【裁判要旨】

为抵扣之前为他人虚开增值税专用发票而产生的销项发票，让他人为自己虚开增值税专用进项发票的，不构成虚开增值税专用发票罪。如果在此过程中，受票方支付开票方一定费用，则受票方可构成非法购买增值税专用发票罪，开票方可构成非法出售增值税专用发票罪。

【案情】

公诉机关：北京市西城区人民检察院。

被告单位：合慧伟业商贸(北京)有限公司(以下简称合慧伟业公司)、北京天正博朗商贸有限公司(以下简称天正博朗公司)、北京恩百泽商贸有限公司(以下简称恩百泽公司)。

被告人：赵伟、刘会洋。

2007年1月，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司(以下简称山东分公司)成立，赵伟任经理。2013年11月北京城乡建设集团有限责任公司(以下简称北京城乡集团)免去赵伟的山东分公司经理职务。在赵伟任山东分公司经理期间，赵伟负责自找业务、自我管理、自负盈亏。2010年8月，山东分公司与山东黄金地产旅游集团有限公司(以下简称山东黄金集团)签订合作开发协议，合作开发山东黄金时代广场项目。约定各自承担50%的开发成本及费用，各自分得两个楼座;后又签订施工协议等，由山东分公司负责建设山东黄金时代广场。为解决山东黄金时代广场的建设资金问题，赵伟与中国诚通金属(集团)公司(以下简称中国诚通公司)的李学农、刘增辉商议决定由中国诚通公司通过贸易方式为山东分公司融资。方式为：山东分公司向中国诚通公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用中国诚通公司在银行的信用将汇票贴现，再由中国诚通公司向赵伟实际控制的合慧伟业公司购买钢材，以货款名义将贴现款转给合慧伟业公司，合慧伟业公司收到款后再以往来款名义转给山东分公司或直接购买钢材交给山东分公司用于建设。汇票到期后由山东分公司将应到期归还的钱款还给中国诚通公司，中国诚通公司再归还给银行。具体交易过程为：1.赵伟以山东分公司或北京城乡集团名义与中国诚通公司于2012年4月至8月，先后签订5份钢材销售合同，合同涉及金额人民币1.88亿余元，山东分公司以支付货款名义给中国诚通公司开具金额合计1.88亿余元的5张商业承兑汇票，中国诚通公司给山东分公司开具增值税普通发票。2.诚通公司与刘会洋任法定代表人的天正博朗公司签订1份采购协议，以支付货款名义给天正博朗公司开具1500万元商业承兑汇票，天正博朗公司给中国诚通公司开具增值税专用(进项)发票。天正博朗公司贴现后将其中1400万元以支付货款名义转给合慧伟业公司，合慧伟业公司给天正博朗公司开具增值税专用(进项)发票。诚通公司与山东分公司、合慧伟业公司签订8份三方采购协议，以支付货款名义将山东分公司承兑汇票贴息款转给合慧伟业公司。此外，2012年9月，诚通公司与合慧伟业公司签订采购合同，以支付货款名义给合慧伟业公司开具6张商业承兑汇票。合慧伟业公司因此于2012年6月至2014年1月间给诚通公司开具增值税专用(进项)发票1298份，涉及发票金额共计1.2亿余元。3.合慧伟业公司将上述直接从诚通公司或经天正博朗公司取得的款项部分转给山东分公司，并将收到的诚通公司开具的6张商业承兑汇票直接背书给山东分公司，用于项目建设。在上述贸易融资过程中，合慧伟业公司因给诚通公司开具了1.2亿余元的增值税专用(进项)发票，合慧伟业公司因此留下了相应金额的增值税专用(销项)发票，需要缴纳相应的增值税。为此，合慧伟业公司找到刘会洋任法定代表人的天正博朗公司和恩百泽公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，给合慧伟业公司开具增值税专用(进项)发票103份，税额合计1615万余元，价税合计1.1亿余元;恩百泽公司于2012年11月，给合慧伟业公司开具增值税专用(进项)发票52份，税额合计66万余元，价税合计455万余元。合慧伟业公司将上述天正博朗公司和恩百泽公司开具的进项发票全部认证抵扣。天正博朗公司、恩百泽公司在给合慧伟业公司虚开增值税专用(进项)发票交易过程中，获取非法利益共计475万元。

【审判】

北京市西城区人民法院一审认为：被告单位合慧伟业公司、天正博朗公司、恩百泽公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人赵伟、刘会洋作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，亦已构成虚开增值税专用发票罪。依照刑法相关规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位合慧伟业公司罚金30万元，被告单位天正博朗公司罚金25万元，被告单位恩百泽公司罚金8万元，被告人赵伟、刘会洋各被判处有期徒刑10年6个月，责令被告单位合慧伟业公司退缴因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款，移交税务机关补缴税款，被告单位天正博朗公司、恩百泽公司负连带退缴责任。一审宣判后，三被告单位和二被告人均不服，以原判定性有误，其行为不构成犯罪为由提出上诉。

北京市第二中级人民法院认为：上诉人赵伟作为上诉单位合慧伟业公司的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票，合慧伟业公司及赵伟均构成非法购买增值税专用发票罪;上诉人刘会洋作为上诉单位天正博朗公司和恩百泽公司的法定代表人，为单位谋取非法利益，向他人非法出售增值税专用发票，天正博朗公司、恩百泽公司和刘会洋均构成非法出售增值税专用发票罪，对三上诉单位和二上诉人依法均应予惩处。原判法院认定事实正确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当，依法予以纠正。依照刑法及刑事诉讼法的相关规定，判决撤销北京市西城区法院(2018)京0102刑初153号刑事判决;上诉单位合慧伟业公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金15万元;上诉人赵伟犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑2年6个月;上诉单位天正博朗公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金15万元;上诉单位恩百泽公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金5万元;上诉人刘会洋犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑3年;继续追缴天正博朗公司、恩百泽公司475万元作为违法所得予以没收。

