中国政法大学信托法研究中心信托法案例研习沙龙第四期

主题：受托人忠实义务的展开

案号：新华信托股份有限公司与重庆市东启房地产开发有限公司营业信托纠纷二审民事判决书，重庆市高级人民法院（２０１７）渝民终４１４号（２０１８－１－１２）。

时间：２０２３年６月４日１９：００－２１：３０

会议形式：腾讯会议

案例展示人：林国章　中国政法大学法学院硕士研究生

评议人：姜雪莲　博士　北京理工大学法学院副教授

评议人：徐　可　博士　中国政法大学民商经济法学院讲师

评议人：旷涵潇　博士　中南财经政法大学法学院讲师

主持人：赵廉慧　博士　中国政法大学信托法研究中心主任　教授

主办方：中国政法大学信托法研究中心

文字整理：胡润泽　中国政法大学民商经济法学院硕士研究生

一、案例摘要和核心问题（林国章）

（一）案情梳理

因东启房地产公司急需资金运转在建项目，帝多农业公司（或与东启房地产公司有一定关系）遂向新华信托公司寻求以信托计划方式进行融资，并签订信托协议。帝多农业公司出资４０００万作为信托资金，并交给新华信托公司，新华信托公司则以８００万元购买东启房地产公司１００％的股权，并将剩余３２００万元以增资方式进入东启房地产公司。帝多农业公司以前期的４０００万认购劣后受益权４０００万元。新华信托募集优先受益权信托资金１．８亿元，一般受益权资金２０００万元，而后，新华信托公司采用信托计划方式募集资金以运营前述所涉在建项目，新华信托公司与帝多农业公司约定项目的劣后收益分配以项目财务报表为依据。如资产负债表有净资产，则新华信托公司将该净资产向帝多农业公司交付。后由于政策及市场原因，东启幻境项目预售未按期开展，导致仅靠项目自身现金流，已无法实现信托资金的退出。

劣后受益人帝多农业公司未在信托计划到期前筹集到资金兑付优先受益人及一般受益人信托计划本金及收益。新华信托公司碍于监管压力及市场刚兑预期，在与帝多农业公司反复磋商无果后，通过另外发行信托计划：新华中邦信托计划，以新信托计划资金收购东启房地产公司股份，从而达到兑付优先受益人及一般受益人信托计划本金及收益的效果。之后，新信托计划将东启项目公司的股权债权转让给上海乾盛投资管理有限公司，以期新信托计划资金的退出，帝多农业公司也对此次交易中的债权金额予以确认。

之后，新华信托公司与帝多农业公司在劣后收益分配的问题上存在纠纷，争点在于双方认定的东启房地产公司资产（也就是信托财产）价值不同，新华信托公司主张因资产负债表中资产与负债相等而净资产为零，故帝多农业公司之劣后受益权不存在，且帝多农业公司应支付其相应信托费用；而帝多农业公司认为新华信托公司因管理不善造成财务混乱无法鉴定，应支付新华公司劣后收益并赔偿损失。

同时，也应注意到，新华信托在资产认定上也试图努力过，但是客观情况是：一审鉴定机构最终认为，东启房地产公司账面混乱，大量会计凭证缺乏原始票据支撑，对评估基准日的财务状况无法作出评估。经过多次深入现场了解，对于评估基准日的实物状况不能取得双方认可的材料。由于上述原因无法完成鉴定任务，鉴定机构于２０１７年４月２０日将鉴定事项退回一审法院。

（二）核心问题

首先，本案中劣后级受益人不能认定为借款方。结构化信托法律关系包含两个层次，一个是各受益人与受托人之间的信托关系，另一个是优先与劣后级受益人之间的法律关系。并非所有的这种结构化投资安排，都会使得优先与劣后级受益人之间存在一个借贷关系。借贷关系本质上是借款人对借款有支配及使用的权利，贷款人他有收回本金及利息的权利。如果体现在结构化信托之中，通常安排是劣后级受益人实际操作资金，决定资金的投向及买卖时点，典型的这种融资关系，如证券投资市场上的伞形信托结构。而本案中，在信托存续期间是按照优先级受益人的指令进行变现，劣后级受益人并不享有实际控制权，它与借贷存在本质差别。进而，因为劣后级受益人也是受益人，所以受托人对其也有受托人义务。

