一、问题的提出：“为他人谋取利益”的存废之争

根据现行刑法的规定，除了《刑法》第三百八十五条规定的“索取他人财物”和“经济受贿”并未要求以“为他人谋取利益”（以下简称“为他人谋利”）为要件，其他受贿方式都要求为请托人谋利。此外，《刑法》第三百八十八条的“斡旋受贿”与“利用影响力受贿罪”还要求“为请托人谋取不正当利益”。从理论上看，“为他人谋利”作为犯罪的成立要件，其具体的认定标准多在行贿罪当中进行探讨。最高司法机关也出台诸多解释，对“为他人谋利”提供相应的判断标准。可见，“为他人谋利”要件的分析判断是认定贿赂犯罪的重要前提。

但是，“为他人谋利”无论作为受贿犯罪还是行贿罪的成立条件，理论上一直有学者主张将其废除｛１｝８３。尤其在２０１６年的司法解释将“事后受贿”与“感情投资”型受贿纳入处罚范围之后，面对上述两类难以证明行为人确有“为他人谋利”要件的案例，有学者指出应当废除该要件以扩大处罚范围｛２｝１０５。此外，另有学者认为“为他人谋利”的要件定位以及具体的认定标准，理论上争议不断，司法机关又一直难以作出明确的解释，因此阻碍了司法实践打击贿赂犯罪，为其取证带来了许多困难｛３｝５２。

然而，既然我国刑法条文已经明确规定“为他人谋利”是受贿犯罪构成的必要条件，就不能因为该要件难以判断作为取消该要件的理由，如此认定有违反罪刑法定原则之嫌。因此应当结合“为他人谋利”在受贿犯罪中的立法背景，以及当下实务中难以解决的问题，来反思刑法理论以及司法解释中的各种争议。此外，本文将以受贿犯罪中的“为他人谋利”要件作为论证对象，结合受贿犯罪的保护法益以及对特殊类型受贿认定的需求，来论证其存在的合理性；厘清该要件在受贿犯罪中的体系定位，并结合理论争议与实务背景总结该要件的判断标准，以更好地指引司法实践。

二、受贿犯罪中“为他人谋取利益”的存在依据

“为他人谋利”并非在１９７９年刑法就有所规定，而是立法者在修订１９９７年刑法时，吸收了１９８５年司法解释的认定，将其纳入了立法范畴。从当时的立法背景来看，最高人民检察院主张保留“为他人谋利”这个要件，是为了体现受贿罪“钱权交易”的本质属性｛４｝１９。然而对“钱权交易”的理解，到底是“职务行为与财物”的对价关系，还是“职务与财物”的对价关系，在理论上有不同的理解。由于２０１６年司法解释将“感情投资”和“事后受贿”纳入刑事处罚范畴，受贿犯罪中“职务行为与财物”的对价关系越来越模糊｛５｝２８。随之而来的，理论上就产生了前述要将“为他人谋利”要件取消的观点。由此可见，“为他人谋利”是否为受贿犯罪的必要条件，首先要对受贿犯罪的本质——“钱权交易”进行分析。

（一）反映“钱权交易”的本质特征

众所周知，法益的认定对犯罪构成要件的解释具有指引作用，受贿犯罪的法益也当然具有上述机能。之所以认定受贿犯罪的本质为“钱权交易”，也是从受贿犯罪的保护法益中解释出来的。此外，为了解决“感情投资”是否入罪等问题，也有学者在批判传统的“职务行为与财物”对价关系的立场上，提出了新的法益理论｛６｝１２５。总而言之，通过对受贿犯罪保护法益的不同理解，可以分析“钱权交易”的具体内涵。

１．保护法益的理论争议

关于受贿犯罪的保护法益，在上世纪九十年代之前，我国刑法的理论通说为“国家机关的正常活动”｛７｝６０１；九十年代之后，该学说逐渐被“廉洁性说”所取代，至今司法解释和实践当中也多将“廉洁性说”作为通说。而在德日刑法的学说引入我国之后，刑法理论上的通说逐渐向“职务行为的不可收买性说”｛８｝１４７和“职务行为的公正性说”｛９｝６７靠拢。此外，劳东燕教授在修正传统的“廉洁性说”基础之上，又提出了“公职的不可谋私利性”作为受贿犯罪的保护法益｛６｝１２５。