【评析】

本案主要有两个争议焦点：1.虚开增值税专用发票并进行认证抵扣的行为是否构成虚开增值税专用发票罪?一种观点认为，该罪是行为犯，只要有虚开行为即可构成，且发票不论是否虚开，一旦开出，就产生了相应的纳税义务，如果用虚开的发票进行抵扣，就会造成税款流失。另一种观点认为，构成该罪主观上应具有骗取税款的目的，客观上造成了税款损失。2.虚开增值税专用发票时存在给付和收取费用的行为，是否构成非法购买、出售增值税专用发票罪?一种观点认为，该罪主观上须有骗取税款等特定目的，客观上给国家造成了税款流失。另一种观点认为，该罪是行为犯，主观上只要明知交易对象是增值税专用发票，客观上只要交易的发票张数或票面额或违法所得额达到一定数额即可，所造成的后果不是构成犯罪的要件，但可以作为情节在量刑时考量。对于上述两个问题，笔者均同意后一种观点。

一、不以骗取税款为目的、未给国家造成税款流失的虚开行为不构成虚开增值税专用发票罪

1.从所侵犯的法益看，认定虚开增值税专用发票罪要求主观上具有骗取税款的目的是适宜的。增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，同样，开具增值税专用发票也应以实际发生商品流转或应税劳务为事实基础。按照最高人民法院1996年《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》的规定，虚开是指没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而开具;虽有货物购销或者提供或接受了应税劳务但开具数量或金额不实;进行了实际经营活动，但让他人代开等三种情形。在上述情形下开具增值税专用发票，本质上属于虚开增值税专用发票的行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成违法。在过去的司法实践中，常常把刑事违法等同于行政违法，认为二者之间只有量的差别，没有质的区别，只要行为符合上述三种虚开形式并达到定罪数额，就一律以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，而不问行为人虚开的目的和造成的危害。笔者认为，虚开增值税专用发票罪的认定需从该罪的实质特征，从增值税专用发票的特点和该罪所侵犯的法益上去把握。增值税作为针对流转过程增值部分征收的税款，增值税专用进项发票具有可以直接折抵销项发票金额应纳税款的功能，可能导致税款的直接流失。我国刑法对于针对此类发票的犯罪均规定了相对较重的刑罚，体现出对此类犯罪严厉打击的态势，尤其是虚开增值税专用发票罪，曾经可以判处死刑。笔者以为，这样立法的主要原因是此类行为不仅仅破坏了我国对增值税专用发票的严格管理制度，更为严重的是这种行为可能直接导致税款流失，侵害了税款征收管理的整个环节。由此，虚开增值税专用发票罪侵犯的法益就不仅仅是发票管理制度，更为重要的是侵犯了增值税的征收工作。因此，在认定行为是否构成虚开增值税专用发票罪时，不仅要看是否存在仅仅侵犯发票管理秩序的虚开行为，更重要的要看为什么要虚开，由其目的可以看出虚开可能最终侵害的法益。只有以骗取税款为目的，给国家造成税款流失的虚开行为才真正触及到了虚开增值税专用发票罪所保护的法益，才可认定为构成该罪。2.从刑法规定自身看，要求构成虚开增值税专用发票罪主观上具有骗取税款目的也符合解释一致性的要求。刑法第二百零五条第一款规定虚开增值税专用发票犯罪的同时，还规定了虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票犯罪。刑法在描述后一个犯罪的罪状时，实际已将主观目的嵌进了该罪的构成要件中，即虚开其他发票的目的是用于骗取出口退税、抵扣税款。在同一条款中规定在一起、具有相同刑罚的的不同形式犯罪，原则上在主体、主观方面应保持一致性，区别只能体现在客观行为方式、对象的不同，也就是在认定虚开增值税专用发票罪，在主观方面原则上应与虚开用于骗取出口退款、抵扣税款发票罪保持一致，即也应具有骗取税款之目的。3.最高人民法院在2018年12月4日新闻发布会上公布的典型案例张某强虚开增值税专用发票案中明确指出，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。这就意味着在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要行为人主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成了国家税款损失。本案中，因为之前合慧伟业公司、山东分公司与中国诚通公司之间的贸易融资，合慧伟业公司给中国诚通公司虚开了大量的增值税专用(进项)发票，合慧伟业公司因此留下了相应的增值税专用(销项)发票，为避免因此缴纳相应的增值税，合慧伟业公司找到天正博朗公司、恩百泽公司获取了虚开的增值税专用(进项)发票。从事情的前因看，合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票主观上并非出于骗取国家税款的目的。上述虚开的增值税专用(进项)发票虽已被合慧伟业公司全部认证抵扣，但考虑到之前合慧伟业公司因给中国诚通公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失。现有证据不能排除合慧伟业公司获取的虚开增值税专用(进项)发票就是抵扣了上述虚开的增值税专用(销项)发票的可能，也不足以证实所抵扣的增值税专用(销项)发票中包含有因存在真实交易而应当缴纳增值税的情况，故而，认定合慧伟业公司将虚开的增值税专用(进项)发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。故合慧伟业公司及其实际控制人赵伟虽然有让他人为自己虚开增值税专用发票的行为，但因其主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，不构成虚开增值税专用发票罪。与之对应，负责开具相应增值税专用发票的天正博朗公司、恩百泽公司及其法定代表人刘会洋基于同样的原因也不构成虚开增值税专用发票罪。