其次，受托人行为构成对忠实义务的违反。根据《信托法》第２８条，受托人不得将不同委托人的信托财产进行相互交易，本案中的受托人通过发新还旧的信托计划募集来的资金来收购之前信托计划中作为信托财产的股权，已违反该条规定。

再次，如果新华信托能够证明出让价是公平的市场价格，应该减轻新华信托的部分责任。新华信托能够证明表明实际上没有给劣后级受益人造成损失，但此时仍构成忠实义务的违反，应通过减免信托费用等来达到惩罚目的。进一步值得思考的问题是，“虎兕出于柙，龟玉毁于椟中，是谁之过与？”新华信托在解决兑付危机时表现积极，而劣后级受益人也存在一定过错，将责任全压于受托人一端是否过于苛刻？

最后，不能单纯以劣后级受益人的损失作为计算赔偿的标准。但具体应以何种标准来计算损害赔偿存在争议，且本案中受托人没有获取超过信托财产之外的收益，受益人无法行使归入权。

二、评议环节

姜雪莲：

本案中，中邦信托计划的结构是什么？中邦公司在其中担任什么角色？虽然与案情关系不大，但值得思考。

对于劣后受益人是否为借款方？和国章观点一致。应该说只要信托有效成立，不管是劣后、一般还是优先级，都应该作为受益人存在，不是单纯的借款方，自然受托人对劣后受益人要承担受托人义务。

对于受托人有没有违反忠实义务？在信托文件中只约定，新华信托在一定的条件下可以处分东启公司的股权，即处分信托财产。这里没有像《信托法》２８条规定那样事先得到信托文件的授权，即授权受托人可以进行自我交易。因此本案中，这是一个很明显的自我交易行为，即便是公平的市场价格，受托人依旧违反忠实义务。

对于忠实义务的损失怎么计算？要看进行自我交易的价格和真正的市场价格之间有没有差异。因为本案中股权是要处分的对象，受托人违反忠实义务，就是将本应该出售给他人或与他没有利害关系之人的股权，自己拿来进行自我交易。如果交易价格和市场价格没有差异，劣后级受益人就没有损失。受托人违反忠实义务自己获利的，要进行利益归入，但是没有获利，那此时没有基于违反忠实义务的损失。如果是交易价格低于市场价格，没有输送利益的情形，劣后受益人的损失是不是更应该基于注意义务来追究。

旷涵潇：

关于“劣后级受益人能否被认定为借款方”这个问题，本案中的结构化信托有融资性质，但不宜认定为借贷关系。这种优先－劣后结构与证券投资信托有一定的差异，受托人不是完全放手，仍然有一定的裁量权，可以委派董事、行使一票否决权。但实践中新华信托未行使委派董事等权利，没有通过董事或者自己行使知情权、表决权来监督管理东启公司，可以视为违反勤勉义务。

关于“受托人的行为是否构成忠实义务违反”这个问题，表面上看确实违反了《信托法》第２８条关于禁止相互交易的忠实义务。但这是为了保障优先级、一般级退出，刚兑思维下的无奈之举，并不是为了从中谋取不正当利益。对于受托人违反忠实义务的行为类型，有必要进一步细化，分情形来判断其责任范围。

关于“公平的市场价格能否免除新华信托的责任”这个问题，根据《信托法》第２８条，同意和公平价格两个条件缺一不可，本案的情况难以免除受托人责任。值得进一步思考的是，从交易结构上，其实有很多途径可以避免构成相互交易，比如不必由新华信托自己去发行新的信托计划（新华信托不做受托人，中邦直接提供资金受让信托财产及其负债）。这反映出新华信托对于受托人义务（尤其是忠实义务）和责任的认识存在不足，其内部的风控合规有很大漏洞。

关于“受托人构成忠实义务违反如何计算损害赔偿”这个问题。

第一，应当考虑受托人违反忠实义务的赔偿性质，是补偿性还是惩罚性。即使带有一定的惩罚性，程度如何，我认为应当区别于《消费者权益保护法》中那种成倍的惩罚性赔偿。

第二，赔偿数额的确定应当对股权估价。能否通过合同中约定的优先购买权制度来发现价格，如何发现，值得探讨。

案涉股权无法估价，表面上看是东启公司内部治理混乱，责任在于帝多和新华信托。但究其本质原因，在于各方当事人并没有打算将东启公司剩余财产进行清算，进而确定股权作为剩余索取权的价值。新华信托让中邦提供的资金，刚兑了优先级和普通级，受让了经营过程中的债权（偿还经营负债），但新华信托和中邦都没有考虑到帝多出资的４０００万元（默认劣后级要亏掉），故而引发本案诉讼。帝多起诉新华信托主张这４０００万元＋２４％，也是迫于其前手资金来源方的压力，两个关联案件赔偿金额一致。