从域外刑法理论上看，“职务行为的不可收买性说”与“职务行为的公正性说”都在强调通过“财物与职务行为”的对价关系来描述对保护法益的侵害｛５｝２７。而传统的“廉洁性说”认为，行为人基于其职务而具有廉洁义务，因此不能收受与职务相关的财物｛１０｝３５６。该说遭到批判的主要原因在于“廉洁”一词过于抽象，并且无法区分受贿犯罪与渎职类犯罪等其他罪名。据此，有学者基于传统社会与现代社会对职务的不同支配关系理论，提出受贿犯罪的保护法益是“公职的不可谋私利性”｛６｝１２１。

２．“钱权交易”的正确理解

“钱权交易”概念在刑法理论当中，一般在认定受贿犯罪的保护法益时进行使用。“钱权交易”之“钱”，主要指的是行贿人提交的财物，其具体如何认定不在本文的讨论范畴之内。而“钱权交易”之“权”要如何认定，实际上就可以通过前述的法益理论进行总结。如果按照德日刑法的理论，“钱权交易”之“权”即为“职务行为”，指的是受贿者所实施的行为。换言之，如果行为人仅有法定的公职身份，而没有实施相关的职务行为，因而获得的钱财并不能认定为受贿所得。而无论是按照“廉洁性说”还是“公职的不可谋私利性说”，“钱权交易”之“权”更多指的是行为人的“职务”，主要是指其身份，或者说其范围大于“职务行为”。“职务”更多的是代表受贿者的身份与地位，因而只要行为人具有该身份，收取了非公报酬就应当属于受贿。

此外，如果认定“钱权交易”之“权”为行为人的职务行为，要实现这种“钱”与“职务行为”的对价关系则必须通过“为他人谋利”这个要件。因为从犯罪事实的过程来看，行贿人之所以提交财物，是为了通过行为人的“职务行为”来实现自己或者第三人的利益。因此，这里的“谋利”要件能够使得“钱”与“职务行为”形成真正的对接。反之，如果认定“钱权交易”之“权”为行为人的公职地位，则并不需要通过其职务行为完成“钱”与“公职地位”的对价关系，因而也不需要“为他人谋利”的要件。

尽管有学者认为，按照“公职的不可谋私利性说”，行为人利用自己的公职地位获取非公报酬，是通过“为他人谋利”来体现其“私利性”的，因此还是可以证明“为他人谋利”的必要性｛６｝１３０。这一点，笔者难以认同，很显然，根据法条的表述，“为他人谋利”中的“他人”虽然不局限于行贿人本人，但是也不可能是受贿人。此外，按照上述理解，在“感情投资型”受贿当中，由于行贿人的请托事项并不明确，因此可以看出行为人谋取私利并不需要以“为他人谋利”为要件。综上所述，笔者认为，在否认“职务行为与财物”的对价关系基础上，很难证明“为他人谋利”是受贿罪成立的必要条件。

（二）认定“特殊受贿”的功能需要

如前所述，在认定“钱权交易”之“权”为职务行为的情况下，“职务行为与财物”的对价关系必须通过“为他人谋利”要件才能实现，因此“为他人谋利”的要件具有区分罪与非罪的机能。

１．厘清“感情投资”的入罪要求

所谓“感情投资”是指行贿人未明确提出请托事项，以情谊交往为名长期给行为人赠送礼金的行为｛２｝１０２。在“感情投资”的场合，由于行贿人财物的对价是行为人的感情，因此难以认定其“财物与职务行为”的对价关系。但是即使２０１６年的司法解释将“感情投资”型受贿纳入处罚范围，其起草者也指出：“纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的‘感情投资’，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的‘感情投资’”｛１１｝２２。由此可见，在“感情投资”中，“职务行为与财物”的对价关系依然十分重要，因而也不能取消“为他人谋利”要件。

