作者：葛伟军，复旦大学法学院教授；

李攀，上海财经大学法学院民商法专业博士研究生

来源：《金融法苑》总第１０９辑

主办：北京大学金融法研究中心

主编：彭冰

本辑执行主编：王艺璇

中国金融出版社２０２３年４月出版，北大法宝Ｖ５期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录，更多信息请登录北京大学金融法研究中心网站（ｗｗｗ．ｆｉｎｌａｗ．ｐｋｕ．ｅｄｕ．ｃｎ）和关注微信平台（“北京大学金融法研究中心”、“Ｐｋｕｆｉｎｌａｗ”）查看

一、问题的提出

因果关系作为责任要件，功能为决定责任的引起与被引起关系，故应一般地适用于所有私法救济。按Ｅｐｓｔｅｉｎ的观点，因果关系不仅是矫正正义的基本要素，甚至几乎是其全部正当性来源。［１］我国《信托法》在第二十六条规定了归入制度，其作为一项由受托人违反忠实义务行为引发的特殊救济，原则上同样应考察行为与结果间的联系，而不应成为例外。但英美衡平法司法判例恰认为信托法下的归入在责任成立环节无须检验得利结果与不法行为间的因果关系；［２］责任范围上可突破一般因果关系所秉持的可预见性或相当性原则，将不法行为发生后的不确定的间接得利也纳入其中。一般认为，归入属于典型的继受产物，来自对英美衡平法下相关制度的移植，［３］故首先应考察其特殊规则在“原产地”之所以发生的背景，以确定其借鉴价值和必要性，然后才能进一步讨论是否及如何对其进行改造。我国学术界目前对信托法归入制度缺少关注，其作为一项特殊救济的正当性依据未得到充分论证，其结果是司法实践中几无适用该种救济的具体案例，因此更有必要借他山之石攻玉，弥补我国学术界和实务领域对该问题认识的不足。

二、触发救济的原因行为界定

我国《信托法》第二十六条规定，受托人“利用信托财产”为己牟利是触发归入救济的唯一原因，这种规范模式背后反映了以信托财产为中心构建权利义务体系的传统信托法理念。［４］信托从起源上可追溯至１３世纪，在当时被作为一种土地转让机制，用以规避普通法对财产继承的严厉限制和财务责任。这种现代信托的前身，被称为“用益制度”（Ｕｓｅ）。［５］其基础构造为权利人将土地转让给受让人，并由受让人在转让人有生之年，为转让人的用益而持有土地；在转让人去世后则为其选定的家族成员持有土地。如此一来，转让人可确保土地由其家族成员继承，而不被领主没收。为实现这种财产持有与财产收益的分离，英美法发展出所谓“双重所有权”制度，［６］在针对同一标的财产上创设出法律财产权（ｌｅｇａｌ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ，或“名义所有权”）和衡平财产权（ｅｑｕｉｔａｂｌｅ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ），将之分别赋予信托受托人和信托受益人，要求受托人为受益人的利益持有信托财产。这种外观权利和实际权利的错位和分离，导致了信托制度固有的最大风险，就是受托人利用其名义上的所有权人身份而不当使用信托财产。尤其在信托发展的早期，信托制度更多地体现为一种传承财富、保管财产的工具，受托人的职能只是被动持有财产，［７］其不当行为主要表现为侵占信托财产或财产上利益。此时将归入救济的触发原因限定于“利用信托财产所得”，是对信托特定风险和受托人职权范围的适当回应。

但信托法发展至今日，“利用信托财产”已不足以概括受托人获取不当利益的不法行为类型。问题一方面来自“财产”概念本身内涵上的局限性。我国实证法上多处使用“财产”概念，但并未设定定义规范，通常而言指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。［８］随着现代社会的发展，传统的“财产”概念未必能覆盖所有可创造经济利益的客体标的，很多处于受信关系核心的客体，如保密信息或商业机会，当其尚不具备可预见的商业利用价值时，都只有转化为财产的可能性，这种可能性尚无法以金钱形式加以定性和量化，缺乏严格的财产特征。［９］另一方面，随着信托制度被日益用于商事语境和复杂财产安排目的，信托的核心功能逐渐由财产持有工具转为财产增值工具，受益人对受托人专业技能和自由裁量的依赖逐渐加深，赋予受托人更大的裁量权成为充分发挥信托制度功能的必需手段。与之相对应，受托人的职能重心由保管义务转向忠实义务和注意义务，权力滥用风险不再局限于对信托财产本身的侵占，其牟利手段更多地体现为对传统财产概念范畴外的信息、秘密、机会等的利用，或基于受信地位等抽象要素收取贿赂或秘密佣金、实施竞业行为等情形。

为扩充触发归入救济的原因行为范围，学术和立法上提出了不同的解决思路。一种方法是对“财产”概念进行扩张。典型如Ｇｏｒｄｏｎ　Ｓｍｉｔｈ提出的“关键资源”（Ｃｒｉｔｉｃａｌ　Ｒｅｓｏｕｒｃｅ）理论。［１０］他认为，尽管典型的受信关系以财产让渡为中心，但事实上并非所有的受信关系都依赖特定财产的存在，如以信息保密义务为核心的受信关系即为此中典型。［１１］他认为，受信关系的本质特征是受信人持有对受益人利益攸关的关键资源，并可以自由裁量权决定如何适用该资源而影响受益人的切身利益；这种资源并非一定以财产形式体现，但凡其具备派生性、自由裁量性、关键性等特征，即为受信关系之核心；一旦受托人利用关键资源为己牟利，就能触发归入救济的发生。“关键资源”理论的本质是放弃概念上的固化界定，转而用描述性定义予以代替。但这种观点可能不符合大陆民法追求概念确定的惯性思维，“资源”本身并非法学术语，且内容过于包罗万象，何谓“关键”、何谓“重大影响”均无法精确界定，可能引发实践中因定义过于宽泛而无法适用的问题。