二、在虚开增值税专用发票过程中，受票方不论以何名义给予开票方开票费，本质上是一种买卖增值税专用发票的行为，可以构成非法买卖增值税专用发票的犯罪

(一)虚开增值税专用发票收取费用的行为本质上是一种买卖增值税专用发票的行为发票属于证明交易活动实际发生的一种凭证，对于交易双方而言，提供应税劳务或商品的一方依法应当向接受服务或商品的一方出具发票。对于开票方而言，出具发票是一种无偿的义务，在正常交易收费外不应因出具发票另行收取任何其他费用，开票方的利润体现在商品或劳务收费中，而不是体现在开具发票上。实践中，虚开增值税专用发票的开票方往往会以各种名义向提出虚开要求的一方收取一定费用，作为开票方实施虚开行为的报酬。费用有的是直接按照开票金额一定比例收取所谓“开票费”;有的是为掩盖费用真实来源，在虚假合同中进行加价，约定一定的“利润”。在虚开发票过程中，因不存在真实的应税劳务或商品交易，故这些费用既非提供应税劳务可以收取的合法费用，也非正常经营活动所产生的合法利润，这些费用与开票方的合法经营活动无关，收取这些费用欠缺合法依据，不论以何种名义收取，均无法掩盖其系违法所得的本质。在此过程中，费用的支付和收取只是基于一个标的——虚开的发票。提出虚开的一方支付费用获得了虚开的发票，开票方提供虚开的发票以收取费用，虚开的发票成为交易的对象，成为了此过程中的“商品”，双方本质上形成了买卖关系，买卖的就是虚开的发票。

(二)买卖增值税专用发票的犯罪是一种行为犯，不要求具有骗取税款的目的。首先，从非法出售、购买增值税专用发票罪所保护的法益看，认定该罪无需具有其他目的。该罪侵犯的是我国对增值税专用发票严格的领购制度，增值税专用发票只能由增值税一般纳税人到指定的税务机关凭相应凭证采取以旧换新方式进行领购，其他任何单位和个人都不得实施买卖增值税专用发票的行为。该罪主观上只要求行为人对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的。其次，从刑法解释的统一性看，销售、购买类犯罪均是行为犯，只要行为人主观上对销售、购买的对象明知，客观上实施了非法买卖的行为，就可以构成该类型犯罪。因此，只要行为人明知买卖的是增值税专用发票而仍予以买卖，就可以构成非法出售、购买增值税专用发票罪。有其他特定目的，还可能构成其他犯罪。第三，按照刑法规定，构成非法出售、购买增值税专用发票罪只需买卖的增值税专用发票到达一定数量即可，无需造成一定的危害后果。所造成的后果不是构成该罪的必备要件，但在量刑时可以作为情节予以考量。最后，虚开增值税专用发票罪和非法出售、购买增值税专用发票罪可能构成想象竞合关系。如果受票方出于抵扣税款的目的，向开票方支付费用取得虚开的发票并用于抵扣税款造成税款流失，则受票方同时构成虚开和非法购买增值税专用发票，一行为同时触犯数个法条，应择一重罪处罚。对于开票方而言，如果知道受票方购买的目的是为骗取税款，则同时构成虚开和非法出售增值税专用发票罪，同样应择一重罪处罚;如果不知道是为骗取税款，则只构成非法出售增值税专用发票罪，此时受票方抵扣税款造成的税款流失可以作为开票方的量刑情节。职业出售者应认定对受票方具有抵扣税款目的具有放任的故意，在受票方实际抵扣税款时同样应认定同时构成虚开和非法出售增值税专用发票罪，择一重罪处罚。综上，在虚开过程中，如果受票方支付一定费用让开票方虚开增值税专用发票的，可以构成非法购买、出售增值税专用发票罪。本案犯罪事实涉及的交易过程中，天正博朗公司、恩百泽公司一不用提供资金，二不用联系客户，三无需进行购货、运输、交货等任何经营行为，其所谓交易成本只有虚开的增值税专用发票，因此，二公司在此过程中获取的“利润”本质上就是通过虚开增值税专用发票所得的好处，就是变相出售增值税专用发票的违法所得。而合慧伟业公司在此过程中，除了从天正博朗公司、恩百泽公司处得到了虚开的增值税专用发票外，一无所获，其所支出的费用本质上就是变相购买增值税专用发票所花费的对价。故天正博朗公司、恩百泽公司及其控制人刘会洋构成非法出售增值税专用发票罪，合慧伟业公司及其控制人赵伟构成非法购买增值税专用发票罪。

合慧伟业商贸（北京）有限公司等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票

二审刑事判决书

发布日期：2019-07-17

相关公司：北京恩百泽商贸有限公司合慧伟业商贸(北京)有限公司    北京天正博朗商贸有限公司

北京市第二中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）京02刑终113号

原公诉机关北京市西城区人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）合慧伟业商贸（北京）有限公司，法定代表人邱某，住所北京市西城区。

诉讼代表人Z某某，女，合慧伟业商贸（北京）有限公司职员。

上诉人（原审被告人）Z某某，男，****年**月**日出生于天津市，汉族，大学文化，合慧伟业商贸（北京）有限公司原实际控制人、北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司原负责人，住北京市丰台区；因涉嫌虚开增值税专用发票罪于2017年1月10日被羁押，同年2月16日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。

辩护人S某某，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

辩护人Y某某，新疆北方律师事务所律师。

上诉单位（原审被告单位）北京天正博朗商贸有限公司，法定代表人刘某某，住所北京市石景山区广宁村新立街25号托儿所2层2206房间。

诉讼代表人J某某，女，北京天正博朗商贸有限公司职员。

辩护人L某某，北京证金律师事务所律师。

上诉单位（原审被告单位）北京恩百泽商贸有限公司，法定代表人刘某某，住所北京市石景山区广宁村新立街25号托儿所2层221房间。

诉讼代表人S某某，女，北京恩百泽商贸有限公司职员。

辩护人W某某，河北华川律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘某某，男，****年**月**日出生辽宁省，汉族，大专文化，北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司法定代表人，住北京市大兴区；因涉嫌虚开增值税专用发票罪于2016年9月19日被羁押，同年10月27日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。