此外，“为他人谋利”要件正是区分“感情投资”罪与非罪的标准。最高司法机关也在司法解释中作出了相应的表述，即“可能影响职权行使”［１］。从刑法教义学的角度来看，由于行贿人的“感情投资”有可能影响到行为人的职权行使，进而会对“职务行为与财物”的对价关系形成可能的威胁，侵犯了刑法所保护的利益。正如有学者指出，此时的受贿罪为具体的危险犯，“感情投资”是否有影响行为人职权行使的可能是判断行为是否构罪的关键依据｛５｝３０。而且该限定条件正是在强调“为他人谋利”要件的地位，只是减轻了证明标准，使得“为他人谋利”要件只需要通过推定方式加以证明。

２．明确“事后受贿”的处罚依据

行为人在收取贿赂之时或者之后具有“为他人谋利”的要件，则能使“职务行为”与“财物”形成对价关系。但是在行为人先为他人谋利，事后再收取贿赂，其谋利行为是否能让“职务行为与财物”形成对价关系则有很大争议。特别是在行为人并未违背职务正常履职义务的情况下，很难说明其实施职务行为是出于“为他人谋利”的目的。这里存在的问题理应从“为他人谋利”在犯罪体系中的要件定位开始讲起，但是此处仍然可以单独讨论一个问题——实施“为他人谋利”的行为能否反映行为人主观上具有“为他人谋利”的目的？

有学者指出，前述“事后受贿”的行为在日本刑法当中，会以第一百九十七条第一项的“单纯受贿罪”进行处罚，而日本刑法中该罪并没有“为他人谋利”的要件。因此２０１６年司法解释中“事后受贿”情形实际上也取消了“为他人谋利”的要件｛１２｝６，对此，笔者不能赞同。在“事后受贿”的场合，行为人先前实施的职务行为在客观上已经为行贿人谋取了利益，事后又因此收取财物，完全可以形成“职务行为与财物”的对价关系。此外，“为他人谋利”的目的也可以在收取财物的时候产生，只不过此时犯罪的成立是在行为人收取财物之后。类似的情形在其他犯罪中也很常见，比如行为人在收买妇女、儿童时并不具有出卖的目的，但是过了一段时间之后又产生了出卖目的，则是将被害人卖出去时才构成拐卖妇女、儿童罪的成立。因此，在“事后受贿”的情形当中，虽然行为人履职时并不具有“为他人谋利”的目的，但是在收取财物时产生了这个目的，也能够完成“职务行为与财物”对价关系的实现。

三、受贿犯罪中“为他人谋取利益”的要件定位

根据前面的论述可以得出，即使是面临司法实践难以认定的“感情投资”和“事后受贿”的情形，“为他人谋利”依然是受贿犯罪成立的必要条件。而“为他人谋利”的具体认定，首先要先从其在犯罪体系中的地位开始谈起。对此，在刑法理论上有旧客观说、主观说、新客观说和混合违法要素说的争议。

（一）“为他人谋利”的要件属性之争

首先，旧客观说认为，“为他人谋利”是收受型受贿罪的客观要件，要求行为人真正实施其他人谋利的行为，但是利益是否实现，不影响受贿罪的成立｛１３｝８５。其参考的法律依据来自于１９８９年的司法解释［２］。理论上对旧客观说的主要批判有以下三点：１．无法规制“承诺谋利”的情况。即使没有２０１６年的司法解释，司法实践当中行为人只是许诺谋利，但是未真正实施为他人谋利的行为也会被认定为受贿罪｛１４｝１４９。２．与受贿罪的既遂认定冲突。通说均认为受贿罪的既遂要件为收受财物，然而在行为人收受财物，但是还未实施谋利行为的情况下，按照旧客观说，受贿已经既遂，但是犯罪却未成立，这显然不太合理。３．与受贿犯罪的罪数认定冲突。前述１９８９年的司法解释认定“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，如果按照旧客观说，为他人谋利的行为已经作为受贿罪的成立条件进行评价；此外按照司法解释，该行为构成其他犯罪，又进行数罪并罚，则明显违反禁止重复评价原理。