另一种进路是摆脱“信托财产中心论”的传统思维，转而从受信关系的权力构造特征作为理论分析的出发点。与民法以抽象理性人角度出发的平等调整思维不同，［１２］受信法的构建基础在于正视关系主体间现实存在的不平等。这种不平等体现为两个方面：一是能力上的不平等。受托人往往由具备特定能力的人士或机构担任，商业信托中尤其如此，其在专业能力、对信托财产的控制程度、掌握信息的充分程度上，较之受益人均处于显著优势。［１３］这种能力上的明显强弱关系，类似于消费关系，法律应对弱者提供一定的倾斜保护。［１４］二是结构上的不平等。一般民事关系中当事人即使存在能力强弱，起码各持相对抗的自决权力，并承担自决之后果，责任本质上体现为“为自己行为负责”。而受信关系中，一方放弃自决而将权力交由相对方代为行使，权力间的对抗性张力减弱，结果更大程度上，甚至唯一地取决于同时持有自生权力和让渡权力的受托人的行为。［１５］这种权力结构导致的最大风险，就是Ｆｒａｎｋｅｌ所称的“受信权力滥用”，即一方享有行使权力的裁量权，却无需为此负责。［１６］滥用受信权力的后果往往未必体现为侵害他人既存利益，而是将该种本应“为他人利益”而行使的权力据为己用，从而获取自我得利。归入救济旨在处理的问题，就是受托人的权力滥用行为；转化为责任构成要件，因利用受托权力（不仅仅局限于利用信托财产）而获取的任何利益，即应归于信托所有。我国信托法立法解释上认为，就《信托法》第二十六条触发归入救济的原因行为应作扩大解释，将“利用信托财产牟利”扩大至“利用受托人地位牟利”；［１７］日本２００６年《信托法》也不再将受托人不法得利的原因限定于利用信托财产所得，而认为因违反忠实义务行为获取利益的，该利益均应归入信托。［１８］其思路均为将触发救济的原因行为从单纯财产上得利扩大为利用受托权力得利。

三、归入救济中的特殊因果关系结构

（一）得利剥夺型救济中的因果关系分段论

救济法上的一般观念认为，被告的不法行为之所以触发救济，原因在于该行为损害了原告的合法权利。［１９］因此传统救济体系以损害为中心进行构建，以完全赔偿为原则，损害既作为事实要件触发救济，也在后果上框定救济范围：权利所受损害一经充分弥补，不法行为的后果就被视为去除完毕，救济目标即告实现。但以受害人为中心，以填补损失为目的的救济原则未必能完全实现实质正义，其原因在于不法行为不仅可能导致受害人损失，还可能使行为人得利。当得利小于或等于损失时，以损害为中心安排救济固无问题；但当得利大于损失时，再以损失为限确定救济范围，就意味着行为人可保留超出损失部分的得利，效果上相当于允许其以有利价格买断受害人合法权益。因此除了以损害为中心的救济方法外，还有以剥夺得利为目标构建的救济。在得利剥夺型救济中，视得利与损失之关系，可区分为三种类型：一是以损失框定得利剥夺或返还的范围。典型如不当得利制度，理论上以“权益归属说”为通说，认为制度应考虑的，并非是不当得利过程即得利行为的违法性，而是保有利益的正当性；［２０］这在规范上体现为要求被告返还的得利不得超过原告权利所遭受的损害范围，否则反向构成原告不当得利。二是将得利推定为损失。从加害人和受害人之间“财产变动”的对应关系着手考察得利与损失间的对应关系，尽量不突破完全赔偿原则。［２１］典型如我国《侵权责任法》第二十条规定“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，其本质是将加害人得利解释为受害人实际损失的另一种表现方式，并未超越损害赔偿的传统理念范畴，救济效果上也与损害赔偿无异。［２２］日本《信托法》处理受托人得利也采取此种思路，规定“受托人为违反第３０条、第３１条第１款和第２款、第３２条第１款和第２款规定之行为，使受托人为其利害关系人获得利益者，推定受托人有因其行为而致信托财产发生同额之损失”，［２３］但对于受托人得利是否必然等同于损失，如有超出是否可一概推定为损失，立法上未有说明，理论界也不乏争议。［２４］三是承认得利未必与损失对应，且可能超出实际损失范畴，但对于超出损失部分得利剥夺的正当性依据，理论上存在不同观点。如Ｎｉｃｈｏｌａｓ　Ｓａｇｅ提出的“根本非法”（ｉｎｈｅｒｅｎｔｌｙ　ｗｒｏｎｇ）概念，认为并非所有的不法行为都将导致得利剥夺，只有当被告的不法行为具有规范性质，即因故意实施不法行为而获得不法得利时，剥夺该部分利益才具有正当性。［２５］其他学者则有从分配正义角度出发，认为并非一定需要在得利和损失间构建对应关系，对超出损失部分的得利剥夺，基础在于“享有该法益的人在受到侵害而遭受损害时，较之于那些破坏他人法益的人，更应当获得法律的保护”。［２６］