辩护人Z某某，国浩律师（北京）事务所律师。

辩护人Z某某，北京策略律师事务所律师。

北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告单位合慧伟业商贸（北京）有限公司（以下简称合慧伟业公司）、北京天正博朗商贸有限公司（以下简称天正博朗公司）、北京恩百泽商贸有限公司（以下简称恩百泽公司），原审被告人Z某某、刘某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二Ｏ一八年十二月五日作出（2018）京0102刑初153号刑事判决。原审被告单位及被告人均不服，提出上诉。本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年2月19日、2月20日分别讯问了各上诉单位的诉讼代表人及上诉人，同时送北京市人民检察院第二分院审查，并于2019年6月5日公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察官D某某、检察官助理S某某出庭履行职务，上诉单位合慧伟业公司的诉讼代表人Z某某，上诉人Z某某及其辩护人S某某、Y某某，上诉单位天正博朗公司诉讼代表人J某某及辩护人L某某，上诉单位恩百泽公司诉讼代表人S某某及辩护人W某某，上诉人刘某某及其辩护人Z某某、Z某某到庭参加诉讼。本院在提讯及庭审过程中，均告知了各上诉单位诉讼代表人和上诉人依法享有的辩护权，上诉单位合慧伟业公司明确表示已知悉有关权利，不委托也不需要法院为其指定辩护人。期间，北京市人民检察院第二分院申请延期审理补充侦查一次，补充侦查结束本院恢复审理并重新计算审理期限。现已审理终结。

北京市西城区人民法院判决认定：

2012年8月至2013年3月间，被告单位合慧伟业公司在没有真实交易的情况下，以购进钢材名义取得被告单位天正博朗公司、恩百泽公司虚开的增值税专用发票，虚开税款数额为人民币1600余万元，涉案增值税专用发票已抵扣。被告人Z某某作为合慧伟业公司的实际负责人、被告人刘某某作为天正博朗公司、恩百泽公司的法定代表人全面负责上述公司的经营，并由其决策、指派公司员工从事相关活动。被告人Z某某、刘某某分别于2017年1月10日、2016年9月19日被北京市公安局丰台分局抓获归案。

一审法院认定上述事实的证据有：证人Y某某、H某某1等24人的证言，营业执照、监管情况材料、经济损失情况说明、北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司（以下简称山东分公司）成立的相关资料、承包相关公司规定、用印审批表、Z某某劳动合同书、授权委托书，建设工程施工合同、北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称北京城乡集团）出具的说明、合作协议书复印件、销售合同、商业承兑汇票及贴现手续、业务情况说明、供应采购合同，工商注册登记材料、记账凭证、账本、银行账户明细，中国诚通金属（集团）公司（以下简称中国诚通公司）提供的收货单、钢材供应商采购合同，入库单、清算表、山东分公司出具的2012-2014购买钢材说明、山东黄金地产旅游集团有限公司（以下简称山东黄金集团）出具的关于黄金时代广场合作开发项目钢筋使用量的说明，已证实虚开通知单、增值税发票认证明细表、增值税纳税申报表、调查报告、行政处罚决定及证明，会计鉴定意见书，到案经过、户籍信息材料、被告人刘某某的供述等。

根据上述事实及证据，一审法院认为：被告单位合慧伟业商贸（北京）有限公司、北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告人Z某某、刘某某作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。故判决：一、被告单位合慧伟业商贸（北京）有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位北京天正博朗商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元。三、被告单位北京恩百泽商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元。四、被告人Z某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。五、被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。六、责令被告单位合慧伟业商贸（北京）有限公司退缴因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款，移交税务机关补缴税款。七、被告单位北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司对于因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款负连带退缴责任。

上诉人Z某某、上诉单位合慧伟业公司的上诉理由及Z某某辩护人的辩护意见是：1．主观上是为了贸易融资，以取得钱款进行项目建设为目的，没有骗取国家税款的目的，没有虚开增值税专用发票的犯罪故意，没有购买增值税专用发票的主观故意，这只是一个交易环节。认定合慧伟业公司为了虚开的增值税专用发票而与天正博朗公司等进行虚假贸易，是对本案真实法律关系的歪曲。2．没有证据证明因上诉人的行为给国家税款造成损失。3．本案所涉款项是贸易融资中的交易成本，是天正博朗公司、恩百泽公司参与贸易融资过程应得的费用，非出售、购买增值税专用发票的费用。故不构成虚开增值税专用发票罪，也不构成非法购买增值税专用发票罪。此外，辩护人还提出检察人员在二审审判过程中没有指证新罪的职权。综上，上诉人及上诉单位无罪。

上诉人刘某某、上诉单位天正博朗公司、恩百泽公司的上诉理由及上诉人、上诉单位的辩护人的辩护意见是：1．原判认定事实错误，天正博朗公司和恩百泽公司给合慧伟业公司开具发票的行为是应中国诚通公司的要求，为完成山东分公司向中国诚通公司融资而产生的开具发票行为，其真实目的是为了融资而非偷逃税款，主观上没有虚开也没有出售增值税专用发票的故意。2．行为人的行为没有给国家造成税款损失。3．行为不具有社会危害性，虽违反相应规定，但不应作为犯罪处罚。

刘某某的辩护人还提出：1．虚开增值税专用发票与非法出售增值税专用发票罪不存在犯罪竞合或非此即彼的混同问题。2．单纯出售发票不需要通过繁复的钢材贸易合同，也不可能联合到中国诚通公司这样的央企参与其中，为一项发生在天正博朗公司、恩百泽公司与合慧伟业公司之间的发票买卖关系进行掩盖。3．主观上天正博朗公司、恩百泽公司及刘某某是应中国诚通公司、合慧伟业公司要求履行钢材贸易合同项下的发票开具义务，不以抵扣税款为目的，不存在任何牟取非法利益的目的；客观上非法出售增值税专用发票罪需给国家造成税款损失，但本案没有给国家造成税款损失。4．检察机关在二审期间变更罪名程序违法。建议宣告刘某某无罪。