其次，基于旧客观说的缺陷，理论上出现了主观说，其认为“为他人谋利”只是行为人的主观目的，为主观要件，如果要通过客观表现加以显示，则只需要行为人许诺谋利即可｛１５｝２６９。主观说受到的批判也有很多，笔者认为比较有说服力的观点是受贿者的目的并非“为他人谋利”。在受贿犯罪当中，行贿人的目的的确是“为谋取利益”，但是受贿人的目的很显然是“收受财物”｛１６｝２７８。此外，在行为人没有打算为他人谋利以及虚假承诺谋利的场合，可以看出受贿者的目的并非“为他人谋利”。

最后，有学者进一步提出新客观说，其认为“为他人谋利”仍为受贿犯罪的客观要件，但是仅要求行为人承诺谋利，而且承诺既可以以明示的方式作出，也可以以默示的方式作出｛１４｝１４９。但是，仍有学者认为此观点实际上就是主观说，特别是在“默示承诺”和“明知他人有具体请托事项”场合，与将“为他人谋利”作为行为人的主观意图难以区分。因此提出了混合违法要素说，并且包括主观的违法要素和客观的违法要素。其认为在“默示承诺”和“明知他人有具体请托事项”的场合，“为他人谋利”即为主观违法要素；而在实际承诺和事后受财场合，“为他人谋利”即为客观违法要素｛１７｝１２４－１２５。

（二）“为他人谋利”的要件属性确定

根据上述理论争议可以看出，旧客观说的缺陷过于明显，新客观说难以和主观说进行区分，而“主观违法要素”的提出也不太符合我国刑法语境。而根据２０１６年的司法解释，“为他人谋利”明显是行为人的主观要件。因为该解释规定，如果行为人“明知有具体的请托事项”，即可以认定其“为他人谋利”。如前所述，有些学者批判主观说的原因在于，如果将“为他人谋利”界定为主观要件，则必须由司法机关加以证明，因此虚假承诺的情况无法构成受贿罪，但是将其认定为客观要件则能解决这个问题。

对此，笔者是难以认同的。尽管行为人在受贿时的最终目的的确不是“为他人谋利”，而是为自己或第三人获取财物。但是也不能因此认为“为他人谋利”不是主观要件而是客观要件。此外，基于主客观相统一的原理，主观心理可以通过客观的外在表现加以阐释。因此根据反向解释，行为人客观上存在一定的表现，则必然能够反映其主观上存在的心理。如果“为他人谋利”都已经能通过承诺和实施的行为加以实现，那行为人主观上也必然具有“为他人谋利”的目的。

此外，鉴于传统的主观说，确实无法处理“虚假承诺”“未打算谋利”“事后受贿”以及“感情投资”等情况。笔者认为，在将“为他人谋利”视为主观要件的情况下，可以结合２０１６年的司法解释进一步降低其证明标准。首先，“虚假承诺”和“未打算谋利”可以通过行为人“明知有具体的请托事项”来反映其主观上具有“为他人谋利”的目的；其次，如果行为人实际谋利或者承诺谋利，那更加可以证明其主观上具有“为他人谋利”的目的；再次，在“事后受贿”的场合，“为他人谋利”的目的是在行为人收取财物时产生；最后，在“感情投资”场合，“为他人谋利”是通过行为人“可能影响职权行使”体现出来的。

四、受贿犯罪中“为他人谋取利益”的具体认定

“为他人谋利”作为受贿犯罪的主观要件，在司法实践中一直存在证明困难的问题，这也是主张取消该要件的学者的主要理由。２０１６年司法解释规定的四种情形当中，“明知有具体请托事项”和“可能影响职权行使”属于“为他人谋利”的推定表现，表述比较抽象，应当在理论中进行研究论证。此外，“为他人谋利”要件中，“利益”的认定也是理论和实务当中争议较大的问题。