得利剥夺型救济在救济规范上的特殊性，决定了其在因果关系结构上有别于以损害为中心构建的救济。一般而言，因果关系的一端往往体现为损害。按王泽鉴先生的观点，责任成立上首先需考察权利受侵害是否因其原因事实（行为）而发生，民法上有谓“条件因果关系”，英美法主要以“ｂｕｔ－ｆｏｒ”（若无，则不）作为判断标准。［２７］“若非，则无”在程序上属于一种反证规则，德国学说称之为假设的消除程序，其功能在于排除与造成某种结果无关的事务。［２８］其公式为“若Ａ不存在，Ｂ仍会发生，则Ａ并非Ｂ的条件”，假如Ｂ结果体现为损失，则直接触发责任要件，盖因弥补损失、恢复原告至损害发生前的地位，本为责任法的天然目的，也是救济制度的基础目标。［２９］但在得利剥夺型救济中，当Ｂ体现为得利，以“若非，则无”公式进行检验，即使符合标准也仅能确定得利与行为间的相关性；但仅此还不足以触发救济发生，盖因如被告之得利未造成原告之损失，那么责任是否发生以及为何发生，即需进一步予以论证。体现在因果关系结构上，在损害赔偿救济中，行为与结果间因果关系成立，可视为触发救济的充要条件；而在得利剥夺救济中，第一步为确定得利为特定行为之结果，但这仅为必要而非充分条件，还需进一步考察得利与损失间的相关性。

（二）行为与得利结果间的因果关系

衡平法下考察适用该因果关系要素的权威案例是Ｍｕｒａｄ　ｖ　Ａｌ－Ｓａｒａｊ案。［３０］在该案中，被告通过不实披露，将实际价格与披露价格间的差额占为己有。但法官经审查发现，即使被告完全履行披露义务，原告依然会同意被告取得部分利益。套用“若非，则无”因果关系检验中的“若Ａ不存在，Ｂ仍会发生，则Ａ非Ｂ的条件”公式，若不法行为不存在（假设受托人履行披露义务），受托人依然会得到部分得利，则不法行为并非（全部）得利的条件。此时法院判决剥夺被告所有全部利润，是否满足因果关系检验？该案中的多数法官认为，衡平法下法院只关注受信义务主体是否因违反受信义务得利，而不关心“若非”违反受信义务将会发生什么；即使如果被告没有该不法行为，其同样可以获得利润，但这种推定不影响归入责任的成立和责任范围的确定。［３１］Ｕｎｉｔｅｄ　Ｐａｎ－Ｅｕｒｏｐｅ　Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ　ＮＶ　ｖ　Ｄｅｕｔｓｃｈｅ　Ｂａｎｋ　ＡＧ案［３２］采纳了与Ｍｕｒａｄ案一致的观点。在该案中Ｍｏｒｒｉｔｔ　ＬＪ表示：“我没有发现任何正当性基础，要求利润必须是受信人‘通过他的职位’而获取的。这样的条件建议了一项因果关系的要素，而这既不是原则性的，此前也并没有权威判例对此要求进行过认定。”Ｃｏｎａｇｌｅｎ在对一系列涉及因果关系的权威案例进行分析后认为，衡平法在该问题上的态度是“若非，则无”因果关系仅适用于损害赔偿救济，而归入救济旨在调整得利而非损失，故没有适用该因果关系的必要性。［３３］

但问题是，在任何私法救济中忽略行为与结果间的因果关系，都将严重破坏其在规范构造上的正当性，故即使在衡平法体系内部也存在不同声音。英国上议院在Ｒｅｇａｌ　Ｖ　Ｇｕｌｌｉｖｅｒ案［３４］中即采纳了与Ｍｕｒａｄ案不同的观点，认为利润必须基于受信关系产生，这显然是认为需要在责任后果（得利归入）与不法行为（受信范围内的裁量权行使）间建立某种相关性。Ｌｉｏｎｅｌ　Ｓｍｉｔｈ提出，应以受托人的披露义务为桥梁构建不法行为与得利结果间的因果关系：受信法并未绝对禁止得利，只要受托人事先披露并取得受益人同意，其自我得利行为就是正当的；而受托人的不法得利之所以被剥夺，原因在于受托人未尽披露义务。故得利可视为受托人违反披露义务的直接后果，如此即可解释Ｍｕｒａｄ案的判决结果。［３５］这种观点的问题在于：得利客观上来自受托人的牟利行为，而非来自其隐瞒行为，因此以违反披露义务行为作为得利之原因，存在逻辑上的不顺畅。但Ｌｉｏｎｅｌ　Ｓｍｉｔｈ的观点事实上提供了一个观察问题的视角，即受信关系的特殊构造会影响因果关系的适用标准。与一般法律关系中各方均自主行使权力不同，受信关系中由受托人为受益人利益代为行使权力，因此受信法的一系列制度安排，均旨在预防和消除受托人的权利滥用行为：在权利内容上，使受益人对受托权力的一切使用成果享有独占性权利；［３６］在义务设置上，使受托人负担“禁止得利”（Ｎｏ　Ｐｒｏｆｉｔ　Ｒｕｌｅ）义务；在救济安排上，要求背信受托人向信托归入一切因使用权力所获得的利益。故针对Ｍｕｒａｄ案的情形，无论受托人本来是否可能合法得利，受托人未就得利可能和自我得利动机向受益人进行预先披露的隐瞒行为，即构成对权力之滥用；换言之，权力滥用不仅指受托人的实际牟利行为，同样包括其违反披露义务之行为。这种推导思路事实上得到了英国上诉法院在Ｉｔｅｍ　Ｓｏｆｔｗａｒｅ　（ＵＫ）　Ｌｔｄ　ｖ　Ｆａｓｓｉｈｉ案［３７］中的确认。上诉法院在该案中认为，受益人有权获得受信权力所及范围内的所有东西：当得利实际发生时，受信人负担一个为受益人持有该得利、将得利归入信托的义务；在得利仅具可能性时，则负担一个向披露受益人披露告知该得利可能（体现为机会、信息或商业秘密）的义务。［３８］如ＭｃＩｎｎｅｓ所言，“受信人可以通过取得实际上的同意来避免责任……但证明委托人本会同意一项特定提议，假如委托人取得这样的机会的话，是不够的”，［３９］因为委托人事实上未能取得这样一个机会，而这正是受托人滥用权力导致的结果。

