关于担保的从属性问题，我国立法呈逐步强化的趋势。原《担保法》第５条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”后一句实际赋予当事人以意思自治排除担保从属性的权利。后续出台的《物权法》第１７２条，将“主合同”表述为“主债权债务合同”，并将担保物权领域担保从属性的除外情形限制为“法律另有规定”，不再属于意思自治范畴。《民法典》第３８８条完全吸收了原《物权法》第１７２条的内容，并于第６８２条对保证合同的从属性作出相同规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）第２条进一步明确，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。至此，正如《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第５４条所指出的，从属性是担保的基本属性，应无争议。

基于上述法律规定，司法实践中对于基础交易法律关系无效情形下担保合同的效力问题，通常直接援引“主合同无效，担保合同无效”的规定，不再做进一步论证。但也有不同处理路径。例如，最高人民法院于２０２０年９月作出的（２０２０）最高法民终５３７号判决（以下简称“５３７号判决”），认为“案涉合同无效后依据合同法第五十八条形成的债权债务为当事人明知的基础法律关系。当事人为实现这一真实发生的债权债务而订立的还款协议及担保协议等，应当认定为有效。”（２０２１）最高法民申４８６１号裁定维持了这一观点。

５３７号判决作出后，引发了较多讨论，对于判决中基础交易无效而担保合同有效的观点，有批评和赞同两种声音，批评者认为该判决缺乏法理支撑，赞同者认为该判决体现了诚实信用原则的修正功能，但相关文章均未做详细分析。并且，该判决作出之时，《民法典》尚未生效，其中所蕴含的裁判规则，在民法典时代，是否仍具有指导意义，不无争议，本文将围绕相关问题进行分析与展开。

法院经审查资金往来情况，并结合案件具体事实，认定案涉债权转让系Ａ公司、Ｃ公司、Ｂ公司三方共同虚构，名为债权转让，实为借款关系。法院进一步认为该借款关系因违反《银行业监督管理法》第十九条规定而无效。

对于Ｃ公司与Ａ公司之间的《抵押协议》，法院认为，“Ｃ公司在订立编号为云南Ｙ２ＸＸＸＸＸＸＸ－９的《抵押协议》时存在过错。Ｃ公司参与１．０９亿元债权虚构行为，明知Ｂ公司与Ａ公司之间债权转让虚伪，仍然与Ａ公司签订案涉抵押协议；在Ｂ公司取得９６００万元借款并支付部分本金及利息后，又主张借款关系及担保合同无效，违反诚实信用原则，具有过错。在确定合同因意思表示虚伪和违反强制性效力规定而无效后，人民法院应当根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配民事责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。Ｃ公司应当按照抵押协议约定对真实的债务承担担保责任。”基于同一思路，法院认为戴某等人在订立《保证协议》时存在过错，应按照保证协议约定承担保证责任。

该判决进一步论述，“综上所述，Ａ公司、Ｂ公司、Ｃ公司故意以通谋虚伪意思表示订立案涉不良债权转让合同，规避法律禁止性规定，违背诚实信用原则，应确认无效。该合同无效后依据合同法第五十八条形成的债权债务为当事人明知的基础法律关系。当事人为实现这一真实发生的债权债务而订立的还款协议及担保协议等，应当认定为有效，以维护正常交易秩序，平衡当事人利害关系。”

原《担保法》及现《民法典》设立的“主合同无效则担保合同无效”规则，并未区分“主合同无效”的原因及具体场景，仅从担保从属性角度予以统一规制，如不区分具体案情机械适用，则有可能在个案中产生不妥当的裁判结果。例如，许德风教授在《论合同违法无效后的获益返还—兼议背信行为的法律规制》一文中对“红河公司与重庆经纬典当案”的评判，认为“为债权人提供抵押担保是抵押人（同时也是债务人）的真实意思，但通过合同无效的安排，债务人却可在获得借款的同时，又免于承担担保责任，在债务人陷入资信困境的情况下，这样的结果意味着债权人的债权无法实现。该案给‘法感情’带来的冲击是巨大的。”［１］

本文讨论的５３７号案件与“红河公司与重庆经纬典当案”类似，债权人（Ａ公司）与债务人（Ｂ公司和Ｃ公司）通谋“以债权转让之表象掩盖借款之事实”，以规避法律禁止性规定，但债务人及债务人的法定代表人为债权人提供抵押／保证担保的意思表示是真实的，如机械适用“主合同无效则担保合同无效”这一规则，同样会产生债务人获得借款的同时，其自身及关联方免于承担担保责任的结果，从公平角度和诚信角度来看似有不妥。

需要进一步讨论的是，虽然《担保法》及《民法典》均对担保合同因主合同无效而无效的后果进行了规定，即“债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，但在债务人深陷财务危机且原担保系物保的情形，担保合同无效将导致担保物权无效，债权人的“债权”将完全失去保障。因此，基础交易无效情形下，对担保合同效力的认定，对债权人的权益将产生重大实质影响。

无论是原《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第８条还是《民法典担保制度司法解释》第１７条，都是规定主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，在担保人有过错的情况下，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。上述规定对于担保人责任比例的限制，具有其合理性，但在担保人是债务人的控股股东、实际控制人、法定代表人的情况下，担保人往往是主合同无效和担保合同无效的主要过错方，此时将担保人的责任比例限定于债务人不能清偿部分的三分之一，有可能产生非常不公平的后果。

