会实现好的政治效果和社会效果。”这其中的道理在于，我国的法律是在党的领导下制定的，是广大人民群众意志的体现，是党和国家大政方针的体现，法律规范本身包含着浓厚的、与中国特色社会主义经济制度、政治制度、优秀传统文化相适应的政治考量、价值判断和利益衡量。从一定意义上而言，只要准确适用法律，就能产生好的法律效果，也必然会产生好的政治效果、社会效果。实践中，之所以出现“三个效果”不统一的问题，有相当一部分原因是我们对法律的理解出现了偏差，或断章取义，或张冠李戴，缺乏体系思维，忽视了法律规范之间的关联关系，围着某一个法律条文“打转转”，生搬硬套。在法律适用错误的情况下，政治效果、社会效果便无从谈起。

民商事审判案件涉及的法律关系往往错综复杂，在审理过程中一般难以找到一加一等于二的现成答案。这就需要运用科学的法律解释方法去解释法律、理解法律，甚至依据一定的规则、方法去填补法律漏洞，这就是我们常说的自由裁量权。首先，在解释法律时，要探求法律的精神和目的，要保持与立法所追求的政治效果、社会效果的一致性，保持与立法所包含的、所追求的价值判断和利益衡量的一致性。既要充分引入政治效果、社会效果的考量，又不脱离法律的基本原则、立法目的、价值判断和利益衡量。一言以蔽之，要在法治轨道上、在规范约束下去行使自由裁量权，切实避免自由裁量权成为脱缰野马、恣意妄为，避免脱离了法律效果的所谓的政治效果、社会效果。其次，无论如何具有前瞻性、科学性的立法都不可能把经济社会发展中的各种新情况新问题都预见到，难免会出现规则缺失或者滞后的问题。民商事审判要善于联系现实情况，以公平正义的价值取向找出解决问题的法律答案，要以法律解释方法填补制定法的漏洞，而不能思维固化，抱守现行法律而忽视现实情况的变化。总而言之，在行使自由裁量权时，要使法律效果与政治效果、社会效果浑然一体，切实完成“从政治上看、从法治上办”的思辨过程。

“三个效果”统一要讲透法理情。习近平总书记指出，“法律不应该是冷冰冰的，司法工作也是做群众工作。一纸判决，或者能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没有解开，案件也就没有真正了结”。民商事审判要让司法裁判与民意同频、与社情共振，要以法为据、以理服人、以情感人，既要义正严词讲法理，又要循循善诱讲事理，还要感同身受讲情理，实现天理、国法、人情的有机融合。例如，党中央作出“保交楼、保民生、保稳定”的重大决策，民商事审判应如何贯彻落实？“保交楼”不是保违规违法经营的房地产商，而是让买房的老百姓能够拿到花钱所买的房子，但一个房地产项目面临的权利人既包括购房人，也包括材料供应商、银行债权人、建筑商债权人等，“僧多粥少”。在国家政策支持下，一些“烂尾”的楼盘终于可以交房，如果前述债权人都来“分羹”，通过拍卖房屋来受偿债权，购房人取得房子的权利将难以保障。基于这一考虑，最高人民法院出台了《关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释〔2023〕1号)，明确在多个债权人就唯一房产项目主张权利的情况下，最优先保护以居住为目的的购房人的权利。该批复是依据《民法典》的基本原则和立法目的，并参照《民法典》第404条有关动产的正常经营买受人登记查询豁免的机理，进行充分的价值判断和利益衡量后作出的解释。其中的政治效果考量是从司法层面落实党中央重大决策部署，厚植党的执政根基；社会效果考量是社会大众一般认识和朴素的公平正义观；利益衡量是居住是基本的生存需求，生存权大于财产权。