第三，损害赔偿的请求权基础问题，投资者在寻求损害赔偿时可以选择对自己最有利的途径。违约责任条款的赔偿范围非常明确（原《合同法》第１１３条），涵盖了固有利益＋履行利益；相比之下，违反忠实义务的赔偿范围不够清晰，且适用归入权无法直接向投资者给付。

赵廉慧：

对之前提到的问题先做一点儿回应，第一个是关于优先购买权的价格发现功能，观点本身我是赞同的，但是本案有没有另外一种可能性：帝多为什么不行使优先购买权，并不是他认为这些资产值不了这么多钱，而是他没有现金流，没有办法支付这么多钱。

第二个是关于受托人对东启公司的控制，受托人对公司的管理较为混乱，导致没办法评估公司的资产价值，如果能够认定新华信托作为实际控制人是有裁量权的，有没有一种可能性：公司管理应严格依照公司法的要求，资产交易以及各种资产的价值应该有比较清晰的账簿，受托人有没有可能把水搞浑，将资产装入自己的腰包。这正是忠实义务的核心意蕴。受托人实际控制着信托资产，最后却致使没有办法对资产价格进行评估，其真实价格无从得知，所以对受托人进行适当惩罚可能是必要的。

徐可：

关于本案事实问题的看法。

首先，一般认为有劣后级时，可能是劣后级主导投资方向，我看了一下王林，他本人是启东公司的原股东，交易以后他是董事长和法定代表人，在诉讼过程中，这个重庆帝多农业公司的股东也叫王林。我合理的推测就是帝多公司和启东公司都是由王林直接控制，在这个意义上来说，似乎可以推断融资方就是王林。然后他也能够控制这个公司，而这个信托帮王林融资之后，可能他在控制上还是听命于这个劣后方，同时也是融资方，就是帝多和启东这个项目公司实际上是一个或者是被共同控制的姐妹公司，不知道这个推论可不可以成立，因为在这个判决书中帝多公司的股东诉讼代理人就是王林，因此我觉得可以推断他们两个之间的关系，并且融资方对公司控制的能力更大一些。

其次，就是刚才涵潇也提到了第一个信托对东启公司有一个借款，那么这个借款应该就是优先级投资人的资金向公司注入的方式。所以中邦信托（第二个信托）所谓收购股权的价格就是２亿多一点，应该只是按照对第一个信托的优先级偿还来设计的，但是到了最后的两个股权转让协议就变成了４亿多，好像是包括了第一个信托第一次融资的２亿多优先投资人又包括了第二个中邦新托的公众投资者，所以２亿多加２亿多得到了４亿多的最终数字。即新华信托想让融资方一次性把两个信托的钱都还上，所以出现了一个２亿多的中邦信托的收购价和一个４亿多的最后收购价。但是，中邦信托名义上是融了２亿多想收购这个股权，但实际上他也是用债权的方式进去的，所以最后就会出现４亿多的里面包括第一个信托的股东借款２亿３千万以及第二个以中邦公司名义的债权２亿，加起来是两个信托实际上的公共投资者出的钱，所以最后得出４亿多的价格。

关于核心问题的想法。

第一，我推断新华信托并不是像我们理解为，如果他纯粹帮融资方做一个融资信托，他中间的控制权会大一些，但实际上融资方和劣后级的投资方本质上是一个人，那这种情况下我觉得对于东启公司的控制能力可能还在王林本人手里的可能性更大一些。一个是项目最初的控制者，另一个是有１００％的股权和否决权的信托，他们两个之间对于公司账簿的管理，法院应该裁判得更仔细一些。我认为信托公司自己有责任，作为１００％股权的股东在整个公司经营中是什么角色，对账簿的管理应该论证得更充分一些，如果你知道公司现在是由王林和其他几个原公司的股东作为经理和高管来控制的，你怎么就对账簿的记录和整个管理过程没有任何充分的说明吗，在整个判决书中看不到这个信托有任何反抗之力，他对整个公司的经营过程没有任何论证能力一样，但照理说他也不应该，就算他是一个融资的中介，帮王林或者是帮项目公司融资，至少整个经营过程他应该能够说得清楚一些。他的过错主要是在于他无法证明，无法证明的原因就是他没有尽到勤勉义务的要求，他连这个基本的账簿控制者都无法说清，那这种情况下他对公共投资者肯定是有责任的。