与Ｍｕｒａｄ案形成鲜明对比的是，在Ｎｏｖｏｓｈｉｐ（ＵＫ）Ｌｔｄ　ｖ　Ｎｉｋｉｔｉｎ案［４０］中，法院认为，该案被告并不对原告负担受信义务，被告仅作为违反受信义务的辅助人承担衡平法下的从属责任，［４１］因此必须在其不法行为与得利之间建立“充分直接”的因果关系。［４２］对此Ｍｕｒａｄ案的上诉法院在附带意见中也予以确认，认为正因Ｍｕｒａｄ案的被告为受信义务主体，其应承担的责任有别于Ｎｏｖｏｓｈｉｐ案中作为背信行为辅助人的被告所承担的从属责任，因果关系上应适用不同的标准。相类似地，在Ｆｙｆｆｅｓ　Ｇｒｏｕｐ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｔｅｍｐｌｅｍａｎ案［４３］中，Ｔｏｕｌｓｏｎ　Ｊ拒绝判令被告因贿赂原告代理人而返还所有利润，原因是即使不发生贿赂，原告原本也会与行贿者达成交易，因此行贿者获得的利润与其向原告代理人行贿的行为之间，缺乏条件上的因果关系。而当被告作为受信人收受贿赂时，不仅直接触发归入责任，且责任及于以贿赂款投资所得收益。［４４］法院认为，辅助人并不负担受信人的忠实义务，原告的得利归入主张应建立在更为严格的因果关系检验之上。［４５］

（三）得利与损失间的相关性

在确立得利事实与不法行为间的因果关系后，下一步尚需考察得利与损失间的相关性，以决定责任是否被触发。Ｋｅｅｃｈ　ｖ　Ｓａｎｄｆｏｒｄ案（［４６］是衡平法下讨论原告无实际损失情形下可否主张归入被告得利的权威判例。该案中，信托受托人为信托利益与出租人交涉一项续租事宜，出租人明确拒绝与信托进行续约，但表示愿意和受托人自己签订租赁协议。受托人自己取得租赁合同后，信托受益人起诉要求将该租赁向其转让，并返还受托人之前取得的相关利润。问题是，在Ｋｅｅｃｈ案中，因出租人的明确拒绝，受益人本无得利可能，受托人的自我得利既然未导致其权利受损，此时责任何以触发？从救济正当性角度，所有符合矫正正义解释的救济均以恢复权利原状为目的，救济范围由权利本应处于的应然状态与受不当行为影响后的实然状态间的差值确定。但这种差值未必体现为物质上的损失，还包括原告本应获得而因被告行为而未能获得的利益，即所谓“规范损失”；［４７］那么对于得利剥夺型救济而言，救济所需剥夺的被告得利，应等于原告遭受的规范损失。需要注意的是，权利的“原状”在不同语境关系下存在差异。如在侵权关系中，侵权行为发生前双方井水不犯河水，受害人的固有权利范围即是行为人的行为自由边界，故侵权法下救济所需恢复的权利“原状”，即为固有权利的静态原始面貌，因此救济方法上以弥补损害为原则。［４８］但受信关系以自由裁量权让渡为特征，受信法以处理权力滥用为重点，那么救济所需恢复的原状，就不是权利被让渡前的权利初始状态，而是假如权力未被滥用，受益人或信托本可处于的状态；而这种原本的状态，以受托人“为受益人最大利益”行使受托权力为标准。换句话说，对于救济所需恢复的权利“原状”，在其他法律关系中或者是权利受侵害前的原始面貌，或者是权利如未遭侵害的本可实现面貌，在后者，尚需以权利人本身是否具备获利能力或获利意愿施加限制，否则从规范角度也难言“损失”发生。但在信托语境下，受信关系的特殊结构要求受托人“为受益人最大利益”行使权力，且权力行使范围内的所有利益均独占性地归于信托所有。故针对Ｋｅｅｃｈ案之情形，受托人基于受托职位而了解到租约信息及续租机会，这些信息与机会均属于受信权力的覆盖范围，因此只能唯一地为受益人利益进行利用；即使出租人已明确拒绝与受益人进行续租，受托人也不得将续租机会据为己有，因为这同样构成“滥用受信权力”。正如Ｋｉｎｇ　ＬＣ所言，当受托人得知无法为信托取得续租权利后，他应该让租约自然到期，而非利用该机会为自己取得续租，“受托人是全世界唯一不能取得租约的那个人”。［４９］此时无需讨论受益人是否“本可”获得该利益，或对利益是否具有合理的预期，盖因通过让渡权力以获得本人原本未必能获得的增益，恰为信托制度根本功能之一。［５０］

四、因果关系的适用标准：对一般可预见性标准的突破

从因果关系的检验精度上，“若非，则无”仅为第一道检验程序，其功能为肯定某一原因事实系某种后果的必要条件。但惟此尚不足以即令不法行为人就此所生后果承担责任，尚需对该原因事实是否“通常”会引发某种后果发生进行讨论。对此英美法上一般采可预见说（Ｔｈｅ　ｆｏｒｅｓｅｅ－ａｂｉｌｉｔｙ　ｔｈｅｏｒｙ），大陆法上则以相当因果关系说（Ｔｈｅ　ａｄｅｑｕａｔｅ　ｃａｕｓｅ　ｔｈｅｏｒｙ）为主，其目的均为“以合理方式将纯粹逻辑上的后果限定于可归责之范围”，以避免因果循环，牵连永无止境。［５１］归入救济从渊源上产生于衡平法制度，故本文主要基于英美法所采的可预见说展开分析。