最高人民法院刘贵祥、国家法官学院吴光荣在《关于合同效力的几个问题》一文中强调，“在认定合同因违法无效时，还应当注意与诚实信用原则的协调。”“极其不诚信的行为，法律自无保护的必要。诚信原则是民法上的帝王条款，应优先得到适用。”　［２］《九民纪要》第３２条规定，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”据此，在个案中认定合同效力及确定合同无效的后果时，均应符合诚实信用原则的要求。学界也普遍认为，当个案中严格适用具体规则与诚实信用原则发生冲突时，经过严谨的论证和审慎的利益权衡，应允许以诚实信用原则修正具体法律规则。［３］

司法实践中，最高人民法院作出的（２０１９）最高法民终３４７号二审判决（“华诚案”）被认为是诚信原则修正具体的合同无效规则的典型案例，该案中华诚房地产公司（发包人）主张其与承包人于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反招标投标法规定为由主张《建设工程施工合同》无效，法院认为，“华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨”，进而认为华诚房地产公司的主张有违诚信原则，予以驳回。详细案情及分析可参考于飞教授所著《诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象》一文。［４］

本文讨论的５３７号判决，在裁判说理部分亦重点强调了诚实信用原则，一定程度上体现了诚实信用原则对合同无效规则的修正功能，为同类案件的处理提供思路和借鉴。其基本逻辑为：担保人事先参与设计并实施（或明知）基础交易关系（具有过错）→明知基础交易关系无效仍签订担保协议（担保是真实意愿）→担保人事后主张基础交易关系及担保协议无效（违反诚信原则）→基础交易关系无效但不能使不诚信的当事人因合同无效而获益（《九民纪要》第３２条的司法精神）→担保人应当按照担保协议约定对真实的债务承担担保责任（担保协议有效）。与“华诚案”不同的是，５３７号判决需要处理两层（主附）合同效力问题，在确认主合同（基础交易关系）无效的前提下，将担保协议的效力作为主合同无效的后果来衡量，进而参照《九民纪要》第３２条的司法精神予以裁判，更加有据可循。

５３７号判决在说理总结部分强调“该合同无效后依据合同法第五十八条形成的债权债务为当事人明知的基础法律关系，当事人为实现这一真实发生的债权债务而订立的还款协议及担保协议等，应当认定为有效”，呈现了另一种裁判路径——法律行为解释。在法律行为解释的框架下，不拘泥于合同表象，而是基于具体案情探寻当事人之间的真实意思表示，将当事人所欲担保的真实的债权债务关系作为担保协议的主合同，如该债权债务关系为法律所保护，则担保协议应为有效，该路径能够回避与“主合同无效则从合同无效”规则的正面冲突，似乎更为巧妙。

具体而言，５３７号案中债权人与债务人之间存在三层法律关系：

该案中的担保人也有两类，一类担保人参与设计并实施了通谋虚伪行为以规避法律禁止性规定，另一类担保人对债权人与债务人为规避法律禁止性规定而实施通谋虚伪行为的事实明知且无异议，甚至因其与债务人之间的关联关系而受益，因此对该两类担保人的地位无需做进一步区分。在此背景下，如何界定担保协议所担保的债权债务关系，不无解释空间。《民法典》第１４６条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，案涉基础交易关系被穿透识别为借款关系进而因违反效力性强制规定被认定为无效，担保协议亦应被穿透识别，依据当事人的真实意思表示确定法律行为的内容及效果。既然各方当事人明知基础交易关系无效仍签订担保协议，将担保协议所担保的对象界定为基础交易关系无效后的法定返还债权债务关系，通常符合当事人的真实意思，除非有其他相反证据。而基础交易关系无效后的法定返还债权债务关系，依据原《合同法》第５８条（现《民法典》第１５７条）而产生，系法律所支持和保护的债权债务，以此作为担保协议所担保的对象，则担保协议不因更上层的基础交易关系无效而无效。

需要进一步讨论的是，５３７号判决形成于《民法典》及《民法典担保制度司法解释》实施之前。民法典时代，《民法典担保制度司法解释》第２条第１款的规定可能构成对该裁判路径的质疑。该条规定，“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。”将担保协议的担保对象解释为基础交易关系无效的法律后果，是否落入该条的规制范围进而又将被认定为无效？对此，通过权威资料考察该条的立法目的，可消解前述质疑。

最高人民法院民二庭所著《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书载明，《民法典担保制度司法解释》第２条之所以作此规定，一是基于优先保护担保人利益的价值考量，二是该类条款本质上属于结算和清理条款，因合同无效而无效。该书进一步强调，“当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，指的是同一个的担保，既担保有效的主合同债务，又担保主合同无效时债务人所应承担的法律后果。如果当事人针对主合同无效，另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保，此种约定则是有效的。”　［５］国家法官学院吴光荣所著《担保法体系解说与实务解答精讲》　一书中亦强调，“大家注意，《民法典担保解释》第２条第１款不是要禁止当事人就主合同无效的法律后果约定担保责任，而是说当事人不能直接在担保合同中对此‘预先’进行约定。也就是说，如果当事人对于主合同被认定无效并无争议，再就主合同无效的后果及其履行另行订立担保合同，基于意思自治原则，只要该约定不存在其他无效事由，就应认定该约定有效。”［６］据此，《民法典担保解释》第２条第１款并非禁止将合同无效的法定返还债务作为担保对象，只是基于优先保护担保人利益和合同条款自洽的原因，不允许当事人在同一合同中对主合同有效和无效两种情形同时进行担保。５３７号案中，担保人为促成无效的基础交易为债权人提供担保，其交易地位与债权人对等，其利益并无优先保护之必要。并且，各当事人正是基于对真实交易关系无效的认知和预判，才有动机共同设计并实施虚假的债权转让交易以掩盖真实的交易关系，当事人之间对基础交易关系无效并无争议，认定各方签订担保协议的真实目的系为基础交易无效后的返还义务进行担保，并不违反《民法典担保制度司法解释》第２条第１款之规定。