（一）“为他人谋利”的成立要求

１．“明知有具体请托事项”的认定

如前所述，行为人明知行贿方提出了具体的事项，则可以推定其主观上“为他人谋利”。此处的“推定”是刑事诉讼当中被广泛采用的证明方式，即通过一种已证事实推定另一种待定事实的存在｛１３｝９６。从“推定”的概念和证明过程可以看出，“明知有具体的请托事项”是一种已经证明的基础事实，如此才可以得出行为人主观上具有“为他人谋利”的目的。因此首先应当对“明知有具体的请托事项”进行论证。

而“明知”的概念在刑法理论当中存在诸多讨论，可以分为总则、分则和司法解释中的“明知”｛１８｝７９。但是结合总则的罪过要素，可以看出“明知”主要是认识要素。在“明知有具体的请托事项”当中，指的是行为人对行贿人所谋求的“请托事项”的认识。从认识的程度与证明标准来看，理论上对于分则的“明知”以及司法解释中的“明知”存在确定知道和应当知道的区分。而纵观我国的司法解释，一般都是将“明知”解释为包含“应当知道”［３］。而“应当知道”指的是通过一系列客观存在的事实来推定行为人主观上存在“明知”，并且给予被告人可以举证证明自己确实不知的权利。

那么在受贿犯罪当中，“明知有具体的请托事项”中的“明知”是否也包括“应当知道”呢？从法理上看，理论上一般认为“明知”体现的是行为人对“为他人谋利”的一种默示承诺。结合我国的“熟人社会”背景，这种“明知”体现的是行为人已经“意会”。说明在案件当中，只要行贿人有“具体的请托事项”，行为人不管采用何种方式，即使没有任何表示也构成主观上的“明知”和“为他人谋利”。这里的推定实际上是通过行贿人请托事实的存在，来推定行为人主观上具有“为他人谋利”的目的。因此，这里的“明知”也包括“应当知道”。

２．“可能影响职权行使”的认定

在“感情投资”当中，如果行为人获取的财物“可能影响职权的行使”，则会构成受贿罪，原因是形成了“财物与职务行为”的对价关系。但是从“可能”的表述当中可以看出，在“感情投资”当中，获取财物的行为于对价关系的影响是不确定的，具体达到何种程度才能构成犯罪并没有明确的规定。

从２０１６年司法解释的表述来看，“感情投资型”受贿除了“可能影响职权行使”要件外，还有受贿人与行贿人“存在隶属制约关系”以及数额达到“三万元”的要求。后两个要求明显比“可能影响职权行使”更加明确，因此实务当中有司法工作人员指出，“可能影响职权行使”本身就是多余的，因为只要存在上下级的财物收受关系必然会影响职务行为的实施｛５｝３１。对此，笔者认为其观点尽管的确能降低实践的证明难度，但是可能会模糊行政违法和刑事犯罪的界限。这样的认定方式实际上还是将“钱权交易”之“权”理解为行为人的身份，并不考虑对职务行为的实际影响。

因此，对“可能影响职权行使”的认定还是应当回归至受贿犯罪的保护法益以及“为他人谋利”的设立依据。首先，当然不能将该要件进行虚置，否则实际上是通过司法解释的规定增加了“收受礼金罪”这个新的罪名。尽管理论上的确有许多学者主张通过增设“收受礼金罪”来解决“感情投资”的问题｛１２｝８，但是司法解释毕竟不是立法，现今立法背景下，还是应当否定这样的做法。其次，既然“为他人谋利”是受贿犯罪成立的必要条件，那么“可能影响职权行使”也应当受到“为他人谋利”要件的限制。因此，在案件审理过程当中，被告人可以提出相关证据证明自己没有“为他人谋利”的目的。比如，被告人可以证明提交财物一方没有提出具体的请托事项，因而证明其主观上并非“为他人谋利”；再者，如果结合当地的风俗习惯，在经济发达地区，即使是上下级关系进行送礼，涉及金额也比较大，但是确实不足以影响“职权行使”，这样的辩护意见，法官也应当加以考虑。