英美普通法以可预见标准作为限定责任的一般工具，认为责任只有在行为人可预见的范围内才能够获得救济，很少有法院将责任扩展于可预见的责任风险之外；［５２］但衡平法下，针对归入救济，通说观点认为从其预防和威慑功能出发，归入范围不受“直接性”或“相当性”制约，不论不法行为与得利结果间的因果关系如何稀薄，或原告对主张归入的得利是否存在合理预期，均不影响归入救济之发生。如学者举例，假设一名受托人违反忠实义务得利，然后用该不法得利购买彩票并中头奖，其必须将所得奖金交于原告。［５３］此时衡平法似乎只考虑条件上的因果关系，即被告不法使用资金为彩票中间在条件上的原因，但对后果发生的“相当性”——受托人以自有资金是否依然可能购买彩票，购买彩票中取头奖概率之渺茫，中头奖的可能性是否能为常人所预见——不作判断。在Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｓ（ＵＫ）Ｌｔｄ　ｖ　Ｖｅｒｓａｉｌｌｅｓ　Ｔｒａｄｅ　Ｆｉｎａｎｃｅ　Ｌｔｄ案［５４］中，被告违反受信义务接受贿赂，并将受贿资金用于一项土地投资，此后土地升值。尽管因土地升值带来的投资利益源于市场行情上升，但院判依然判令被告交出该部分间接得利。该案引发的问题是，间接得利并非直接来自不法行为，且间接得利能否发生、如何发生、得利范围均存在不确定性，甚至无法为行为人所预见，要求将间接得利纳入归入范围，是否突破传统救济理念的可预见性标准和因果关系检验？其正当性依据，可由如下两个视角进行论证：

（一）主观上可归责性对可预见范围的扩大

按侵权法上理论，在故意侵害行为的情形，加害人对于不具相当因果关系或一般理性人所无法预见的损害，也应负责。其原因在于加害人对于某通常不足发生之结果，所以不必负责，系因此种结果在其可预见及可控制的事态之外。加害人既然有意使发生此种非通常的结果，自无不让其负责之理。［５５］大陆信托法理论一般认为，受信人的行为边界由忠实义务下的利益冲突判定，不以受托人“过错”为要件。［５６］但这种观点来自对侵权语境下“过错”概念的机械借用，其典型应用语境是，如受托人不具有侵害信托意图，或已有为信托利益进行考虑的动机，即视为“善意”或无“过错”。［５７］但该种观点忽略了“过错”的评价标准并非一成不变，而与特定类型关系中行为人的注意标准要求相关。就要件功能而言，要求过错方承担责任，旨在保障行为自由，使行为人可以实现自我控制。［５８］类型关系对应的机会主义风险越高，滥用权力的可能性越大，行为人应被施加的注意标准就越高，主观上构成过错的标准就越低。［５９］在侵权法下，行为人和受害人之间缺乏密切的事先关系，行为人得利并非来自相对优势地位或他方让渡权力，机会主义发生的概率较低，故如欲实施对超过“规范损失”部分利益的剥夺，需以行为人故意或明知为要件，［６０］其行为注意标准设定上以不对他人合法权益构成主动侵害为底线。合同法以平等规制为基础，鼓励交易双方基于理性自我维护利益，违约责任为自决行为之后果，法律仅需考察约定是否被违反，而无须评价违约方的主观状态。但在受信关系中，为他人行使受信权力的受信人具有更大的利用机会主义为己牟利的空间，也当然负担较侵权行为人或合同当事人更高的行为注意标准：这种标准不仅要求行为人不得对他人权益构成侵害，更要求受托人“为他人利益”行使受托权力。因此，以往观点中所谓受托人“善意”或“无辜”，仅仅是依据一般注意标准（行为对权利不构成主动侵害或危害）得出的评价；但如从受信关系中的权力配置结构出发，受托人对于自己是为谁的利益行使受托权力，具体而言是为信托还是为自己实施牟利行为，主观上当然是明确的，因此为己得利必然是主观上积极追求之后果，不存在无辜或过失得利的情形。换一个角度或者可以这么认为，受信关系本身是如此脆弱，如此容易遭受机会主义的侵蚀，以至于受信人任何试图利用机会主义的行为，不论其主观上是否有害于信托，在受信法语境下都被视为具有相当于“故意”的可责性。