“三个效果”统一要符合人民群众朴素的公平正义观。习近平总书记指出，“我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益”。人民性是司法工作的根本立场，人民评价是司法公信力的唯一标尺。在民商事审判中，必须更加重视释法说理，让裁判结果真正符合人民群众朴素的公平正义观。例如，在处理实际买房者请求法院排除对具名人名下房屋执行的异议之诉案件中，能否支持实际买房人排除执行的诉求？该问题在司法实践中极具争议，肯定观点、否定观点均有一定道理，笔者在此提出一些思考路径供研究参考。此问题的解决，需结合《民法典》规定的房屋登记的公信力制度、善意取得制度、外观主义的边界等基础法律制度去分析，此处不赘。此外，需要考量的法律依据、价值判断还包括：其一，即便是实际买房人因限购原因不能取得物权，但其起码对具名人享有债权，而申请执行人也是普通债权，这就需要对同质化权利进行比较：实际买房人是占有房屋的债权人，而申请执行人是未占有房屋的债权人，优先保护已占有房屋的债权人符合法律逻辑。在实际买房人合法占有房屋的情况下，又有何理由排除其合法占有？其二，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条均体现了不动产在“一物多卖”情况下同质化权利存在冲突时，一般应优先保护先占有者权益的思路。执行异议之诉中的实际买房人与申请执行人的权利冲突与上述规定涉及的问题类似，类似问题可以类似处理。以上两点主要是从法律逻辑上分析的。其三，从价值判断和利益衡量上来看，如果其借名买房以居住为目的，即使借名人有规避限购政策等过错，也无违反“房住不炒”这一房地产公共政策定位之虞。除非将借名买房作为炒房的手段，否则不宜以违反公序良俗似是而非地剥夺其居住权。对于大部分普通人而言，房子可能是他们倾尽全家之力、用毕生劳动成果换取的最为宝贵的财产。仅仅因为借用他人名义，就导致自己的房子被用来偿还他人的债务，这显然是无法让人接受的，更与一般人民群众朴素的公平正义观念相去甚远。如果人民法院支持了申请执行人的请求，那么实际购房人必然再诉具名人，以至衍生出更多的案件。至于对于实际买房人与具名人规避限购政策的过错，则可以通过个案司法建议，交由管理部门依法予以处罚。

又如，在房地产领域出现风险隐患的情况下，一方面要严格审慎把握商品房买卖合同的解除条件，防范房产价格下行情况下的道德风险；另一方面，在房地产买卖合同被解除的情况下需平衡好各方利益，对按揭贷款偿还责任的认定也要符合人民群众一般的公平正义观念。在这方面，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也有可资依据的规定。

再如，近年来，部分房地产企业为延长账期、缓解资金周转压力，频繁使用商业承兑汇票进行债务结算和支付，很多供货商为了尽快回笼资金，往往又选择在汇票到期前和受让人订立债权转让合同打折甚至低价转让汇票。随着房地产市场效益大幅减速，房地产企业出现大量债务违约，票据兑付风险随之产生。汇票到期受让人提示付款被拒的，能否向汇票出让人即供货商进行追索，是司法实践中面临的棘手问题，各地法院做法也不尽一致。有的认为，根据《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第61条的规定，汇票到期被拒付的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。房企供货商因背书成为票据债务人，应承担票据责任。有的认为，票据未得到承兑前，基础债权及票据权利并存，房企供货商背书票据是因债权转让，是债权转让约定的附随义务，在无明确约定的情况下，让房企供货商承担票据责任无基础法律关系，应将房企供货商从票据债务人中涤除，仅判决房地产企业承担票据责任。以上两种思路和处理方式都有一定道理。但实践中此类纠纷交易模式繁多、合同约定不同，情况复杂，既涉及票据法问题，又涉及债权转让一般民商事法律制度问题，更有价值判断和利益衡量问题，既不能忽视商票交易的规律和特点，又不能忽视真实交易关系与票据交易的关联性。总体而言，不能一概按单纯的票据关系简单化处理，要区别具体商票交易场景，根据交易主体情况、是否存在真实的交易关系等因素，判断是属于票据关系还是穿透后的债权转让关系而作出裁判。最高人民法院将在深入调研、广泛征求意见并进行效果评估的基础上，找出一条公平公正处理此类纠纷的统一裁判思路。

