一、可能文义说边界存在不确定性的弊端

关于刑法解释限度问题的理论学说，最著名的莫过于可能文义说。该说认为，刑法解释应以刑法条文可能具有的最大语义范围为限，一切超出可能文义的解释都是违反罪刑法定原则的类推解释（有利于被告人的解释除外）。类推解释实质上已经不属于法解释的范畴，而应该归属于法的续造范畴。“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。”［１］拉伦茨也指出，法解释与法的续造之间的界限，只能是语言上可能的字义。［２］

可能文义说是当前我国关于刑法解释限度理论的主流学说，在刑法解释理论高度发达的德国也是居于通说的地位，但正如罗克辛教授指出的，在许多案件中，司法判决也在明示地或者默示地不理睬原文界限。他举的一个例子是一个借助机动车盗窃林木的案件，《普鲁士森林盗窃法》中规定的盗窃是借助“畜力车”的盗窃，但这个案件中，法官将借助机动车的盗窃与法条规定的借助“畜力车”的盗窃同等对待，法官是这样解释的：“在单纯的原文文本中没有机动车……尽管在条文中没有，但是根据它的含义是可能有的。”罗克辛教授是可能文义说的支持者，因此他反对这种解释，认为这是一种在刑法中被禁止的类推。他认为德国法院拒绝将窃电行为以盗窃罪加以惩罚是贯彻罪刑法定原则，坚守可能文义说的体现，因为电是不能称为（物质性的）物品的。德国刑法甚至因为窃电案件专门增设了禁止抽取电能的条文。［３］如果是在这样的程度上界定可能文义，笔者认为，刑法僵化的结果可能是无法避免的，类似的问题都要依靠立法来解决，一方面立法机关可能会忙不过来，另一方面刑法可能会变得相对“臃肿”。相信我国所有的刑法学者大概都不会在这样的程度上界定可能文义，即电不能成为盗窃罪规定的犯罪对象。如果秉持这样的刑法解释限度理念，那网络时代出现的一些新事物如Ｑ币、虚拟游戏装备等，对这些新事物的秘密窃取或骗取或许都需要通过新的立法才能够予以规制。

我国刑法学界对可能文义说的界定基本上采用的是英国学者哈特提出的语词的核心／边缘含义理论，基本的观点是：如果一种解释结论不是法条语词的核心含义，但能为法条语词的边缘含义所覆盖，那就没有超出刑法解释的限度，而是属于允许的扩大解释；但如果一种解释结论已经超出了法条语词的边缘含义覆盖范围，那该解释结论就是罪刑法定原则所不允许的类推解释。该观点最大的问题在于，语词边缘含义范围的非客观性及不确定性。我们不可能通过查阅词典的方式来判断法条语词的边缘含义范围，不能说法条语词在词典上没有这种含义，这种含义的解释就超出了可能文义。对此，张明楷教授也曾指出：“我在研究刑法时不喜欢查字典。如果我在阅读某个论著时，看到作者在解释某个概念时，写‘根据现代汉语词典’某个词是什么意思，我就不往下看这个论著了。因为用语的含义没有固定的界限，靠查字典解释刑法根本行不通。”［４］比较典型的例子就是故意毁坏财物罪中对毁坏含义的解释，就经历了从对财物的物理毁损到包含对财物的价值贬损（如擅自操作他人股票账户故意高买低卖，导致他人账户财产缩水）再到包含使人丧失对财物的占有（如将他人的钻戒抛入大海，将他人的笼中鸟放飞山林）的发展变化过程。解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。［５］正如考夫曼教授所言“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’——探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本身而变化。”［６］

既然法律文本具有开放性，那么其含义范围就是跟随生活事实而不断发展变化的，可能文义边界的不确定性导致我们实际上无法据此来判断是否逾越，因为可能文义的边界本身就是通过解释来塑造的，“对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。”［７］“何时被容许的解释终止而被禁止的类推开始，这得由解释本身来决定。……如果法律适用者确信地认为，他的这种解释是有法律依据的，那么他就会去遵循如此理解的法条，并且……去处罚行为人。确实，正是理解者本人的确信，而非僵硬的文字标准，支配着司法实践中的解释边界。而所谓本人的确信，又从来都是个性化的，甚至是任性的意识活动。”［８］正因为此，笔者认为，用可能文义来为刑法解释设定边界，那是不可能完成的任务。