（二）从规范保护目的角度的解释

从法理上来说，基于双方对损害结果的预见而确定责任范围，本质上涉及对不利后果风险的分配。［６１］行为人主观上预见到或者能预见到一项行为的后果，并不必然对此承担责任；相反，必须结合规范的视角考虑基础关系对风险的合理分配。比如合同法下，各方当事人被假设在订约当时对即将到来的风险具备同等的预见能力，故违约责任由可预见范围予以限定，规范上体现了对合同自治的尊重。由此出发，合同法原则上也可容忍效率违约制度存在，盖因对故意违约后果的承担属于当事人的自决选择。与此相比较，受信关系的核心构造是本人向受托人让渡权力，由受托人为其利益代为行使受托权力，此时再假设双方对将来结果具备同等的预见能力显然是不公平的，因此信托关系在将来利益归属上约定为除非有事先约定否则一切利益归于信托。换句话说，关系双方的预见能力和预见范围因权力让渡事实而发生了变化，取得让渡权力并代为行使权力的受信人，其对权力行使所导致风险的预见能力远高于出让权力的委托人或受益人，与之相应的风险分配也应如此。［６２］从可预见性时点的确定上，预见时点设定越靠后，义务人承担的责任风险越大，因此预见时点设定同样具有风险分配的功能。［６３］如将可预见时点确定为当事人“订立契约时”，其规范背后体现的理念是认为当事人在订约当时即能够或应当预估将来发生之风险，并同意承担。而包括信托在内的受信关系以长期性和自由裁量性为特征，在受托人每一次基于自由裁量行使受托权力时，均可能出现权力被滥用的风险，故不可能要求当事人在受信关系确立之时预见，可预见时点应于不当行为发生时确定，甚至后推至不当行为发生之后，［６４］其背后体现的规范保护目的是维护弱势方合法权益。从权益保障来看，现代社会不断扩大与变化着的权益总体上朝着“主观化”与“公共化”的方向发展，在各种复杂的权益交织网中，不同权益满足人的需求程度是存在差异的。［６５］假设受托人被授权按其自由裁量使用一笔资金，其可能将该笔资金投资于股权、不动产或其他基金。那么当受托人侵占信托资金（直接得利），并通过将侵占资金投资于股权、不动产或基金份额获取投资利益（间接得利）时，其行为侵害了信托法规范所欲保护的核心权益，即受益人对权力行为后果的独占性权利；而其行为的责任后果正是以规范所欲避免的方式发生，受托人的间接得利行为本身，如投资于股权、不动产或其他基金份额等，或许并非为一般法律所禁止，但为自己利益而实施该行为即构成权力滥用，恰为受信法着重防范之禁区。

五、结语

信托制度属于典型的舶来品。信托制度从产生背景和发展历程上，均体现出明显的创新性，并往往引发与固有法律体系间的冲突；这种观念冲突不仅出现在英美法系和大陆法系之间，也发生在英美法内部的普通法和衡平法之间，并事实上促成了衡平法体系的整体发展。正视这种冲突产生的原因和价值，不仅是维护信托制度功能所必需，同时也是对固有法律体系自我更新能力的检验。从评价一项继受制度的角度，首先应对其产生渊源和发展背景进行考察，以决定借鉴的必要性；然后才讨论是否以及需在何种程度上对其进行改造，以更好地融入本土法律体系。目前的信托法研究往往跳过了第一步，未能深刻认识信托法下的特殊救济理念是对受信关系特征的反映；其在适用规则上与民法现有救济所存在的差异，恰受信关系不平等特征有别于民法下一般平等法律关系在救济环节的体现。具体到归入救济中的因果关系，应确认其为责任一般构成要件，但在解释其所适用的特殊规则时需引入信托法权力结构和规范保护目的等作为正当性依据。

注释：

［１］　Ｄａｖｉｄ　Ｈｏｗａｒｔｈ，　Ｂｏｏｋ　Ｒｅｖｉｅｗ，　Ｏ　Ｍａｄｎｅｓｓ　ｏｆ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ，　Ｔｈａｔ　Ｃａｕｓｅ　Ｓｅｔｓ　Ｕｐ　ｗｉｔｈ　ａｎｄ　Ａｇａｉｎｓｔ　Ｉｔｓｅｌｆ，　９６　Ｙａｌｅ　Ｌ．　Ｊ．　１３８９，　１４２２　（１９８７）．

［２］　Ｍｕｒａｄ　ｖ　Ａｌ－Ｓａｒａｊ　＼［２００５＼］　ＥＷＣＡ　Ｃｉｖ．　９５９．

［３］　肖永平、霍政欣：《英美债法的第三支柱：返还请求权法探析》，载《比较法研究》２００６年第３期，第４５－６２页；和育东：《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》，载《法学》２０１８年第８期，第１５１－１６８页。

［４］　格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社２０１８年版，第５９－６１页。

［５］　Ｂａｋｅｒ，　Ａｎ　Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ　ｔｏ　Ｅｎｇｌｉｓｈ　Ｌｅｇａｌ　Ｈｉｓｔｏｒｙ，　４ｔｈ　ｅｄｎ，　Ｏｘｆｏｒｄ：　Ｏｘｆｏｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，　２００２，　Ｃｈ．　１４．　影印本。

［６］　值得注意的是，我国信托法理论研究中一般称为“双重所有权”者，来自于对英美信托法下“ｄｕａｌｉｔｙ　ｏｆ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ”一词的误译。在英美不动产法中，“ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ”或“ｏｗｎ”实际上仅泛指财产权利的归属，其含义更接近于我们日常用语中的“有”，例如“我‘有’房屋土地所有权”或“我‘有’房屋使用权”，而并非对应大陆法上的“所有权”概念。因此，“ｄｕａｌｉｔｙ　ｏｆ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ”的真实内涵应理解为“双重权利”，而并非两个“所有权”并存之意。参黄泷一：《英美法系的物权法定原则》，载《比较法研究》２０１７年第２期，第８４－１０４页。

［７］　彭插三：《信托受托人法律地位比较研究》，北京大学出版社２００８年版，第２４９页。

［８］　王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社２００９年版，第２１７－２１８页。

［９］　Ｄａｎｉｅｌ　Ｆｒｉｅｄｍａｎｎ，　Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｂｅｎｅｆｉｔｓ　Ｏｂｔａｉｎｅｄ　Ｔｈｒｏｕｇｈ　ｔｈｅ　Ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｗｒｏｎｇ，　８０　Ｃｏｌｕｍ．　Ｌ．　Ｒｅｖ．　５０４，　５０９　（１９８０）．