?  五、关于民商事审判中的系统观念问题

司法解决纠纷的过程，就是寻找事实、寻找法律的过程，即在准确认定事实的基础上，精准适用法律，作出公正裁判，实现个案公正，以司法公平正义促进社会公平正义。从这个意义上来讲，民商事审判要做深做实“公正与效率”工作主题，贯彻落实能动司法工作理念，使裁判结果达到“三个效果”有机统一，必须不断提升法官适用法律的能力。法律适用能力是法官的“基本功”，是实现案件公平正义的逻辑起点。

党的二十大报告将习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论概括为“六个坚持”，其中就包括坚持系统观念。系统观念要求用普遍联系的、全面系统的、发展变化的观点来观察事物，进而把握事物发展的规律。在民商事审判中适用法律时坚持系统观念，就是要将待决案件涉及的法律问题置于整个法律体系中进行判断，从而避免只见树木不见森林。重点要处理好两个层面的问题：一是要特别关注法律规范的系统性。法律规范是一个系统整体，在横向上要以普遍联系的而不是单一孤立的观点来适用法律，要处理好某一法律条文与相关法律条文之间、某一部门法与相关部门法之间的关系，以及该法律问题与案件事实、当前经济社会现实之间的关系；在纵向上要以发展的而不是静止的观点来适用法律，要尽可能捋清拟适用法律条文的“前世今生”，并以此探究立法者的真实意旨。二是要特别注重法律适用方法的系统性。首先，要系统把握并综合运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法。其次，要准确把握“上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法”等冲突法律规范选择适用规则，提高适用法律的精准性。最后，要准确把握法律溯及适用规则，处理好新旧法律的衔接适用问题，避免所适用的法律损害当事人的预期利益。

（一）关于法律解释方法的综合应用

“体系化的功能，不仅在于可对拟处理的资料获得较好之鸟瞰，以及较佳之掌握的可能性，而且为确保所认识之真知，体系化亦构成其唯一之可能途径，盖非经体系化，不能科学地思考或处理问题，并检证自思考或处理问题之经验中所取得的知识。”以合同效力体系为例，我国《民法典》将影响合同效力的因素区分为有效要件和生效要件：前者是指合同发生法律约束力所必须具备的条件，即《民法典》第143条规定的“三要件”；后者是合同实际发生当事人所追求的法律效力应具备的要件。由此，合同效力体系可以进一步分为两大类：

一类是具备有效要件的合同。一般情况下，合同具备有效要件，就可以发生当事人所追求的法律效力，但是在特殊情形下，合同有效但却因欠缺法律规定或当事人约定的特别生效要件而暂时不能发生当事人所追求的法律效力亦即履行效力，例如当事人就合同发生效力约定了条件或者期限，法律、行政法规规定合同只有经过行政部门审批才能发生效力。具备有效要件但不具备生效要件的合同为未生效合同，其与无效合同存在本质区别。未生效合同因已“依法成立”而不仅“对当事人具有约束力”，而且应“受到法律保护”，其不仅可以产生任何一方当事人不得擅自变更或解除合同以及不得恶意阻止或促成条件成就的消极义务，还可产生负有报批义务的一方履行报批手续等积极义务；而无效合同“自始不具有法律约束力”。

另一类则是欠缺有效要件的合同，还可以区分为无效、可撤销、效力待定合同。无效合同，主要是欠缺不违法或不违背公序良俗的要件。依据法律的具体规定，无效事由包括违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗、虚假意思表示、完全无民事行为能力以及恶意串通损害他人合法权益。可撤销合同，是欠缺意思表示真实要件，主要是指合同一方意思表示不真实，具体包括因被欺诈、胁迫、重大误解及乘人之危显失公平的合同。在可撤销合同中，把合同是否有效的权利赋予意思表示不真实的当事人，由其根据有效还是无效对自己更有利而进行选择。虚伪意思表示虽也是意思表示不真实，但系双方或非单方意思表示不真实，因而属于无效合同。效力待定合同，是欠缺主体民事行为能力要件，具体包括限制民事行为能力及无权代理情况下签订的合同，其价值取向与可撤销合同类似。由此可见，对合同效力的判断，不能泛化地适用《民法典》第143条，以不具备合同有效要件为由认定合同无效，而应去寻找有关具体条款，以界定合同的具体效力状态。