二、国民预测可能性说存在判断标准不一致的弊端

国民预测可能性说主要是从日本传入我国的，该说主张刑法解释应以国民的预测可能性为限。如果国民对某行为应当受到刑事处罚具有预测可能性，就没有超越刑法解释的限度；如果国民不可能预测到某行为会受到刑事处罚，那么对该行为施加刑事处罚就是超出了刑法解释的限度。至于是否具有预测可能性如何判断？张明楷教授指出“当一种解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，就表明该解释结论超出了一般人的预测可能性的范围。”［９］按照张明楷教授的说法，让人大吃一惊的解释结论，就应当是超越刑法解释限度的不被允许的解释结论。

国民预测可能性说传入我国后，也有学者对其进行了发展，提出了“语用意义的国民预测可能性说”。“其法理主要在于：一方面，语用意义说更符合语言哲学的发展论并且具有强大的理论阐释力，有利于确保文义解释合法性空间范围不至于被不当缩小，以区别于传统静态意义上的‘语义说’‘文义射程说’；另一方面，国民预测可能性说有利于适当限制语用意义说的意义范围，同时承认在特别专业领域（如生命科学、医学领域和人工智能领域等）中的国民预测可能性可以特别地表现为同行专家预测可能性，以确保刑法解释结论合法性（合法底线和合法空间）不至于被无限扩大，两个方面的一张一弛有利于实现刑法解释限度的张弛有度。”［１０］该说可以视为是对可能文义说与国民预测可能性说的发展整合，但因为其最终的落脚点仍在国民预测可能性上，故笔者也将其归入国民预测可能性说。

国民预测可能性说立基于刑法的行为规范性质，高度重视刑法的人权保障机能。很多学者都曾将该说与可能文义说混为一谈，认为国民根据刑法条文对行为后果做出预测，故刑法条文的可能文义范围就是国民预测可能性的范围。但实际上，人们阅读刑法条文，一方面，往往只会从法条的字面含义（也就是我们所说的核心含义）上进行理解，以此做出预测并规范自己的行为，对于充满争议的边缘含义，基本上没有预测能力。比如强奸罪，一般人大概都知道违背妇女意志与妇女强制性交的行为构成强奸罪。那么在妇女同意性交但要求男性带避孕套的情况下，男性违背妇女要求而无套性交是否构成强奸罪呢？有观点认为，妇女已经同意性交，有套无套都没有侵犯妇女的性自主权，所以不构成强奸罪。也有观点认为，妇女的性自主权不仅包含是否同意性交，还包括是否同意以何种方式性交，妇女要求男性带套，而男性违背其意志，侵犯了妇女的性自主权，所以构成强奸罪。还有观点认为，妇女虽同意性交，但明确表示男性不带套就不同意的，男性执意强行无套性交的，应构成强奸罪；如果妇女虽要求男性带套，但在男性未戴套的情况下，也未激烈反抗，事后也未报警的，应视为过程中的默认，不应构成强奸罪。是否构成强奸罪，关键是看妇女对男性不带套性交是否有推定的同意。再把问题引申一步，如果妇女虽同意性交，但明确表示男性要带套，如果不带套就不同意，男性开始顺应妇女要求戴套性交，但为追求更刺激的快感，在意乱情迷之时，偷偷摘掉了避孕套，其行为是否构成强奸罪呢？这个问题或许引发的争议更大。对于这类边缘情形，专家尚且争议如此之大，普通国民如何可能预测，人们大概都会疑惑不解，妇女都同意性交了，怎么还会构成强奸罪呢？另一方面，人们根据生活经验，对刑法条文的理解往往又会有超越文字含义的预测能力，因此，即使是超越文字含义的类推解释，人们也不一定会感到大吃一惊。比如刑法规定持枪抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，如果有人结伙持炮抢劫，尽管炮并不在枪的字义范围之内，但即使将该行为解释为持枪抢劫的加重型抢劫罪，估计人们也不会感到吃惊。所以，国民预测可能性说与可能文义说应该是有所区别的。

刑法是行为规范，更是裁判规范。而且在笔者看来，其作为裁判规范的意义大于其作为行为规范的意义。国民预测可能性说的问题在于其过于强调了刑法的行为规范性质，因此显得过于理想化。作为刑事法治理想的罪刑法定原则，最初就是想制定一部供民众遵守的刑法，使民众明确知晓什么是刑法禁止的犯罪行为，因此，刑法的明确性是罪刑法定原则的实质内涵之一。但实际上明确性问题几乎可以说是刑法最大的难题之一。人们很快就认识到对刑法的解释是不可避免的，解释才是明确刑法含义的路径，由此，问题就变成了刑法应该怎样解释？教义学的解释理论、社会学的解释理论（如功能主义刑法解释论）等由此纷纷登场。刑法解释实际上是一门很深的学问，需要专业的学习、训练和长久的实践才能较好地把握。如果说对刑法的解释不能超越国民的预测可能性，那刑法学教育的意义或许要大打折扣，因为刑法条文是不是具有某种含义只需要去问一般的民众就可以了，民众觉得可以有那就可以有，民众如果对解释结论感到不可思议，那就不能这样解释。现实生活中，我们经常碰到这样的现象，对于专业领域的著作，如果没有专业背景，就会出现“每个字都认识，但放在一起就不知道是什么意思了”，刑法条文虽然不会出现字放在一起不知道是什么意思的情况，但如果让一个没有经过法学教育和训练的普通民众来读刑法条文，那大概也就只能读出刑法条文的字面含义。如果刑法解释以国民的预测可能性为边界，那等于变相否定了刑法教义学的价值，任何未接受过法学教育的人都可以做法官，碰到解释边界把握上的疑难问题只要做好民意调查就可以了。