［１０］　Ｄ．　Ｇｏｒｄｏｎ　Ｓｍｉｔｈ，　Ｔｈｅ　Ｃｒｉｔｉｃａｌ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｄｕｔｙ，　５５　Ｖａｎｄｅｒｂｉｌｔ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，　（２００２）．

［１１］　Ｌａｃ　Ｍｉｎｅｒａｌｓ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｒｏｎａ　Ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ　Ｌｔｄ　＼［１９８９＼］　２　Ｓ．Ｃ．Ｒ．　５７４．

［１２］　徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》，载《中国法学》２０１１年第５期，第１５９－１７５页。

［１３］　Ｒｏｂｅｒｔ　Ｈ．　Ｓｉｔｋｏｆｆ，　Ｔｈｅ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ　ｏｆ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｌａｗ，　９１（３）　Ｂ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．１０３９－１０４９　（２０１１）．

［１４］　李游：《“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”》，载《北京社会科学》２０１９年第７期，第３８－４９页。

［１５］　Ｐａｕｌ　Ｂ．　Ｍｉｌｌｅｒ，　Ｊｕｓｔｉｆｙｉｎｇ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｒｅｍｅｄｉｅｓ，　（Ｏｃｔｏｂｅｒ　２８，　２０１２）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２１６７８８３．

［１６］　Ｔａｍａｒ　Ｆｒａｎｋｅｌ，　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｌａｗ，　７１　ＣＡＬ．　Ｌ．　ＲＥＶ．　７９５，　ｐ．　８２５　（１９８３）．

［１７］　卞耀武：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社２００２年版，第９７页：对第二十六条作扩大解释，将该内容解释为不得以受托人的地位获得利益，不得以信托财产获得利益，不得以信托交易获得利益，收取回扣的行为、贿赂、收受礼金应视为第２６条规制的内容。

［１８］　日本《信托法》第４０条第３款：“受托人为违反第３０条、第３１条第１款和第２款、第３２条第１款和第２款规定之行为，使受托人为其利害关系人获得利益者，推定受托人有因其行为而致信托财产发生同额之损失”。该法第３０条、第３１条第１款和第２款、第３２条第１款和第２款均为忠实义务违反之规定。

［１９］　曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社２００１年版，第７７页。

［２０］　王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社２０１５年版，第１４０－１４１页。

［２１］　周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社２０１１年版，第６３页。

［２２］　王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社２００９年版，第３３３页。

［２３］　日本《信托法》第３０条、第３１条第１款和第２款、第３２条第１款和第２款均为规范忠实义务履行之条款。

［２４］　［日］能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社２０１１年版，第１５２－１５４页。

［２５］　Ｎｉｃｈｏｌａｓ　Ｗ．　Ｓａｇｅ，　Ｄｉｓｇｏｒｇｅｍｅｎｔ——Ｆｒｏｍ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｔｏ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ，　（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ　１６，　２０１５）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２６６１６３８．

［２６］　［奥］海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问題（第一卷）——德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社２０１７年版，第４２页。

［２７］　格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社２０１８年版，第７９０－７９６页。

［２８］　王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社２０１６年版，第２３６－２４０页。

［２９］　冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社２００５年版，第２８５页。

［３０］　［２００５］ＥＷＣＡ　Ｃｉｖ．　９５９　［Ｍｕｒａｄ］．

［３１］　［２００５］ＥＷＣＡ　Ｃｉｖ　９５９，　［２００５］　ＷＴＬＲ　１５７３，　［６２］　（Ａｒｄｅｎ　ＬＪ）．

［３２］　［２０００］２　ＢＣＬＣ　４６１．

［３３］　Ｃｏｎａｇｌｅｎ，　Ｓｔｒｉｃｔ　ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　ｌｏｙａｌｔｙ　ａｎｄ　ａｃｃｏｕｎｔ　ｏｆ　ｐｒｏｆｉｔｓ，　６５　ＣＬＪ　ｐ．２７８　（２００６）．

［３４］　Ｗａｒｍａｎ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｄｅｙｅｒ　（１９９５）　１８２　ＣＬＲ　５４４，　５９９．

［３５］　Ｌｉｏｎｅｌ　Ｓｍｉｔｈ，　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｓ：　Ｅｎｓｕｒｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｌｏｙａｌ　Ｅｘｅｒｃｉｓｅ　ｏｆ　Ｊｕｄｇｅｍｅｎｔ　ｏｎ　Ｂｅｈａｌｆ　ｏｆ　Ａｎｏｔｈｅｒ，　（Ｊｕｌｙ　３，　２０１４）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２５５９９７４．

［３６］　　

［３７］　［２００５］　２Ｂ．　Ｃ．　Ｌ．　Ｃ．　９１．

［３８］　Ｖｉｃｋ　Ｖａｎｎ，　Ｃａｕｓａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｂｒｅａｃｈ　ｏｆ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｄｕｔｙ，　（Ｊｕｌｙ　１４，　２００６）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝１０９６４１３．

［３９］　ＭｃＩｎｎｅｓ，　Ａｃｃｏｕｎｔ　ｏｆ　Ｐｒｏｆｉｔｓ　ｆｏｒ　Ｂｒｅａｃｈ　ｏｆ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｄｕｔｙ，　１２２　Ｌａｗ　Ｑ．　Ｒｅｖ．　ｐ．１３　（２００６）．

［４０］　［２０１４］ＥＸＣＡ　Ｃｉｖ　９０８，　［２０１５］　ＱＢ　４９９．

［４１］　衡平法下，受信关系之外的第三人具有教唆或协助违反受信义务发生的行为，需向受益人承担个人责任，责任范围为因教唆或协助行为所致损失，或因此而获直接得利。Ｅｌｌｉｏｔｔ和Ｍｉｔｃｈｅｌｌ认为这是一种从属责任，即建立在受信人违反受信义务行为之上的第二性责任。Ｅｌｌｉｏｔｔ　＆　Ｍｉｔｃｈｅｌｌ，　Ｔｈｅ　Ｔｏｒｔ　ｏｆ　Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ　ａｎｄ　Ｃｉｖｉｌ　Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，　４９　ＣＬＪ　４９１，　（１９９０）．