在违法合同问题上，对违法问题的判断，从来都是一个疑难复杂问题，在我国就经历了一个相当复杂的发展过程。《民法典》第153条第1款在吸收司法实践经验的基础上，就违反强制性规定的法律行为效力作了一个抽象的规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但例外有效。对于“例外”的理解需要运用法律解释方法进行确定。而在此过程中，也必然涉及价值判断和利益衡量，尤其是要考虑当事人违反法律、行政法规的强制性规定，究竟是仅需承担公法上的责任就可以实现该强制性规定的目的，还是也有必要通过否定合同效力来实现该强制性规定的目的。为此，《民法典合同编通则解释》在总结司法经验的基础上，规定五种情况属于“例外有效”范畴。比如，强制性规定不是为了保护合同当事人的民事权益，而是旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条第1款第一项规定未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。司法解释所列举的五种情况是否能够穷尽“例外有效”的所有情况，有待实践进一步验证，但起码在《民法典》第153条第1款但书部分基础上为审判实践提供了范例式指引。应予注意的是，根据《民法典》的规定，可以归纳出几种强制性规定不必然导致合同无效的情况：其一，法律、司法解释明确规定违反强制性规定不影响合同效力，例如，当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据《民法典》第728条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力；其二，当事人虽然违反强制性规定，但人民法院还要结合其他法律规定对行为性质进行认定，再在此基础上认定合同效力，例如，当事人违反《民法典》第399条关于有些财产不得抵押的规定，就需要根据具体情形结合其他法律的规定判断行为究竟是无权处分还是违反法律、行政法规的强制性规定，再据此认定合同效力；其三，如果强制性规定旨在规范合同的履行行为，则合同原则上不因违反该规定而无效，除非法律、司法解释另有规定或者合同的履行必然违反强制性规定，例如，当事人违反《民法典》第612条关于出卖人权利瑕疵担保义务规定、第617条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定或者第716条关于承租人未经出租人同意转租的规定，都不应影响合同效力。

实践中，往往存在这样的法律事实：作为合同一方当事人的公司的代理人与相对人恶意串通，损害公司合法权益。对此种情况是否可以适用《民法典》第154条的规定，认定合同当然无效，这涉及文义解释的问题。第154条所称的损害“他人”合法权益，这个“他人”是否包括所代理的公司，从文义解释看，似乎不限于合同主体之外的第三人，还包括所代理的公司。一般情况下，这样的解释结论能够实现保护被损害合法权益的公司的立法目的，但联系特定法律事实，就未必了。比如，该代理人与相对人签订合同时恶意接受明显高出市场价格的交易价，但如果物价急剧上涨，在合同履行时当初约定的价格对所代理的公司更有利，如认定合同无效，反而会使参与串通的相对人获益。再比如，如果相对人为主合同提供担保物权，将因合同无效导致担保合同无效，会对无辜的一方当事人造成“二次伤害”，与立法目的也背道而驰。这就需要进一步寻求更为合理的解释路径：代理人与相对人恶意串通损害被代理公司利益，其显然已属无权代理（在相对人是善意的情况下不影响合同有效，但相对人是恶意的情况下，毫无疑问是影响合同效力的），可以适用《民法典》第171条、第503条之规定，按效力待定来处理。此时，被代理的公司享有选择权，合同有效对自己有利的，可以追认；对自己不利的，则不予追认。按照这样的解释路径，显然能够在所有代理人与相对人恶意串通的情形，都能达到保护“他人”合法权益之目的。进一步考量的是，如果法定代表人与相对人恶意串通是否也可以沿袭这一思路，对《民法典》第504条进行目的扩张解释以作出类似处理，殊值深入探讨。