第二，违反忠实义务的损害赔偿。如果说最后赔偿４，０００万加上２４％的社会平均收益额，这好像是按照侵权的逻辑，现在劣后级完全损失掉了，所以现在要将这个损失填补上，但是如果说劣后级，尤其是王林就是融资方，在这个意义上来说，对他做全额的赔偿损失似乎不太公正，毕竟他在整个经营过程中的身份并不是一个纯粹劣后级投资者，而是一个真正掌握公司经营控制的人。在这种情况下，新华信托也有义务去论证这个融资方到底对公司的控制能力以及王林等身份上的重合程度。如果新华信托在诉讼中能够做到这点，他应该能够为自己的责任分担找一个更合理的理由，但他没有做到，所以应该从上述角度认为他没有尽到对损害责任控制的勤勉性义务。如果说从忠实义务和勤勉义务都讲的话，这部分也可以作为反向证据。

赵廉慧：

关于忠实义务的违反。

首先，忠实义务和谨慎义务间确实会存在交叉，如形式上违反了忠实义务，但是违反忠实义务是不是没有造成损害，这可能还和受托人如何理解自己义务的边界是有关系的。在受托人处置资产时，本身必须严格依照２８条但书的规定，获得信托文件或者是委托人或受益人的许可，再以公平的市场价格进行交易，通过这种方式做的关联交易是可以被豁免。本案中很明显不符合这个条件，当然大家也大致能达成共识，他构成对忠实义务的违反，但是不是因为违反忠实义务没有造成损害呢？我们只是大致的推断，因为事实问题是很难完全查明的，受托人作为公司的股东有义务派驻董事对公司进行管理，而且还有一票否决权，但连董事都没有派驻，然后失去对公司的控制，而且放任公司原来的实际控制人对公司继续控制，在对信托财产，实际上就是对公司的股权及其他资产经营处置的过程中，实际上对公司本身的账务等各方面的管理变得非常重要。如果你没有尽到所谓报账的义务，可以推断受托人是不是有私心，故意把水搞浑，然后可以上下其手。没有办法看到事实，我们只能推断：因为你是实际控制人，你是作为受托人而存在的，你在管理信托财产的过程中，当然形式上也体现为没有尽到尽职管理义务，但是这种状态给你吞食侵蚀信托财产（也就是股权以及相关资产）带来便利，实际上在这个意义上，一方面构成对谨慎义务的违反，另一方面也构成对忠实义务的违反，

其次，我们对关联交易要非常敏感。本案的行为虽然形式上体现为把信托财产贱卖，但实际上侵蚀了信托财产。为什么会贱卖？有没有可能有利益输送？未必有，但站在中立的立场上看，受托人故意把水搞混，是有机会上下其手的，我们没有办法判断你是不是真地上下其手，是不是真的从中谋取利益，但是可以推断你会这样做，你有这样的机会。受托人不要把自己放在这样一个位置上，即有可能会侵蚀侵略财产的位置上。所以受托人一方面违反尽职管理义务，另一方面实际上在对信托财产处置的过程中还是侵蚀了它，所以法院的裁决对我来讲是可以接受的，但是这个２４％还是有点狠，把本金还给他可以，适当地按照市场化的利息都可以接受，这２４％不知道怎么算出来的，明显有想惩罚的意思。

关于损害赔偿的计算。

首先，信托公司在理解这个问题的时候，一直秉持刚兑的思维，没有把劣后级受益人真正当作剩余索取权人对待。他逻辑颠倒地去理解信托财产的价值，采用这种计算公式：“信托财产价值＝受托人的报酬＋信托债务＋信托管理成本＋优先级和一般受益人的信托利益”这个公式没办法把信托财产的公允价值发现出来，如本案中，信托公司假设劣后级受益人的权益为０。但实际上，应先有客观的信托财产的公允价值，再依如下计算方式：“客观的信托财产的公允价值—受托人报酬—信托债务—信托管理成本—优先级的受益人和一般受益人的信托利益＝劣后级人的信托利益”，依此公式计算剩下哪怕只有一分钱，理论上都是劣后级受益人的，但信托公司的计算公式是倒着推的，认为劣后级收益为０。