（二）“不正当利益”的判断标准

就“利益”本身分类而言，可以划分为“正当利益”与“不正当利益”。而“正当利益”的认定，在理论与司法实践当中，一般依据“不正当利益”的内涵进行反向解释。根据《刑法》第三百八十八条的规定，“斡旋受贿”与“利用影响力受贿”都要求以“为请托人谋取不正当利益”为条件。上述两种受贿方式比普通受贿要求更高的原因在于，行为人只是通过“教唆”第三方行为人实施职务行为的方式间接侵害刑法所保护的利益｛８｝１６０。而“不正当利益”的界定也一直是刑法理论和司法实践当中的难题。

在关于“不正当利益”内涵的争议当中，有一个值得关注的焦点在于：到底是应当从行贿人的角度还是受贿人的角度来判断利益的正当与否。如果从行贿人的角度进行判断，除行贿人所谋取的利益在实体上本身违反法律规定之外，还包括行贿人通过不正当手段获取“不确定的利益”｛１９｝２９。按照上述观点，既然行贿人是通过行贿手段谋取利益，那必定就是通过不正当手段。理论上有学者认为按照此认定，相当于取消了“为谋取不正当利益”这个要件。因此，上述学者偏向于从受贿者的角度判断利益的不正当性，认为“不正当利益”体现在受贿者违背职务上｛２０｝１３７。

笔者认为，这两种观点其实各有利弊。首先，主张从“行贿人角度”判断一方的学者考虑到了在很多情况下，行为人无须通过违背职务以及非法的手段为行贿人获取利益，尤其反映在行贿人所提请的利益为“不确定利益”的情况下。但是如果认为只要通过行贿手段取得利益就属于“谋取不正当利益”，而不需要从实体方面判断“利益”本身的是否正当，又过于绝对。反之，若完全以“受贿者”为角度，认为“谋取不正当利益”的标准必然是行为人违背职务，又可能会缩小贿赂犯罪的处罚范围。对此，笔者认为，完全脱离行贿者和受贿者的关系，单独从一方进行认定，都有可能导致案件得到不合理的判决。

此外，理论上一般认为，“斡旋受贿”与“利用影响力受贿罪”相比于普通受贿而言，还侵犯了“职务行为公正性”这个法益。而“公正性”可以包含实体的公正与程序的公正，也可以认定是实体正义与程序正义｛２５｝１５０。而从２０１２年的司法解释可以看出，在“为谋取不正当利益”的判断上，行贿人和受贿人的标准是不一样的。对于行贿者而言，要求是其利益本身“违反法律、法规、规章、政策规定”；而对于受贿者而言，要求是行为人“违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定”。利益本身的性质与行为人实施的职务行为性质并不是完全对等的关系，行为人违背职务也不代表利益本身就一定不正当，而利益不正当也不代表行为人一定会违背职务。但是从利益本身不正当和行为人违背职务层面可以得出实体不正义和程序不正义的区别。因此，应当针对受贿者与行贿者的对向犯关系，对于行贿者而言，其构成犯罪主要是因为侵犯了实体正义。而对于受贿者而言，其构成犯罪更大程度上侵犯了程序正义｛２１｝１５３。

结语

“感情投资”问题引发了理论上关于增设“收受礼金罪”和取消“为他人谋利”要件的热潮。从“为他人谋利”的立法背景来看，增设目的是为了保持受贿罪“钱权交易”的本质。但是如果否定“钱权交易”即为“职务行为与财物”的对价关系，“为他人谋利”要件的设立也无法保持受贿罪的本质。此外，在我国刑法条文明确规定的情况下，也不能通过司法解释无限扩充受贿罪的处罚范围，不能因为某个构成要件难以证明就将其虚置或者废除。近年来，为打击贿赂犯罪，“为他人谋利”要件的证明难度已经大大降低。作为刑法学者，为了保持刑法的谦抑性、遵循罪刑法定原则，更应当在厘清“为他人谋利”要件证明标准的情况下，为司法实践提供更好的方法论。

【注释】

作者简介：陈可蕊，女，浙江丽水人，华东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生，主要研究方向为刑法学。

［１］《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第三款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”

［２］《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第四款指出：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当、为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”

［３］《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外。”

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