语用意义的国民预测可能性说虽然注意到了国民在涉及特别专业领域中的预测不可能问题，提出了在特别专业领域（如生命科学、医学领域和人工智能领域等）中的国民预测可能性可以特别地表现为同行专家预测可能性，但根本问题并没有得到解决。即使是普通用语，刑法上的含义与日常用语含义也可能不一样。比如信用卡在日常用语中专指贷记卡，但在刑法中所指就不一样，既包括贷记卡，也包括借记卡。当然，这是有立法解释的专门规定，普通民众如果认真阅读也不会搞错。不过，刑法中类似的例子其实很多，并不是都有明确的规定。普通民众往往按照日常用语的含义来理解刑法，不大会了解刑法用语的专业含义（也就是说对专业含义没有预测可能性），那我们是不是也只能在日常用语含义的范围内解释刑法，否则就超越了刑法解释的限度？

三、犯罪定型说存在限度难以把握的弊端

犯罪定型说主张刑法解释应以刑法条文预想的犯罪定型为限。凡是超越刑法条文预想的犯罪定型的解释，都是不被允许的类推解释。该说是日本学者在三阶层犯罪论体系的基础上提出的，主张该说的学者团藤重光认为，构成要件就是违法类型，构成要件符合性的判断，就是犯罪定型的判断。［１１］在三阶层犯罪论体系中，符合构成要件的行为，不一定是值得科处刑罚的行为，因为还可能存在违法阻却事由或者不存在可罚的违法性，因此，最终不一定会被认定构成犯罪。故在团藤重光那里，犯罪定型是形式的，而不是实质的，对刑法的解释不能超越这个形式的犯罪定型，否则就违反了罪刑法定原则。

犯罪定型说立基于考夫曼教授所说的“事物本质”，其认为某一犯罪定型具有相同的“事物本质”。尽管有学者在法律解释中质疑了“事物本质”的存在，其认为“分享某一概念或范畴的事物有一个根本性的特征将之同其他事物区分开来”的观点不是事实，因此，“只要我们看，而不是想，就会发现所谓的一类事物之间并没有一种共同的本质，它们之间的关系最多只有一种‘家族相似’，而且这一‘家族’的某些成员与其他‘家族’的某些成员有时反而可能有更多的‘家族相似’。这就如同与某个人最相像的可能不是其兄弟姐妹、父母或者其他近亲属，而可能是一个不相关的陌生人一样。”［１２］但在笔者看来，这种观点在分析哲学的层面或许是正确的，但用在法律解释上似乎并不合适。犯罪定型本身就是人为的构造，构造过程就是围绕人为抽象出来的“事物本质”。因此，在构成要件解释中，犯罪定型作为解释限度的说法本身并没有错，但该学说存在以下两个问题。

问题之一在于该说无法覆盖刑法中关于构成要件以外的条款内容的解释。该说实际上是关于构成要件解释的学说。刑法解释虽然主要是关于构成要件的解释，但显然又不限于构成要件解释，比如说，刑法的一些总则性规定也需要解释，犯罪定型说显然无法覆盖这些条文的解释。

问题之二在于对司法实践中解释限度的把握没有提供任何有效的帮助。因为构成要件就是犯罪定型，犯罪定型说告诉我们刑法解释不能超越犯罪定型，实际上就是相当于告诉我们刑法解释不能超越构成要件。对构成要件的解释不能超越犯罪定型（构成要件），这话怎么看都像是正确的废话。构成要件解释当然不能超越犯罪定型（构成要件），也不可能超越犯罪定型（构成要件）。但这对于我们判断解释结论是否越界又有什么帮助呢？