北京市人民检察院第二分院的意见是：1．原判认定三上诉单位及二上诉人的犯罪事实清楚、证据确实充分。2．本案上诉人虽然表面上签订了钢材购销合同，但以融资托盘为最终目的，并不存在真实的货物购销等经营行为，缺乏向国家缴纳增值税款的事实基础，因此在案证据难以认定上诉单位及上诉人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成了国家税款损失，认定构成虚开增值税专用发票罪证据不足。3．2012年8月至2013年3月间，天正博朗公司、恩百泽公司给合慧伟业公司虚开增值税专用发票155份，税款合计1600余万元，因此收取了475万元的好处费，实质上是一种变相买卖增值税专用发票的行为。天正博朗公司、恩百泽公司、刘某某构成非法出售增值税专用发票罪；合慧伟业公司、Z某某构成非法购买增值税专用发票罪。

经审理查明：

2007年1月，山东分公司成立，上诉人Z某某任经理，2013年11月北京城乡集团免去Z某某的山东分公司经理职务。在Z某某任山东分公司经理期间，Z某某负责自找业务、自我管理、自负盈亏。

2010年8月，山东分公司与山东黄金集团签订合作开发协议，合作开发山东黄金时代广场项目。约定各自承担50%的开发成本及费用，各自分得两个楼座；后又签订施工协议等，由山东分公司负责建设山东黄金时代广场。

为解决山东黄金时代广场的建设资金问题，Z某某与中国诚通公司的L某某1、L某某，商议决定由中国诚通公司通过贸易方式为山东分公司融资。方式为：山东分公司向中国诚通公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用中国诚通公司在银行的信用将汇票贴现，再由中国诚通公司向Z某某实际控制的合慧伟业公司购买钢材以货款名义将贴现款转给合慧伟业公司，合慧伟业公司收到款后再以往来款名义转给山东分公司或直接购买钢材交给山东分公司用于建设。汇票到期后由山东分公司将应到期归还的钱款还给中国诚通公司，中国诚通公司再归还给银行。

具体交易过程为：

1．Z某某以山东分公司或北京城乡集团名义与中国诚通公司于2012年4月至8月，先后签订5份钢材销售合同，合同涉及金额人民币1．88亿余元（以下币种均为人民币），山东分公司以支付货款名义给中国诚通公司开具金额合计1．88亿余元的5张商业承兑汇票，中国诚通公司给山东分公司开具增值税普通发票。

2．中国诚通公司与刘某某任法定代表人的天正博朗公司签订1份采购协议，以支付货款名义给天正博朗公司开具1500万元商业承兑汇票，天正博朗公司给中国诚通公司开具增值税专用（进项）发票。天正博朗公司贴现后将其中1400万元以支付货款名义转给合慧伟业公司，合慧伟业公司给天正博朗公司开具增值税专用（进项）发票。

中国诚通公司与山东分公司、合慧伟业公司签订8份三方采购协议，以支付货款名义将山东分公司承兑汇票贴息款转给合慧伟业公司。此外，2012年9月，中国诚通公司与合慧伟业公司签订采购合同，以支付货款名义给合慧伟业公司开具6张商业承兑汇票。合慧伟业公司因此于2012年6月至2014年1月间给中国诚通公司开具增值税专用（进项）发票1298份，涉及发票金额共计1．2亿余元。

3．合慧伟业公司将上述直接从中国诚通公司或经天正博朗公司取得的款项部分转给山东分公司，并将收到的中国诚通公司开具的6张商业承兑汇票直接背书给山东分公司，用于项目建设。

在上述贸易融资过程中，合慧伟业公司因给中国诚通公司开具了1．2亿余元的增值税专用（进项）发票，合慧伟业公司因此留下了相应金额的增值税专用（销项）发票，需要缴纳相应的增值税。为此，合慧伟业公司找到刘某某任法定代表人的天正博朗公司和恩百泽公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，给合慧伟业公司开具增值税专用（进项）发票103份，税额合计16150052．28元，价税合计111150360．6元；恩百泽公司于2012年11月，给合慧伟业公司开具增值税专用（进项）发票52份，税额合计661797．47元，价税合计4554724．1元。合慧伟业公司将上述天正博朗公司和恩百泽公司开具的进项发票全部认证抵扣。在此过程中，合慧伟业公司以支付货款名义转给天正博朗公司90241794．78元，经恩百泽公司后转回合慧伟业公司85491794．78元；2012年12月25日，合慧伟业公司支付恩百泽公司4554724．1元，当日全部转回合慧伟业公司。天正博朗公司、恩百泽公司在给合慧伟业公司虚开增值税专用（进项）发票交易过程中，获取非法利益共计475万元。

上述事实，有以下证据证实：

1．证人Y某某（时任合慧伟业公司会计）的证言证明：合慧伟业公司的实际控制人是Z某某，公司经理H某某1，出纳是某，还有行政人员H某某。公司业务是Z某某、H某某1负责。Z某某还是山东分公司的经理。合慧伟业公司与山东分公司的贸易模式是山东分公司需要钢材，从中国诚通公司等央企进货，央企从合慧伟业公司进货，合慧伟业公司从其他供应商处进货。资金是中国诚通公司给合慧伟业公司，合慧伟业公司再把钱给供应商。合慧伟业公司自2012年8月至2013年3月间，从天正博朗公司购买钢材，陆续收到天正博朗公司开具的增值税专用发票共计103份，总税额1600余万元，这些进项票都抵扣了。

2．证人M某某（合慧伟业公司原法定代表人）的证言证明合慧伟业公司和山东分公司都是Z某某在实际经营，其没有参与过。

3．证人H某某1（时任合慧伟业公司副经理）的证言证明：合慧伟业公司和山东分公司的实际负责人都是Z某某。业务由Z某某负责，其主要是出差安排住宿、接待业务客户。天正博朗公司负责人叫刘某某，2013年初是某让其开车到刘某某公司拿东西，具体什么东西不清楚。2012年六七月，L某某1让Z某某开发票不然没法做账，Z某某说没有，让L某某1自己联系，L某某1提出找刘某某开发票。Z某某让其和Y某某听L某某1的安排就行。事后刘某某给其打电话说L某某1让他联系的，其因为不懂财务，就让刘某某找公司财务人员。