其次，本案中受托人的失职导致损失无法计算，法院只能推定损失。这个案子里不能说没有造成财产损失，而是有损失，但没办法计算。原因在于受托人没有把信托财产，即公司的资产，进行妥善管理，导致资产没有办法计算，如果受托人妥善管理的话，就不会导致这种结果的产生，这本身也印证受托人没有履行相关义务。由于受托人在信托法上的地位太强大，他必须得自证清白，否则就会出现本案中的僵局。把责任最终都要落实到受托人身上，否则他上下其手的机会太多、抗辩理由太多。公司在你名下，就要把它管好，管好这钱怎么进出，哪一部分是听从委托人的指示，要非常清楚，但是公司账簿一团糟，最后反而说公司一团糟是因为委托人自己管理，这就是无法自证清白。我还是坚持一种观点，特别在投融资信托（商事信托）中，如果信托文件当中没有为委托人保留权利的话，那剩余管理权就一定是受托人的，所以在这里面信托公司为什么要听命于委托人，你是实际的控股股东，保留着一票否决权，但是为什么还要听命委托人，提出抗辩说我是听命于委托人的，让委托人具体的去管理，最后把公司甚至掏空了，这种抗辩显然是不能成立的。

因此，法院说：“由于对可能剩余的信托财产的价值没有可以直接参照的依据。”实际上是用一种推定的方法，按照原来劣后级委托人的４，０００万作为基数，又按照年利率２４％，计算这个资金占用成本。实际上这个２４％的利率还是蛮高的，略带有惩罚的意思，但是不是过分，值得讨论。

三、讨论部分（穿插在评议过程中）

（一）公司账簿管理

姜雪莲：我们说在公司的日常管理中，股东只是对重大事项可以做出表决权，但是对于日常管理账簿不是股东的义务。信托文件当中明确约定作为股东的受托人可以选任董事进驻项目公司，但是他没有委托还其他人而是依旧委托原来的公司的管理人员，承担的是选任的责任？而不是说他自己有义务去管理这个公司的账簿，他作为１００％的股东，他没有管理公司账簿等的义务。基于股东的身份可以追究公司的董事、监事等责任。

（暂时未引起讨论）

姜雪莲：我是分两个问题来分析，就是第一个信托人的记账义务，因为信托财产是股权，而不是项目的资产，所以管理信托财产的记账就是股权还有基于股权的收益，这个账目信托公司已经记得很清楚了。而东启公司的这个账簿，不是股东之受托人的义务，受托人的记账义务和公司（东启）的记账义务是需要区别开的。

王玮：在这种情况下，受托人作为股东为什么不能行使查阅账簿的权利，他不是完全控股的股东吗，那他为什么不行使，即便是为他的受益人考虑，他为什么不及时的行使他的查阅账簿的权利，这也是他作为股东的权益。

姜雪莲：对，他可以查阅账户，他有这个查阅账簿的权利，但是记账的义务本身不是股东的。

王玮：虽然记账义务不是股东的，但是记账出现这么大的问题，他作为一个控股股东，他为什么没有及时地去行使查阅账簿的权利，去保护他的受益人。

赵廉慧：信托公司没有行使他应该行使的权利，导致这个公司失去控制，实际上就导致信托财产失去控制，大致的落脚点应该是在这，他本身是有过错的，你应该做的事情你没有做。但是实际上新华公司自己肯定感觉非常委屈，他认为我本身在这种融资项目中就是通道，我听从委托人的指示，而且认为听委托人的指示是没有错的，很多受托人认为我只要听从委托人指示，而且还是自益信托，听从委托人指示就没有错，但这个说法是站不住脚的。即使是自益信托，还是要以信托文件为准，你受托要控制这公司，你没有控制这个公司以及公司的资产，实际上你就是怠于履行作为受托人的善管注意义务。但是同时导致这公司资产的这样一种耗散，从另外一个角度，信托财产这样的耗散，在这里面就可以合理地推断出，包括公司的账簿管理、各种财务管理，你都失控了，他和信托法上的这个报账义务可能是没有直接关系的，但最终都体现在受托人本身没有妥善地履行作为受托人的义务。