四、语义与规范意义相互调适说存在边界不明的弊端

语义与规范意义相互调适说认为，任何刑法规范的解释，都存在两种不同意义的限度或范围：一种是基于语言学面向的考虑，是一种“法文的语言意义范围”；另一种是基于规范学面向的考虑，是一种“法文的规范意义范围”。“法文的语言意义范围”一方面取决于法文的语义学上的意义域，另一方面更取决于法文的具体运用，应当在语义学意义的范围内，进一步考虑其语用学（语境）意义上的范围，并由两者相互限制、相互补充地来决定。“法文的规范意义范围”则是指法作为体现特定价值判断的“作品”，其规范性评价所可能覆盖的范围。“规范意义的范围”可能超出“语言学意义的范围”，也可能小于“语言学意义的范围”。两者之间应该相互调适，以确定刑法解释的限度。［１３］

具体的调适方案是：首先，应当在“法文的语言意义范围”内尽量实现刑法的规范评价与价值目标，得出既符合语言意义范围又能实现刑法规范目的的解释结论；其次，当某种解释结论明显超出了“法文的语言意义范围”，即落入对立范畴的核心意义范围之内时，即使这种解释结论仍在“法文的规范意义范围”之内，也必须认为超出了解释的最大限度；再次，当某种解释结论超出了“法文的规范意义范围”，无法被刑法的规范评价所容时，即使这种解释结论仍在“法文的语言意义范围”之内，也必须认为超出了解释的最大限度而予以排除；最后，当某种解释结论超出了法文的核心意义范围（语义核）但尚未落入对立范畴的核心意义范围时，即处于法文语义的边缘、过渡地带时，不能立即认为超出了刑法的解释限度。此时，应结合规范目的之满足程度及与核心语义的偏离程度两个要素综合地加以考虑。在不同个案中，这两个要素存在着以不同程度加以满足并彼此结合的协动关系。这种以不同权重和充足度为基础所产生的作用力，相互积聚和累积，最终决定了是否超出解释限度的判断。［１４］

该说看似精细化，但实际上仍然很含混。什么是明显超出了“法文的语言意义范围”，落入对立范畴的核心意义范围之内？什么是超出了法文的核心意义范围（语义核）但尚未落入对立范畴的核心意义范围？论者所说的这两种情况，笔者感觉真的不太分得清楚。笔者冒昧揣测，落入对立范畴的核心意义范围之内，是不是指类似把“男人”解释成“妇女”、把“故意”解释成“过失”这种情况。论者在解释规范意义超出语义的情况时，举了一个德国刑法中伪造文书罪的例子。问题是，软木塞标记、啤酒杯垫上的划线、计时钟上的洞是否属于该罪中的“文书”？论者认为，这些都超出了“文书”的语言意义范围，但从文书功能和伪造文书罪的立法规范目的解读，擅自改变软木塞标记、啤酒杯垫上的划线、计时钟上的洞的行为，处于伪造文书罪的规范性意义覆盖范围内。［１５］笔者不知这个例子是否属于论者所述的落入对立范畴的核心意义范围之内的情况，论者对此没有明示，不过从论者对此没有用“超出法文的核心意义范围”的表述，而是用了超出“文书”的语言学意义范围的表述来看，论者应该是认为该例子中的解释不在语义的边缘模糊之处，而是已经在语义之外。如果这样理解，这个例子似乎应当归属于论者所述的第二种情况，即解释结论明显超出了“法文的语言意义范围”，落入对立范畴的核心意义范围之内。

笔者再举个例子，我国《刑法》第１６５条规定了非法经营同类营业罪，根据条文规定，该罪是指“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为”。刑法条文明确规定该罪的犯罪主体只能是“国有公司、企业的董事、经理”，问题是国有公司、企业的总监、厂长利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业能否构成该罪呢？根据该条立法的规范意义，似乎应将负责国有公司、企业经营管理的总监、厂长等纳入规制范围，但“董事、经理”的语言意义似乎又不能包含总监、厂长。或许有人会说，一切具有公司经营管理职责的负责人都可以解释为经理，那刑法又为什么要将董事和经理并列规定呢？董事也是具有公司经营管理职责的负责人，完全可以为经理的概念所覆盖。同样的逻辑，在上述德国刑法案例中，也完全可以将一切以文字、符号记录信息的材料都解释为“文书”，毕竟以前的文书以文字、符号刻在石头、竹简上，如今是写在纸上，甚至记录在磁盘上。论者又凭什么认为软木塞标记、啤酒杯垫上的划线、计时钟上的洞超出了“文书”的语言意义范围呢？不过，如果论者确实认定软木塞标记、啤酒杯垫上的划线、计时钟上的洞已超越了“文书”的语言意义范围，落入对立范畴的核心意义范围之内。按照同等的解释逻辑，总监、厂长应该也超越了非法经营同类营业罪中的“董事、经理”的语言意义范围，落入了对立范畴的核心意义范围之内。因此，如果认定国有公司、企业的总监、厂长可以构成非法经营同类营业罪就超越了刑法解释的限度。