4．证人是某（时任合慧伟业公司出纳）的证言证明Z某某是公司实际控制人。

5．证人Q某某（内蒙古敕勒川科技发展有限公司财务经理）的证言证明：合慧伟业公司之前的股东是Z某某和M某某，2015年8月，邱某注资1．5亿元，成为合慧伟业公司第一大股东，法定代表人变更为邱某。

6．证人W某某1（原天正博朗公司员工）的证言证明：2012年其开始给刘某某卖增值税专用发票，是刘某某让其卖的，其卖发票的钱都交给刘某某了。

7．证人L某某2（时任天正博朗公司和恩百泽公司兼职会计）的证言证明：天正博朗公司和恩百泽公司的法定代表人是刘某某，其在家中帮两公司做账报税，公司票据都是由公司出纳H某某2认证通过后再交给其做账。2012年到2014年，公司钢材销售量比较大，大概几千万到一个亿元左右。其听刘某某说天正博朗公司的票不够用，所以要再成立一家公司，就成立了恩百泽公司。

8．证人Y某某（北京城乡集团副总经理）的证言证明：山东分公司2007年1月设立，经理Z某某。2011年山东分公司与山东黄金集团签订合同建设山东黄金时代广场项目，项目实际消耗钢材1．55万余吨，出入库单据反映钢材供应商有五家公司，没有中国诚通公司。

9．证人W某某2的证言证明：2013年6月其任山东分公司经理。山东分公司的黄金时代广场项目从五家钢材供应商购买钢材。山东分公司与中国诚通公司于2012年5月至8月签订钢材销售合同，但没有该合同所涉及钢材的入库记录，没有实际业务发生。山东分公司与中国诚通公司、合慧伟业公司于2012年4月至8月签订三方采购合同，但通过查询实际入库情况，没有该合同中涉及钢材的入库记录，没有实际业务发生。

10．证人W某某3（山东分公司财务经理）的证言、入库清单证明：Z某某、M某某说合慧伟业公司也是他们的。山东分公司财务部都是按照Z某某、M某某的安排收支、做账，即使是M某某安排也要征求Z某某的意见，只有Z某某同意才可以做。山东分公司与中国诚通公司没有业务往来，没有真实的货物交易，也没有正常的资金往来，公司账目收料单上其的签字是假冒的，其没在收料单上签过字，正常的入库单据是由收料员L某某3签收，项目经理W某某4签字确认。中国诚通公司给山东分公司开具了1．2亿元的增值税普通发票，Z某某说用这些发票做账入成本。

11．证人Z某某1、C某某1、W某某4的证言证明：中国诚通公司、合慧伟业公司、天正博朗公司、恩百泽公司没有给黄金广场项目供应过钢材。

12．证人F某某（中国诚通公司纪委书记）的证言证明：2012年4月至9月间，中国诚通公司与山东分公司、合慧伟业公司以三方协议的形式向合慧伟业公司签订采购钢材合同，山东分公司签收钢材数量为4．29万余吨，中国诚通公司向合慧伟业公司付款1．62亿。其不清楚是否有真实货物交易。

13．证人L某某1（时任中国诚通公司国际贸易部业务副经理）的证言证明：2012年至2013年间，中国诚通公司与Z某某所在的山东分公司有贸易往来，当时Z某某是山东分公司经理，Z某某说合慧伟业公司是山东分公司下属公司，他是实际控制人，公司经理是H某某1。山东分公司有黄金时代广场项目，其中采购钢材的业务涉及中国诚通公司、山东分公司、合慧伟业公司、天正博朗公司。Z某某控制的两家公司没有足够资金购买大量钢材，需要找一家国企以贴现的方式前期垫资，所以山东分公司与中国诚通公司、合慧伟业公司签订了三方合同，由山东分公司出具商业承兑汇票，中国诚通公司贴现，再通过银行承兑汇票和网银转账的方式将资金打给合慧伟业公司，由合慧伟业公司去采购钢材，之后再由合慧伟业公司将钢材送至山东分公司项目工地，山东分公司再把附有签字的收货单给中国诚通公司，中国诚通向山东分公司出具增值税普通发票，合慧伟业公司向中国诚通公司开具增值税专用发票。不确定是否有真实的钢材交易，但中国诚通公司收到了山东分公司的收货单，上面有山东分公司人员的签名和合慧伟业公司人员的签名。

14．证人J某某（时任中国诚通公司员工、刘某某的妻子）的证言证明：刘某某是天正博朗公司、恩百泽公司的法人及实际控制人。

15．证人W某某5（济南中海兴经贸有限公司职员）、W某某6（济南鲲鹏伟业经济发展有限公司办公室主任）、Z某某（济南鲲鹏伟业经济发展有限公司会计）、H某某（北京蒲京远达商贸有限公司负责人）、C某某2（济南文冉商贸有限公司法定代表人）的证言证明相关公司给山东分公司供货的情况。