（二）优先购买权

姜雪莲：因为涵潇说优先购买权可以从反面提供价格发现的功能。但我一直认为，这里的优先购买权是不是和公司法中的优先购买权是一样的？因为公司法上的优先购买权是已经有了一个交易价格，在同等条件下的优先购买权。但是新华公司只是说：“你买不买。”没有一个比较的价格，此时是否可以说已经行使了优先购买权？因为我就事实部分有点不太明确，最后拍卖的时候，拍卖的价格是不是有通知帝多公司说你还可以行使优先购买权，这个可能已经消灭了是吗？

旷涵潇：姜老师，这个案子中优先购买权的问题和一般有限责任公司不一样。因为一般有限责任公司股权对外转让中的优先购买权有好几个股东，一个股东对外转让之前得征求其他股东的意见，发出通知之后有３０天等待期给其他股东考虑是否同意。在此基础上，经过这些程序，才考虑按照同等数量、价格、行使方式等条件行使优先购买权。但是，本案中新华信托持有东启公司１００％股权。

徐可：我觉得此处应该理解为公司法中允许用章程修改的优先购买权的设置。实际上就是你要么收购我的股权，如果你收购不了，意味着我就可以应该以任意合理价格向第三方转让，此时就不能再主张公司法法定的优先购买权了。

赵廉慧：这个约定的优先购买权和公司法有限责任公司内部股东的优先购买权可能不是一回事，但是也具备一定的价格发现功能，当然他这个价格本身都是事前约定的。

旷涵潇：帝多存在没有现金流的问题，别说拿出４０００万元，要拿１０００万元他也拿不出来。有一个关联案例【（２０１８）渝０５民终２７３２号】，帝多公司这个４０００万元是从成长实业公司借来的。他借了这４０００万元之后，再把４０００万元委托给新华信托，让新华信托再去募两个亿的优先级、一般级。帝多公司后面那个股东王林（同时也是东启公司原股东）的４０００万元是从成长实业借来的，２亿元是新华信托募来的，然后这２．４亿元就一起进了自己控制的东启公司。这样一来，反而还把他自己原来对东启公司的价值几百万元的股权套现了。

姜雪莲：这个案件中，新华公司为什么不设计回购，比如说在这种情况下你（劣后受益人）就必须要以哪个价格来进行回购，这样不是感觉更简单吗，就是以刚兑为前提的价格回购。

赵廉慧：因为要回购的话这个股权事先应该是他的。

姜雪莲：股权现在不都是信托公司的吗，在信托违反义务的情况下，比如说劣后受益人有股权回购义务，在我们其他的信托结构当中经常会看到，回购的话就没有这些问题。但像涵潇刚才说的，在这个信托关系中，我不管帝多一开始的钱是怎么来的，只要是合法的，借来的也是合法的，不管我有没有钱，但是你有没有让我行使了我的优先购买权，不管他钱的来源。

赵廉慧：当时也是安排了一个开放式的，最终怎么对这个股权经营处置的一种方式：一种可能性就是帝多自己无论是回购还是优先购买，你先把它按照这个约定的价格买回去；另外一种途径是无法实现（帝多实际上最终还承担了一个定金的损失），他实际上也是没有办法，如果他能购买的话，我相信他应该去购买资产。说明资产本身可能还是有一定价值，而不完全是一个空壳。

姜雪莲：最后因为有土地使用权，房屋等，有一定的价格。可以作为参考评估公司的价值。

赵廉慧：所以最终信托公司说我私下给你处置，他或许本无恶意，想按照刚兑思维把股权处置了。因为帝多我多次和你磋商，你也不接盘，你接盘了这个事就了结了，因为我们先让优先、一般级受益人成功退出，然后剩余的价值归你。但是没想到帝多接不了盘，然后受托人被迫自己去处置，就很麻烦，然后中间还需要一个过桥，让中邦代持，最后把资产好不容易处置完了。但是处置的手法实际上不太符合信托法的相关规定，可能会违反忠实义务，信托公司是完全按照兑付思维来解决问题的。但是他的信托文件里面有没有做过相关的约定，比较成熟的信托文件里面都会说劣后级的要承担剩余资产为０的风险，在这里面可能是不是做了这种约定，因为我们看不到，但是他就这样处置了。哪怕你有这个约定，但是处置的程序是违反２８条的，不符合但书的构成要件，所以又被帝多反咬一口，大致是这样一个过程。受托人对于信托法律的想象和实际的法律规则很大距离，所以才会出现这个案子的有趣纠纷。