又或论者还有一种没有言明的情况，即虽然超出了“法文的语言意义范围”，但还没有达到明显超出而落入对立范畴的核心意义的程度？如果是这种情况，又该如何判断是否超出解释限度呢？类似超出法文的核心含义的情况，结合规范目的之满足程度与核心语义的偏离程度综合判断，也就是说看情况，只要规范目的满足程度比较高，那即使超出了“法文的语言意义范围”，只要没达到对立范畴的核心意义，那就也没超出解释限度。真若如此，那论者实际上就是把刑法解释限度的红线，从可能文义边界推进到了对立范畴的核心含义范围，也就是说，可能文义边界可以突破，但绝对不能进入对立范畴的核心意义范围。姑且不论如此界定刑法解释限度是否合理，问题还是究竟什么是对立范畴的核心意义？“文书”的对立范畴究竟是什么？如果从笔者揣测的类似把“男人”解释成“妇女”、把“故意”解释成“过失”的意义上界定对立范畴，那软木塞标记、啤酒杯垫上的划线、计时钟上的洞或许真还没有达到进入“文书”对立范畴的核心意义范围的程度，但是我们再思考一下德国法院判决的那个窃电案件，电到底有没有进入盗窃罪中“财物”的对立范畴核心意义范围呢？财物具有物质性，而电却是一种能量，物质与能量是一对对立范畴，如此看来，电确实落入了财物的对立范畴的核心意义范围。笔者不知道论者对于该问题是否和当初的德国法院法官持相同的观点，即认为窃电不能构成盗窃罪，但从逻辑上推理的话，应当是成立的。

五、刑法解释限度的理论标准

既然现有的关于刑法解释限度的理论学说都或多或少存在问题与不足，那么，刑法解释应该遵守什么样的限度标准呢？本质上来讲，语言含义的客观性源于人们的共识，这也是人们基于语言的交流和理解得以可能的基础。在具体语境中，人们对于一个语词或者语句的含义，绝大多数情况下是有共识的。苏力教授说，“对生长在不产苹果的地方的南方人来说，水果的核心也许是菠萝、荔枝，而不是苹果、桃子。”［１６］但笔者不大敢相信的是，对于苹果、桃子属于水果这样的解释结论，南方人就会持有不同的看法。如果要举一个刑法中的例子，以人们对故意杀人罪的理解，大概也没人会把故意虐杀动物的行为解释为故意杀人罪。对于胎儿到底是不是人的问题倒是曾有不同看法，美国的司法对此问题的争论可谓旷日持久、影响深远。罗伊判例［１７］，有人认为是一个伟大的判例，也有人认为是一个糟糕的判例。不过在我国，对于这一问题倒是基本形成了共识，即采独立呼吸说，胎儿只有在娩出母体、独立呼吸时才视为人，因此，堕胎是不构成故意杀人罪的。如果有司法机关违背共识，将堕胎行为认定为故意杀人罪，那就超越了刑法解释的限度。

既然语言含义的客观性源于人们的共识，那刑法解释是不是应以国民的共识为限呢？笔者认为，并非如此。法律属于专业领域，法律解释应当以法律共同体的共识为限，刑法解释甚至应当以刑法学人的共识为限。如果一种刑法解释结论得到刑法学人的共识与认同，即使其超出了可能文义、国民预测可能性，也没有超出刑法解释的限度；相反，如果一种刑法解释结论使得刑法学人一致反对或者大部分反对，那就应当认为其超出了刑法解释的限度。但需要注意的是，共识的形成应基于对法律公正追求下的理性探讨，而不是基于权力或者其他因素。正如张明楷教授指出的，司法实践中经常出现“本来是争论得十分激烈的问题，一旦出现立法解释、司法解释，大家都一声不吭了”［１８］的现象，似乎形成了共识，但实际上这种所谓的共识只是权力的影响。比如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５条规定“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”司法实践中，如果出现该条规定的情形，法官对指使肇事人逃逸的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人通常以交通肇事罪的共犯论处。但实际上，该条款规定受到刑法学界的广泛质疑，因为其违反了我国《刑法》第２５条关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的规定。交通肇事罪是公认的过失犯罪，交通肇事后指使肇事人逃逸者又如何能以共同犯罪论处呢？如果其构成包庇罪或者其他犯罪，完全可以包庇罪或者其他犯罪追究其刑事责任。因此，可以说司法解释的该条款规定实际上已经超越了刑法解释的限度。张明楷教授说其曾给７个竞岗的检察官出考试题目：“如果你确信司法解释与《刑法》发生冲突，你会怎么办？”其中５个人答：“按司法解释办。”一个人答：“按《刑法》办。”还有一个人回答：“具体问题具体分析。”张明楷教授对这个结果感到惊讶，其认为当然应该按照《刑法》办。［１９］不过在笔者看来，那一个回答按《刑法》办的人是不是真的能够做到还很难说。关于这个问题，虽然张明楷教授问的是检察官，但对于法官的意义实际上同样重要。如果单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的案件起诉到法院，７个法官里面是不是能有１个法官作出不构成交通肇事罪共犯的判决？对此，笔者深表怀疑。因为司法解释的规定是如此明确，以致这在绝大部分法官眼里甚至都不能算是一个有争议的案件。