（二）关于《民法典》与商事特别法的适用关系

我国采取的是民商合一的立法体例，在《民法典》之外还存在大量商事特别法，在适用法律时必须以整体思维处理好二者之间的关系。一般来讲，在二者发生冲突的情况下，应当优先适用商事特别法的规定。不过，由于有些商事特别法是在《民法典》之前制定的，且其内容大量涉及一般性规则，并非仅仅适用于商事主体或者商事行为，这就可能同时产生新法优先于旧法的适用问题。以《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）为例，该法制定于1993年，当时虽有《中华人民共和国民法通则》关于法人的一般规定，但这些规定显然过于简单，无法满足实践的需要。在此背景下，《公司法》包含了大量法人制度尤其是营利法人制度的一般规则，实际上担负着构建法人制度尤其是营利法人制度一般规则的使命。在《民法典》制定过程中，立法机关将《公司法》中的一些条文经提炼或者修改后规定到了《中华人民共和国民法总则》，但并未同时修改《公司法》，这就造成法律适用上的困难：一方面，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应适用《公司法》；但另一方面，凡是《民法典》与《公司法》及其司法解释规定不一致的地方，显然又是立法者有意要修改法律，如果一概适用《公司法》及其司法解释，则立法者的上述目的显然无法实现。正因为如此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》在坚持特别法优于一般法的前提下，规定了若干例外情形，以防止《民法典》对《公司法》所作的修改被架空。目前，《公司法》正在修订过程中，一旦完成修订，则《公司法》与《民法典》的关系，不再是旧的特别法与新的一般法的关系，而是新的特别法与旧的一般法的关系。不论是基于新法优于旧法、还是特别法优于一般法的法律适用规则，修订后的《公司法》与《民法典》不一致的，应当优先适用《公司法》的规定。

再如，《民法典》施行后，我们还面临担保制度与破产制度的关系问题。《民法典》将所有权保留买卖、融资租赁、保理等规定为具有担保功能的合同，主要目的是通过登记制度来解决交易安全问题和担保物权之间的冲突问题。但是，所有权保留和融资租赁中的出卖人、出租人对标的物毕竟享有所有权，因此，在买受人、承租人破产的情况下，仍应认为出卖人、出租人享有取回权，只不过在行使该权利的同时，须承担清算义务。

（三）关于新旧法律、司法解释的衔接适用

《民法典》施行后，在相当一段时间内，人民法院都会面临新旧法律、司法解释的衔接适用问题。为解决这一问题，最高人民法院不仅发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力司法解释》），还于2021年4月发布了《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》。但是，对于一些问题仍存在争议：第一种情况涉及《民法典时间效力司法解释》本身的理解与适用。例如，合同订立在《民法典》施行前，但违约行为持续到《民法典》施行后，应当适用《民法典》还是原来的《合同法》。这就涉及《民法典时间效力司法解释》第1条的理解与适用。笔者认为，合同成立是发生合同关系的法律事实，而违约并非引起合同关系的法律事实，因此合同纠纷案件的审理原则上还是应当适用合同成立时的法律。当然，根据《民法典时间效力司法解释》，如果《民法典》的相应规定具有溯及力，则应当适用《民法典》的规定。第二种情况涉及新司法解释的时间效力。关于新司法解释的溯及力，应根据司法解释涉及的问题区分两种情况处理：其一，如果新司法解释涉及的是《民法典》没有变化的规则，则新司法解释原则上有溯及力，即溯及到该规则施行之时，但如果适用的是旧法，就只能将新司法解释的规定作为裁判说理的依据，不能作为裁判依据。例如，《民法典担保制度解释》第52条就抵押预告登记的效力作出了规定，但预告登记制度早在《物权法》中就有规定，抵押预告登记的实践也早已有之，因此，尽管《民法典担保制度解释》是根据《民法典》制定的，但司法解释关于抵押预告登记效力的规定，也可以作为我们理解和适用《物权法》关于预告登记规定的依据。其二，如果新司法解释涉及的是《民法典》有变化的规则，则新司法解释是否有溯及力，应取决于《民法典》这一规则本身是否有溯及既往的效力，只有在《民法典》这一新规则有溯及力时，新司法解释的相应规定才有溯及力，否则就没有溯及力。例如，《民法典担保制度解释》第13条关于共同担保人之间相互追偿的规定，就应区分共同保证和混合共同担保：如果是共同保证，因《中华人民共和国担保法》及其司法解释与《民法典》的规定不一致，且《民法典》就这一问题的规定不具有溯及力，故《民法典担保制度解释》就不具有溯及力；但是对于混合共同担保，因《物权法》与《民法典》的规定并不冲突，《民法典担保制度解释》自然可以溯及到《物权法》施行之时。