（三）损失的依据

（１）合同法路径

姜雪莲：一个路径是４０００万推定为损失，这些损失要加上这个利息来进行返还，从违反义务时候开始计算利息。

赵廉慧：对，法院引的是合同法１０７、１１３条和信托法２８条，但主要还是根据合同法进行裁判。

旷涵潇：按照违约责任的条款，固有利益和履行利益的内容才构成了４０００万元和２４％。

赵廉慧：因为按《信托法》操作，大家都不会，没有人知道第２８条的损害该怎么计算。

姜雪莲：无法计算损失时的损害赔偿，不只是信托法的问题。

赵廉慧：虽然形式上是合同法，但实际上他多少对受托人是有惩罚的。为什么要惩罚呢？法院引用第２８条认为受托人做了关联交易，而且，失职导致资产无法计算，你自己按照刚兑的思维就把资产作价，忽略了劣后级，人家有没有承诺说我承担收益为０的风险。好多信托合同上都说劣后级承担最终收益为０的风险，这里面都未必有这个条款。

姜雪莲：赵老师，我觉得即便有这个条款，也不能按照把劣后级一开始就看成０，不考虑劣后受益人的收益，因为剩余的部分都是归劣后受益人的。

赵廉慧：目前很多逻辑都是颠倒过来的，他实际上按照刚兑思维。什么叫信托财产的价值，信托财产价值就是：【受托人的报酬＋信托债务＋信托管理成本＋优先级和一般受益人的信托利益】。这里面他就没有办法把信托财产的公允价值发现出来，没有尝试去发现出来，他假设劣后级受益人的权益为为０，他是这样一个公式。他不是按照：【客观的信托财产的公允价值—受托人报酬—信托债务—信托管理成本—优先级的受益人和一般受益人的信托利益】，由此计算剩下的哪怕只有一分钱理论上也都是劣后的，他的公式就倒着推，他认为劣后级收益为０。

旷涵潇：这也是帝多为什么要主张合同法这个路径。因为如果依据《信托法》第２８条来主张损害赔偿，那新华信托需要把整个信托计划进行清算，比如剩下多少资产，信托财产大概值多少钱，也需要把东启公司的股权进行清算。但信托计划没有清算，新华信托做的就是通过中邦过渡来的资金填了优先级、一般级的坑，以及公司运作负债的坑。新华信托并没有打算填帝多这４０００万元。所以帝多主张依据《合同法》把４０００万元要回来。这么做其实也有道理，法律给了投资者选择权，他可以根据投资合同关系来主张合同法上的权益，当然也可主张信托法上的权益。本案中，帝多选择仅依据合同要回这４０００万元，是因为他的上家要催这４０００万元，他根本就不想把新华信托持有的股权及东启公司进行清算。

姜雪莲：走一般合同法的路径，但是你的前提还是依据违反信托义务，对吧？

旷涵潇：这个要看当事人依据信托合同条款提出的具体主张。

姜雪莲：比如说什么合同义务啊？是在信托合同之外的合同的义务，还是信托合同？

旷涵潇：还是信托合同本身，信托义务在一定程度上会被纳入合同条款。

姜雪莲：我觉得除了比如说像受益人，受托人没有向受益人支付信托利益之外，能够主张合同法上的损害赔偿吗？

赵廉慧：如果有非常具体的约定是可以的。我是这样考虑这个问题。我一直主张，就是信托关系大部分都是通过合同缔结的，但是违反信托（ｂｒｅａｃｈ　ｏｆ　ｔｒｕｓｔ）不能等于违约（ｂｒｅａｃｈ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ）。可现在由于信托法理发育严重不足，我们只能是在学理上用合同法基本理论，比如涵潇说的期待利益的损失。因为违反信义义务的救济，现在在信托法上发育不足，提供的规则很少，有的都没有构成要件，规定的比较零碎。

旷涵潇：如果走信托法路径，需要认定到底有多少损失。本案中，如果认定损失，就需要把这个信托财产，如股权等进行估值。

姜雪莲：走合同法的话，逻辑是什么呢？走合同法的话，比如说违反了注意义务也好违反了忠实义务也好，根据合同法你也要计算他的损失是什么，这不是同样的问题吗？

（２）清算不能路径

徐可：此处可以参考清算不能的责任。有的信托和私募，清算不完成就说赔偿没发生，但是法院可以判决说你必须先全赔，然后你算出来多少你再算。那我觉得此处可以考虑到受托人作为信托管理人的情况，如果自己算不清就要推定按照确认的收益比例来计算，此处应是本金?应规定的收益率，但因为没约定劣后级的收益率，可以按照市面上承认的一般资金使用价格，然后法院给了２４％，所以我觉得他的逻辑是清算不能的责任，只不过收益的比例取了２４％的比例，是不是合适？