笔者一贯的主张是，对于一种解释结论是否已经超越了刑法解释的限度存在疑问的情况下，一定要多听听刑法学者们的意见，因为学者们大多会站在以公正为导向的理性探讨立场。而对于辩护律师以及检察官的意见则应慎重对待，因为辩护律师站在维护被告人利益的立场，如果刑法条文的含义存在多种解释的可能性，那他会选取最有利于被告人的解释，而不是最有利于实现公正裁判的解释，同理，对以学者名义出具的法律意见书，如果是由辩护律师一方提交的，也应慎重对待。虽然检察官以维护公正为目标，但其作为与辩护人相对的公诉人，立场也是有偏向的。我们需要的一定是一种利益无涉的、中立立场的、纯粹基于公正导向下的对刑法解释结论的理性探讨。

六、刑法解释限度的实践判断

相对于刑法解释限度的理论争议，刑法解释限度的实践判断无疑是个更实在的问题。司法实践中，关于刑法适用解释是否超越限度的争议，绝大多数不是关于刑法解释限度理论的争议，而是关于实践判断问题的争议。尽管笔者认为刑法解释限度的可能文义标准存在一定的问题，但其作为目前学界的通说，还是获得大多数人认可的。司法实践中对于刑法解释限度问题探讨的焦点常常就聚集在某种解释是否超出了可能文义范围。这类刑法解释限度的实践判断问题，随着数字和网络时代的来临，新情况新问题的不断出现，在刑法出于打击犯罪、维护社会秩序的需要不断扩张解释与适用的过程中突显出来，引起了学界和实务界的高度关注。因此，有学者提出了“网络时代刑法解释限度”的命题，指出“在网络时代，网络空间的虚实结合性、犯罪行为的网络变异性、犯罪结果的严重危害性都容易诱发解释者用传统刑法处罚一切网络危害行为的内心冲动。在这种内心冲动的作用下，我国解释者往往在多方面突破罪刑法定原则的束缚。例如，用非法经营罪来处罚网络‘外挂’行为，用破坏生产经营罪来处罚妨害网络经营的行为，用寻衅滋事罪来处罚破坏网络公共秩序的行为。解释者扩张刑法适用范围的内心冲动，正好暗合了我国管制主义网络治理模式对国家公权力过分倚重的外部现实。在这种内心冲动与外部现实的相互鼓励下，罪刑法定原则的底线不断地被突破。因此，如何划定网络背景下刑法解释的限度可谓任重道远”。［２０］但这并不是说网络时代刑法解释的限度问题在理论上有什么根本性的变化，而是说网络时代出现的新情况、新事物给刑法解释限度的实践判断带来了新问题。如，虚拟财物究竟是计算机信息系统数据还是刑法意义上的财物，用于赌博的微信群是否可以解释为开设赌场罪中的“赌场”，等等。因此，学者所谓的“网络时代刑法解释限度”的命题实际上并不是一个理论建构性的命题，而是一个主要面向刑法解释限度的实践判断的命题。

有学者认为，网络时代刑法解释限度的实践判断应根据网络犯罪的特点确定不同于传统犯罪的规则，即“应该在坚持‘法条用语的可能含义’、‘一般人的预测可能性’这两条一般标准的前提下，先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向，再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度”。［２１］该学者关于寻求网络犯罪与传统犯罪等价性的论述是从限制网络犯罪的入罪角度展开的，即认为在网络犯罪必须要与传统犯罪具有等价性的前提下才可以将其解释为构成相应的犯罪，而缺乏等价性的行为是不应该入罪的。