［４２］　Ｎｏｖｏｓｈｉｐ　（ｎ　７４）　＼［９４＼］－＼［１１５＼］　（Ｌｏｎｇｍｏｒｅ　ＬＪ），　ｃｉｔｉｎｇ　Ｊ　ＭｃＧｈｅｅ　（ｅｄ），　Ｓｎｅｌｌ?　Ｅｑｕｉｔｙ，　３２　ｅｄｎ，　Ｌｏｎｄｏｎ，　Ｓｗｅｅｔ　＆　Ｍａｘｗｅｌｌ，　ｐ．　３０－８１　（２０１０）．

［４３］　［２０００］　２　Ｌｌｏｙｄ?ｓ　Ｒｅｐ　６４３．

［４４］　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｓ（ＵＫ）Ｌｔｄ　ｖ　Ｖｅｒｓａｉｌｌｅｓ　Ｔｒａｄｅ　Ｆｉｎａｎｃｅ　Ｌｔｄ，　［２００１］　ＥＷＣＡ　Ｃｉｖ　３４７，　［２０１２］　１　ＡＣ　７７６．

［４５］　［英］保罗·Ｓ．　戴维斯、詹姆斯·佩恩主编：《衡平法、信托与商业》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社２０２０年版，第２９４－２９５页。

［４６］　１７２６）Ｓｅｌ　Ｃａｓ　６１．

［４７］　和育东：《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》，载《法学》２０１８年第８期，第１５１－１６８页。

［４８］　陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，北京大学出版社２０１３年版，第１４３－１４４页。

［４９］（１７２６）Ｓｅｌ　Ｃａｓ　６１，６２．

［５０］　周勤：《日本〈信托法〉的两次价值选择——以意定信托委托人的权利为中心》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》２０１０年第３期，第１０９－１１７页。

［５１］　王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社２０１６年版，第２４５－２４６页。

［５２］　Ｓｅａｖｅｙ，　Ｍｒ．　Ｊｕｓｔｉｃｅ　Ｃａｒｄｏｚｏ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｌａｗ　ｏｆ　Ｔｏｒｔｓ，　Ｈａｒｖａｒｄ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，　Ｖｏｌ．　５２，　ｐ．　３８７　（１９３９）．

［５３］　［英］格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社２０１８年版，第８１７－８１８页。

［５４］　［２００１］ＥＷＣＡ　Ｃｉｖ　３４７，　［２０１２］　１　ＡＣ　７７６．

［５５］　王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社２０１６年版，第２４７－２４８页。

［５６］　［日］能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社２０１１年版，第１４７－１４８页。

［５７］　Ｊｏｈｎ　Ｈ．　Ｌａｎｇｂｅｉｎ，　Ｑｕｅｓｔｉｏｎｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｔｒｕｓｔ　Ｌａｗ　Ｄｕｔｙ　ｏｆ　Ｌｏｙａｌｔｙ：　Ｓｏｌｅ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔ　ｏｒ　Ｂｅｓｔ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔ？　１１４　Ｙａｌｅ　Ｌ．　Ｊ．　９２９　（２００５）．

［５８］　叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》２００８年第１期，第４０－４１页。

［５９］　Ｈｅｎｒｙ　Ｅ．　Ｓｍｉｔｈ，　Ｗｈｙ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｌａｗ　Ｉｓ　Ｅｑｕｉｔａｂｌｅ，　（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ　２，　２０１３）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２３２１３１５．

［６０］　比较法下立法例，美国《返还法重述》认为剥夺全部得利以行为人存在故意或重大过失为前提，参美国《返还法重述》（第三版）第３９条；我国学术上通说观点认为，在人身和知识产权领域适用侵权得利赔偿，以行为人存在较严重的主观可归责性为前提，参王若冰：《获利返还制度之我见——对〈侵权责任法〉第２０条的检讨》，载《当代法学》２０１４年第６期，第８０－８７页。

［６１］　徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》２０１９年第４期，第７９－９２页。

［６２］　Ｆｌａｎｎｉｇａｎ，　Ｒｏｂｅｒｔ，　Ｔｈｅ　Ｓｔｒｉｃｔ　Ｃｈａｒａｃｔｅｒ　ｏｆ　Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，　（Ｊｕｎｅ　１７，　２００６）．　Ａｖａｉｌａｂｌｅ　ａｔ　ＳＳＲＮ：　ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝９４０６５９．

［６３］　姚明斌：《〈合同法〉第１１３条第１款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》２０２０年第３期，第１７１－１９０页。

［６４］　如衡平法衡量损失的确定时点为庭审时，而非违反受信义务发生时；而在普通法下，不法行为发生之后产生的价值损失则不被考虑。其原因如Ｍｃ　Ｌａｃｈｌｉｎ　Ｊ在加拿大最高法院判决的Ｃａｎｓｏｎ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ　Ｌｔｄ　ｖ　Ｂｏｕｇｈｔｏｎ　＆　Ｃｏ案中所言，是为了“发挥衡平法事后判断的充分便利性，以确保信托价值的充分恢复”，（１９９１）８５　ＤＬＲ（４ｔｈ）１２９，１６２．

［６５］　王磊：《相当因果关系的现代变迁与本土抉择》，载《财经法学》２０２２年第１期，第７６－８９页。