赵廉慧：这个案子判决里的确讨论过这个问题，讨论的不多，我有一点儿印象。

姜雪莲：因为信托文件上约定，他已经出具了清算报告，委托人、受托人无异议。

赵廉慧：是无异议，但是５８条的但书规定，“但受托人有不当行为的除外”，哪怕无异议，由于受托人在管理信托事务过程中存在不正当行为，清算报告还是没有解除受托人的责任，可能是第５８条值得考虑的一个问题。

姜雪莲：对，就是５８条。我们说他有责任，但是怎么能推定，如何计算？

徐可：可以分为过错的推定和损害的推定，那过错的推定，因为违反忠实义务，推定他承担１００％的过错，除非他能自证：在本案中劣后级作为一个指示人、作为一个受益人他本身有过错。我认为他可以证明一部分，如果他无法证明受益人有过错，他就应该承担１００％违反忠实的义务。其次是损害的推定，由于１００％过错在先，他作为一个清算的责任人，有义务证明损失应该计算在哪个具体数额，如果他计算不了不能作为这个损害无法确定的抗辩，再按照之前所说的市场承认的资金使用价格进行赔偿。

姜雪莲：可能信托公司直接说他证明了，这个就是市场的价格，所以还得是法院判断损失到底是什么？

赵廉慧：我大致明白姜老师的意思，在前几年的一个博文里我很无奈地得出一个结论，就是有的时候没办法去计算损害的时候，还得借用刚兑的观念。虽然我们天天都要打破刚兑，但是最后你在计算损害赔偿的时候怎么办呢？就只能还是刚兑的思维来解决这个最终问题。由于你受托人的行为导致。比如说按照５８条，你是没有履行这个清算的义务或者由于你的管理混乱行为导致清算义务没办法履行，包括公司资产没办法计算，那在计算损害的时候，这个基点就不在，我们没办法找到这个基点，那只能用一种推定的方法，推定的方法最简单粗暴的，可能就是刚兑思维，即我投了多少钱，就认为首先至少可以在此基础上作计算的标准吧。

姜雪莲：最终还是只能法院去判断。和公司法相比，比如清算义务人的责任是不一样的，因为清算债权都是固定的。但信托的劣后受益人应得到多少利益其实是不确定的。

赵廉慧：应该说资产分配完剩余的都是他的。虽然是这样，但没办法计算初始的信托财产的客观价值到底在哪，之所以算不出来，是因为受托人的过错。

（四）优先、劣后级的区分

徐可：赵老师，我对您刚才提的前一个问题还有一些想法，您说无论如何，他作为受托人应该承担对投资者的义务，但如果提起诉讼的是优先级还是劣后级是不一样的：如果是优先级，他主张受托人和劣后级或融资方沆瀣一气，指责他放弃管理义务；如果是劣后级，尤其是在合同中约定劣后级具有一定的管理或指示受托人的权利，这种情况下，劣后级既然有这样的权利，但他最后又要别人帮他承担这个责任，和优先级不一样，是有点矛盾的。不能在合同中要求对方放弃权利，然后又追究他放弃权利的责任，是不公平的。

赵廉慧：对，他们之间是存在重要差异的，因为可能劣后级保留了实际的控制权，最后不能出尔反尔。

徐可：你约定的由他放弃权利，所以你不能指责他事后放弃了义务

姜雪莲：是不是就可以在违反谨慎义务认定过错的时候，考虑过错分担。

徐可：优先级完全没有问题，就是您刚才讲的。

姜雪莲：受托人的选任责任，但是委托人兼劣后级至少还有些指示权。另外还会涉及到公司高级管理人员的责任，所以不应该让受托人承担１００％的责任。在本案中，过错应该进行一个比例的分担。

赵廉慧：最终大家应能达成一些共识吧。受托人（信托公司）对自己行为的边界并不清楚，对信义义务的基本逻辑也不清楚，所以有时很委屈地承担了责任。