就该学者的上述观点本身来说，并没有什么太大的问题，在网络犯罪的入罪考量中，与传统犯罪比较的等价性考量确实是必要的。但关键在于，此种考量很大程度上是一种基于规范目的的价值考量，在网络犯罪与传统犯罪之间寻找等价性的过程实际上就是一种类比推理的过程，这一过程所解决的问题与刑法解释的限度问题应该是两个层面的问题，不可混为一谈。虽然说不具有等价性的行为不宜解释为符合构成要件的行为，但这并不等于说具有等价性的行为就一定是符合构成要件的行为，等价性判断要解决的是规范目的的符合与否问题，而不是解释的限度问题。司法实践中，很多类推解释就是以等价性之名来实施的。因为是否具有等价性的问题往往比是否超越解释限度的问题容易判断，所以司法实践中，往往先进行等价性判断，但是等价性判断后，很容易忽视是否超越刑法解释限度的判断，因此必须足够重视是否超越刑法解释限度的判断，而不是简单地作为前提条件轻轻带过，否则很容易在实践中被忽视掉。

刑法解释的限度问题是为了区分扩张解释与类推适用、法的解释与法的续造之间的界限。因此，“在坚持‘法条用语的可能含义’、‘一般人的预测可能性’这两条一般标准的前提下”，按照通说观点，所有的解释结论都已经在解释的限度之内，又何来更为具体的解释限度问题？对那些在法条语义涵盖范围内但不具有处罚必要性的行为予以出罪，是对刑法规范目的的正确把握问题，而不是刑法解释的限度问题。这应当在刑法解释限度问题的理解中予以厘清。

仔细观察网络时代新型犯罪刑法适用中的扩张解释，可以发现这种扩张解释大致可以分为两种类型。一种是概念外延的扩张，即根据概念的原来定义，将符合该定义的新事物纳入其中的解释。比如将虚拟财物解释为盗窃罪中的“财物”、将电子邮件解释为侵犯通信自由罪中的“信件”、将淫秽视频解释为传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”等。另一种是概念内涵的扩张，即对概念进行了重新界定，扩张概念的内涵，使其更具有涵摄力。比如将开设赌场解释为一种没有场所要求的组织人员聚集赌博的行为。

在笔者看来，概念外延扩张的解释并不存在超越刑法解释限度的问题，因为其本身就在概念的涵盖之下。争议较大的可能在于扩张概念内涵的解释是否超越了刑法解释的限度。以当前司法实践中较为常见的微信群赌博案件为例，行为人建立微信群组织赌博的行为究竟是构成开设赌场罪还是聚众赌博罪，就存在较大争议。

传统的观点认为，赌场应当是一个较为固定的供人聚集赌博的场所，最初我们对这个场所的理解是物理性的，即应当有一个物理性的空间，但随着网络的兴起，网络空间可以成为赌博场所的观念也逐渐广为人们接受，因此，建立赌博网站的行为也被认定为开设赌场，这一点在相关司法解释中已经作了明确规定。［２２］赌博微信群虽然也可以认为是一种网络空间，但如果是临时组群，缺乏相对固定性，是否可以认定为“赌场”就存在较大的疑问。［２３］而在开设赌场罪与聚众赌博罪的区分上，“赌场”的认定尤为关键。有观点认为，可以从场所由谁支配、规模大小、完备或者简陋、一时性抑或永久性、公开还是秘密等方面区分二者。［２４］也有观点认为，上述观点都是以线下常见情形来作为刑法规范含义，并非“赌场”的本质要求，早已不被采纳，赌场中的“场”的重心在于赌博活动的聚集可能性。［２５］但正如持此观点者自己所指出的，如此解释将会导致开设赌场罪与聚众赌博罪在构成要件上没有本质区别，开设赌场罪与聚众赌博罪的界限在网络时代不断模糊乃至消失。

在笔者看来，该论者对开设赌场概念内涵的扩张性重塑，就有超越刑法解释限度之嫌。依照该观点，《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪的基本法定刑提高至“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”后，网络赌博行为将全部构成开设赌场罪，而再无构成赌博罪的空间。这与立法上区分开设赌场罪与赌博罪，并对开设赌场罪配置更高的法定刑的立法旨趣也是不协调的。立法之所以对开设赌场罪配置比赌博罪更重的法定刑，就是认为开设赌场的行为比单纯的赌博行为的社会危害性更为严重，如果网络时代两者的构成要件已经没有本质区别，那么这种更为严重的社会危害性又体现在哪里？笔者认为，这种社会危害性的差别必须体现在构成要件上，那就是开设赌场罪必须具备设置一个主要用于赌博的较为固定的空间（这个空间可以是实体空间，也可以是数字化的虚拟空间）的行为，而正是这个主要用于赌博的较为固定的空间导致了更为严重的社会危害性。据此，如果临时通过微信组群开展一次赌博，赌博结束后该微信群即沉寂或者解散的情况下，大体上是不应认定构成开设赌场罪的。