16．证人Z某某2（时任山东黄金集团时代广场分公司负责人）的证言证明与山东分公司签订协议的过程、账户管理、授权委托情况。

17．营业执照、山东分公司成立的相关资料、承包相关公司规定、Z某某劳动合同书等书证证明Z某某在山东分公司的任职情况。

18．建设工程施工合同、北京城乡集团出具的说明、合作协议书复印件、销售合同、商业承兑汇票及贴现手续、业务情况说明、供应采购合同等书证证明中国诚通公司、山东分公司、合慧伟业公司、天正博朗公司之间的业务往来情况。（1）中国诚通公司与北京城乡集团、山东分公司签订建材销售合同，山东分公司以支付货款名义给中国诚通公司开具商业承兑汇票，中国诚通公司给山东分公司开具增值税普通发票。（2）中国诚通公司、山东分公司、合慧伟业公司三方签订钢材采购合同，中国诚通公司将山东分公司的汇票贴现后以货款名义支付给合慧伟业公司，合慧伟业公司给中国诚通公司开具增值税专用发票。（3）中国诚通公司与天正博朗公司签订钢材采购合同，中国诚通公司以支付货款名义给天正博朗公司出具1500万元商业承兑汇票，天正博朗公司给中国诚通公司开具增值税专用发票；天正博朗公司将汇票贴现后将1400万元以支付货款名义转给合慧伟业公司，合慧伟业公司给天正博朗公司开具增值税专用发票。（4）合慧伟业公司将直接从中国诚通公司或经天正博朗公司获得的货款中的一部分以往来款名义转给山东分公司，用于项目建设。

19．工商注册登记材料证实涉案公司注册登记情况。

20．记账凭证、账本、银行账户明细等证明中国诚通公司、合慧伟业公司、天正博朗公司、恩百泽公司之间资金往来及账目情况。

21．中国诚通公司提供的收货单显示：山东分公司收到中国诚通公司交付的钢材共计4．29万余吨。

22．钢材供应商采购合同、入库单、清算表、山东分公司出具的2012-2014购买钢材说明、山东黄金集团出具的关于黄金时代广场合作开发项目钢筋使用量的说明等书证证明山东分公司总承包的济南黄金广场项目钢材真实供应情况。

23．石景山区国家税务局稽查局出具的税务行政处罚决定书、调查报告等证明：2012年11月，恩百泽公司给合慧伟业公司虚开增值税专用发票52份，税额合计661797．47元，价税合计4554724．1元。2012年8月至2013年3月，天正博朗公司给合慧伟业公司虚开发票合计103份，税额合计16150052．28元，价税合计111150360．6元。

24．西城区国家税务局稽查局出具的已证实虚开通知单及明细表等书证证明：2012年6月至2014年1月间，合慧伟业公司给中国诚通公司虚开增值税专用发票1200余份，涉案发票金额1．2亿余元。2012年7月，合慧伟业公司给天正博朗公司虚开增值税专用发票121份，涉案发票金额1000余万元。

25．会计鉴定意见书证明：2012年4月24日天正博朗公司支付合慧伟业公司1400万元，现金支付4．14元，资金来源于2012年4月23日收到的14450208．33元。

合慧伟业公司支付天正博朗公司90241794．78元，经由恩百泽公司转回合慧伟业公司85491794．78元。

2012年12月25日，合慧伟业公司支付恩百泽公司货款4554724．1元，当日全部转回合慧伟业公司。

26．到案经过证明Z某某和刘某某到案的情况。

27．户籍信息材料证明Z某某和刘某某的自然情况。

28．上诉人刘某某（天正博朗公司、恩百泽公司法定代表人）的供述证明：2012年四五月，合慧伟业公司经理H某某1打电话说他公司和中国诚通公司有一笔钢材业务，金额为1500万元左右，中国诚通公司L某某1让他联系其。其联系L某某1询问能否做这笔业务，L某某1说可以，他的公司出具商业承兑汇票，其公司帮合慧伟业公司贴现，钢材不用其出售，业务做完各公司之间开具增值税专用发票。其同意后与合慧伟业公司、中国诚通公司签订采购合同，拿到汇票后存入银行账户，将其中1400万元转给合慧伟业公司，双方签订合同只是帮着给合慧伟业公司贴出现金，为了业务真实性其公司给中国诚通公司虚开增值税专用发票，合慧伟业公司再给其公司虚开增值税专用发票。其从中获取好处费，三方不存在真实业务，只是为了资金流转才签订的合同。2012年5月至12月，H某某1还从其手中购买过恩百泽公司的增值税专用发票，具体多少记不清，H某某1说他需要发票来增加他的进项，其每吨钢材加价10元好处费。双方签完合同后，H某某1将钢材全款打入其公司，其扣除好处后再将剩下的钱转给H某某1提供的账户。收票公司是合慧伟业公司，天正博朗公司与合慧伟业公司之间没有真实业务发生。2012年8月至2013年3月间，天正博朗公司、恩百泽公司给合慧伟业公司开具了大量增值税专用发票，这些业务不真实存在，只是提供增值税专用发票。

上述证据经一审庭审质证，本院审核后认为，刘某某供述只提到每吨收取10元的好处费，具体总计收取多少没有，故本院结合会计鉴定意见确定天正博朗公司和恩百泽公司通过给合慧伟业公司虚开增值税专用发票获取的好处费总金额。对于其他证据本院审查后予以确认。

在庭审中，北京市人民检察院第二分院补充宣读了证人H某某1的证言中未在一审判决中列明的部分内容：L某某1到合慧伟业公司找Z某某，要求Z某某尽快给中国诚通公司开发票，Z某某的意思是没有进项票，没法开出发票，并让L某某1想办法。L某某1让找刘某某开，费用怎么算，Z某某说该给多少费用就给人家多少费用，之后Z某某让我听L某某1安排。

该部分证据经质证，本院审核后予以确认。

针对上诉人、上诉单位的上诉理由及相应辩护人的辩护意见，和北京市人民检察院第二分院的出庭意见，本院综合评判如下：

1．各上诉单位、各上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪

增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，同样开具增值税专用发票也应以实际发生商品流转或应税劳务为事实基础，在没有真实贸易的情况下开具增值税专用发票，就是一种虚假开具的行为，本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。

但作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚假开具增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果。最高人民法院在2018年12月4日召开新闻发布会，公布了"人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）"，其中第一个案例为"Z某某强虚开增值税专用发票案"，在该案例中，最高人民法院指出，"被告人Z某某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪"，这就意味着在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要行为人主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成了国家税款损失。