对刑法概念内涵的扩张性重塑如果不被主流观点所接受，那么主流观点所坚持的刑法概念的传统内涵往往就会以罪刑法定原则之由成为概念扩张性重塑之路上的障碍，它会宣称这种对概念的扩张性解释超出了可能文义的范围。而如果主流观点接受了这种概念内涵的扩张性重塑，它就会把新赋予的内涵视为该概念本身的内涵，因此，当然也就不存在超出可能文义的解释超限问题。以盗窃罪为例，当前主流观点认为构成盗窃罪的取财手段必须具有秘密性，不具有秘密性的取财行为不能构成盗窃罪。也有观点认为存在公然盗窃的行为，不具有秘密性的平和手段的取财行为也可以构成盗窃罪。在主流观点看来，将不具有秘密性的平和手段取财行为解释为盗窃，已经超出了盗窃一词的可能文义范围，因此，超出了刑法解释的限度。有学者认为，关于盗窃罪的主流观点需要更新，在网络时代，“电子眼”远程监控得以广泛运用的背景下，如果行为人潜入他人住宅，在明知被被害人通过“电子眼”远程监控的情况下，取走屋内的财物，毫无疑问应当构成盗窃罪，据此认定盗窃罪不以秘密窃取为构成要件。［２６］我们不能说该学者的观点没有道理，但需要说明的是对于上述情形应当构成盗窃罪的结论似乎也并不像该学者所称的那样毫无疑问。如果主流观点没有接受公然盗窃，对于上述行为完全可能将其解释为构成抢夺罪。两种观点孰是孰非实际上很难说得清。但如果主流观点接受了公然盗窃，对上述行为以盗窃罪认定当然就是更好的选择，也不会存在超越解释限度的问题。

【注释】

＊本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：２０＆Ｚ　Ｄ１９９）阶段性成果。

＊＊作者简介：刘宪权，华东政法大学功勋教授、经天讲席教授、博士生导师；许浩，华东政法大学博士研究生。

［１］［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社２００５年版，第８６页。

［２］参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司１９９６年版，第２２８页。

［３］参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社２００５年版，第８６－８７页。

［４］张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》２００８年第６期。

［５］参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》２０１０年第４期。

［６］［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司１９９９年版，第８９页。

［７］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社２００４年版，第１８页。

［８］转引自杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能？——一个方法论上的悬疑》，载《中外法学》２００６年第４期。

［９］同前注［７］，第１９页。

［１０］魏东：《刑法解释限度的理论构建：从价值优化论回归合法限度论》，载《西南政法大学学报》２０２２年第１期。

［１１］参见［日］关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，王充译，载陈兴良主编：《刑事法评论：二十》，北京大学出版社２００７年版。

［１２］苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》１９９７年第４期。

［１３］参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社２０２１年版，第２４６页。

［１４］同上注。

［１５］同前注［１３］，第２４５页。

［１６］同前注［１２］。

［１７］１９世纪７０年代左右开始的近一个世纪，美国绝大多数州都将堕胎规定为犯罪。１９６９年，一位化名杰恩·罗伊的妇女向德克萨斯州刑法提出了挑战。她声称：她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续怀孕；分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为，一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违法了联邦宪法。被告德州政府主张，生命始于受孕，存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之“人”包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为宪法第１４修正案所禁止之行为。该案一直上诉到美国联邦最高法院。１９７３年，最高法院多数意见裁定，德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了宪法第１４修正案的正当程序条款所保护的个人自由。美国联邦最高法院据此作出了支持罗伊的判决。不过，就在２０２２年６月２４日，美国最高法院在“多布斯诉杰克逊女性健康组织案”中又推翻了罗伊判例，认为美国宪法没有涉及堕胎权问题，从而将该问题还权于各州。

［１８］同前注［４］。

［１９］参见张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》２００８年第６期。

［２０］欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》２０１７年第３期。

［２１］同上注。

［２２］２００５年５月１１日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和２０１０年８月３１日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》均明确规定，建立赌博网站属于“开设赌场”。

［２３］最高人民法院于２０１８年发布的第２０批指导性案例第１０５号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案，第１０６号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案，两案均是通过招揽人员加入微信群以有奖竞猜或者抢红包等方式进行赌博，两案均明确认定“开设赌场”的条件之一为“在一段时间内持续组织赌博活动的行为”，也就是说要求有相对固定性，而不能是完全临时性的组群赌博行为。

［２４］参见杜斌等：《利用微信“抢红包”聚赌行为如何处理》，载《人民检察》２０１６年第１０期；罗开卷、赵拥军：《组织他人抢发微信红包并抽头营利的应以开设赌场罪论处》，载《中国检察官》２０１６年第１８期；许晓燕：《建微信群组织他人抢红包并从中抽头营利的行为如何定性》，载《中国检察官》２０１６年第１８期。

［２５］参见刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，载《中国法学》２０１９年第６期。

［２６］同前注［２５］。