本案中，从合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票的起因看，是因为之前合慧伟业公司、山东分公司与中国诚通公司之间的贸易融资，合慧伟业公司给中国诚通公司虚开了大量的增值税专用（进项）发票，合慧伟业公司因此留下了相应的增值税专用（销项）发票，为避免因此缴纳相应的增值税，合慧伟业公司找到天正博朗公司、恩百泽公司获取了虚开的增值税专用（进项）发票，从事情的前因看，合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票主观上并非出于骗取国家税款的目的。

上述虚开的增值税专用（进项）发票虽已全部认证抵扣，但考虑到之前合慧伟业公司因给中国诚通公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，现有证据不能排除合慧伟业公司获取的虚开增值税专用（进项）发票就是抵扣了上述虚开的增值税专用（销项）发票的可能，也不足以证实所抵扣的增值税专用（销项）发票中包含有因存在真实交易而应当缴纳增值税的情况，故而，认定合慧伟业公司将虚开的增值税专用（进项）发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。

综上，合慧伟业公司及其实际控制人Z某某因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，合慧伟业公司、Z某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

与之对应，负责开具相应增值税专用发票的天正博朗公司、恩百泽公司及其法定代表人刘某某基于同样的原因也不构成虚开增值税专用发票罪。各上诉单位、上诉人的相关上诉理由及相应辩护人的相关辩护意见、北京市人民检察院第二分院的相关意见成立，本院予以采纳。

2．合慧伟业公司、Z某某的行为构成非法购买增值税专用发票罪，天正博朗公司、恩百泽公司、刘某某的行为构成非法出售增值税专用发票罪

首先，从本案所涉事实看，合慧伟业公司与天正博朗公司、恩百泽公司之间的虚开增值税专用发票行为与贸易融资并无直接关系。在合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票时，贸易融资行为已经完成。山东分公司、中国诚通公司和合慧伟业公司签订三方合作协议，资金已通过山东分公司与中国诚通公司、中国诚通公司与合慧伟业公司之间的虚假贸易，以支付货款名义到了合慧伟业公司，再经由合慧伟业公司到了山东分公司，山东分公司已因此获得了相应资金。合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票的目的不过是为取得进项发票抵扣因给中国诚通公司开具增值税专用发票而产生的增值税销项发票，这里已无关融资。

其次，在整个交易过程中，天正博朗公司、恩百泽公司一不要提供资金，二不用联系客户，三无需进行购货、运输、交货等任何经营行为，其所谓交易成本只有虚开的增值税专用发票，因此，不论以何名义、采取何种形式，天正博朗公司、恩百泽公司在此过程中获取的"利润"本质上就是通过虚开增值税专用发票所得的好处，就是变相出售增值税专用发票的违法所得。而合慧伟业公司在此过程中，除了从天正博朗公司、恩百泽公司处得到了虚开的增值税专用发票外，一无所获，其所支出的费用本质上就是变相购买增值税专用发票所花费的对价。

最后，非法出售、购买增值税专用发票罪侵犯的是我国对增值税专用发票严格的领购制度，增值税专用发票只能由增值税一般纳税人到指定的税务机关凭相应凭证采取"以旧换新"方式进行领购，其他任何单位和个人都不得实施买卖增值税专用发票的行为。非法出售、购买增值税专用发票犯罪是一种行为犯，主观上行为人只要对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的；客观上只要实施了非法买卖的行为，无需造成一定的危害后果。行为人是否获利、出于何种目的买卖、是否造成了国家税款流失不是本罪罪与非罪的界限，只是在量刑时可以作为情节考量。

综上，上诉单位、上诉人及相应辩护人的意见不能成立，本院不予采纳；检察机关的意见成立，本院予以采纳。

3．关于检察机关在二审期间能否变更罪名

首先，二审期间检察人员的职责与一审期间公诉人以指控犯罪为主要职责不完全一样，二审期间的检察人员更多地是履行保障法律正确适用的监督职责，根据2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，检察人员出席第二审法庭的任务包括：支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见。因此，检察人员在二审期间发现原审适用法律错误的，有责任也有权利提出纠正意见。

其次，是否变更罪名的决定权在法院。检察人员认为原判认定罪名有误，应构成其他罪只是表达了检察人员对法律适用的一种意见，与辩护人在法庭发表的辩护意见具有同等的地位。法院在保障辩方辩护权的基础上，在不违背上诉不加刑原则的前提下，如果发现原审法院适用法律有误，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第二项的规定，"原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚"，可以直接变更罪名。

综上，二审期间检察人员可以就法律适用问题包括罪名变更问题独立发表意见，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人Z某某作为上诉单位合慧伟业公司的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票，合慧伟业公司及Z某某均已构成非法购买增值税专用发票罪；上诉人刘某某作为上诉单位天正博朗公司和恩百泽公司的法定代表人，为单位谋取非法利益，向他人非法出售增值税专用发票，天正博朗公司、恩百泽公司和刘某某均已构成非法出售增值税专用发票罪，其中天正博朗公司和刘某某非法出售增值税专用发票数额较大，对于上述三上诉单位和二上诉人依法均应予惩处。一审法院根据三上诉单位和二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实正确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款、第二百零七条、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102刑初153号刑事判决。

二、上诉单位（原审被告单位）合慧伟业商贸（北京）有限公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

三、上诉人（原审被告人）Z某某犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑两年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年7月9日止）。

四、上诉单位（原审被告单位）北京天正博朗商贸有限公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

五、上诉单位（原审被告单位）北京恩百泽商贸有限公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

六、上诉人（原审被告人）刘某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年9月18日止）。

七、继续追缴北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司人民币四百七十五万元作为违法所得予以没收。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭劲松

审 判 员　常　燕

审 判 员　周　耀

二〇一九年七月九日

法官助理　童　蕊

书 记 员　黄　珊