作者单位：上海公安学院基础部　上海公安学院思政部　

“套路贷”犯罪起源于上海、浙江等地，自２０１７年爆发以来，其引发的学业中断、倾家荡产、抑郁自杀等社会问题层出不穷。借２０１８年扫黑除恶专项斗争东风，司法机关进行持续专项整治，全国各地打击成效显著。仅上海市在２０１９年就侦破“套路贷”案件５９２起，团伙４１９个，刑拘犯罪嫌疑人１３０４人，查封、扣押、冻结资产９亿余元。随着专项行动整治的持续开展，特征明显的传统型“套路贷”行为正在逐步减少，以合意型“套路贷”为代表的特殊“套路贷”行为同步增加，被告人希望以此逃避法律惩戒。故研究以合意型“套路贷”行为的类型区分及司法评价对于规范金融市场、保障合法权利、保护司法权不被滥用，都有着非常重要的意义。

一、“套路贷”行为的类型区分

“套路贷”源于网络用语，并非指特定具体罪名，而是一系列犯罪的集合。我国《刑法》中并没有出现关于“套路贷”犯罪的规定，故“套路贷”不同于正式的法律概念，但因其社会危害等因素已引起司法机关关注，并于司法解释中对“套路贷”犯罪作了专门规定。涉“套路贷”问题一经出现就备受社会关注，并引起学界及立法、司法部门深入研讨。从２０１７年最早的上海市《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》、２０１８年杭州市《关于办理“套路贷”案件实施意见》到２０１９年两部两高《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》等规范性文件都从犯罪惩戒角度规制涉“套路贷”犯罪行为，以期能更好地指导司法实践。在类型化区分角度，按照行为手段的特点，“套路贷”行为过程由一系列“套路”组成，可以分为前期“套路”的确权（债权债务关系确定）过程和后期“套路”的索债（债权债务关系实现）过程两部分。也有将“套路贷”分为两个阶段的，第一阶段套路行为和第二阶段索债行为。｛１｝还有将“套路贷”犯罪分为虚假债权设立阶段的犯罪和虚假债权实现阶段的犯罪。｛２｝按照“确权”时被害人知不知晓“套路”行为可以将“套路贷”划分成诈骗型“套路贷”与合意型“套路贷”两种。有论者分析指出，“套路贷”的具体行为根据“套路”的不同阶段及危害性会对应不同罪名，相应的惩处便不能一概而论。司法实践中，对于诈骗型“套路贷”情形，鉴于被告人的行为手段、主客观表征、结果危害大等表现出明显的犯罪性，一般涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、抢劫罪等罪名，惩处争议不大；而对于合意型“套路贷”情形，鉴于双方知晓行为的复杂性，则存在罪与非罪的争议问题，若入罪，又存在此罪与彼罪的问题。

（一）诈骗型“套路贷”

所谓诈骗型“套路贷”，是指被告人通过“无抵押贷款”、“快速放款”等虚假宣传，借民间借贷之名，欺骗被害人签署“虚高合同”、“抵押合同”等协议，再通过一般索债或暴力（软暴力、硬暴力）索债进而取得被害人的财物。这类行为模式通常在“确权”阶段便存在一定的欺骗行为，被告人采用虚假陈述、口头承诺、伪造证据等欺骗手段，使被害人逐步陷入人为设计的“套路”中，索债过程为诉讼类（民事诉讼或仲裁）或暴力类催收，整个行为过程都可能存在违法犯罪。一般来说，诈骗型“套路贷”行为呈现出较明显的表征，司法实践机关根据是否存在诈骗、是否伴有暴力索债、是否具有人身侵害性等情况决定不同罪名的适用，主要涉嫌构成诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等，这在实务界和学界上争议不大。对于这类诈骗型“套路贷”行为，司法实务中各地法院大多认定为被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取公私财物，且数额巨大，最终按照诈骗罪予以处罚。

对于此类案件的定性，审判人员多按照整体主义视角分析，着重考量案件是否存在虚假的欺骗行为，是否因欺骗行为引起被害人错误认识，是否因错误认识而造成财产损失。司法实践中，“确权”与“索债”一般不割裂开来区分，不同索债行为也仅仅被当做是一种“套路”情形。比如在“陆某３诈骗案”［１］中，法院依据被告人实施的虚假合同、委托公证、银行流水及催讨债务等这一系列“套路贷”行为，认定被告人陆某３诱以“借款”之名行非法侵吞被害人房产之实，构成诈骗罪。在“狄某某、钟某某诈骗案”［２］中，法院认定被告人诱骗被害人签订虚假借条，虚增被害人债务，制造虚假银行流水，并通过诉讼的方式追讨虚假债务，行为性质符合“套路贷”犯罪的特征，整个行为过程构成诈骗罪。此外，因“套路贷”案件复杂，涉案人员众多，一些被告人因参与情节、主观目的、行为手段等不同，最终认定罪名会依据犯罪事实判别，并非所有被告人都适用诈骗罪。比如在“蔡某１、宋某某等敲诈勒索案”［３］和“刘志平、李成龙等敲诈勒索案”［４］中，法院认定被告人均以非法占有为目的，采取威胁的手段，强行勒索他人财物，数额特别巨大，已构成敲诈勒索罪。

（二）合意型“套路贷”

所谓合意型“套路贷”，是指被告人在对被害人进行“套路”过程中，被害人明知主要“套路”情况，因其某种原因而自愿配合完成前期债权的各种“套路”，包括借款、虚增债务、平帐等阶段，再通过一般索债或暴力（软暴力、硬暴力）索债进而取得被害人的财物。这类行为模式通常在“确权”阶段存在一定的合意行为，合意行为可以认定或推定被害人对于被告人设计的“套路”行为属于“明知”状态，这里的明知指全明知或明知主要部分，明知少部分“套路”归为蒙骗型“套路贷”，整个行为过程中“确权”过程一般无明显违法犯罪，而索债过程是否具有违法犯罪需要依据具体过程判断。

关于明知是否包含应知的问题学界一直尚存争议，有学者认为，明知的范畴包括三种：第一种明知是明确知道；第二种明知包括明知和可能知道；第三种明知包括明知和应当知道。｛３｝合意型“套路贷”中的明知，有学者认为不仅包括明确知道，还包括部分应当知道。这里的部分应当知道是指刑事推定为知道的情形，但行为人有证据证明确实不知道的除外。｛４｝

理论界关于合意型“套路贷”的行为性质，存在一定的争议，主要是合意型“套路贷”的类型归纳及合意双方后续路径处理方面尚待明确。类型归纳方面：有学者按照案件过程中所涉行为暴力等级，将其分为“蒙骗”性质、“威胁”性质和“暴力”性质三种；｛５｝有学者按照案件过程中是否属于有组织犯罪，将其分为个人性质、团伙性质和涉黑性质三种；有学者按照案件过程中所涉行业不同，将其分为“校园贷”、“信用贷”、“企业贷”、“回租贷”、“裸贷”等。后续路径处理方面：有观点认为，被害人是明知“套路”而继续借贷的，不影响被告人主观上非法占有目的，客观上实施了侵财行为，被告人仍然可以认定为诈骗罪。理由是，被告人主观上希望被害人违约或人为制造违约，主观明知与否不影响“套路”的性质，明知更不是“套路”的构成要素。另有观点认为，如借款人对“砍头息”、违约金、保证金等均知情，系“自愿”，则不构成诈骗罪。｛６｝即在民间自治行为治理之中，构成合意便被认定成合法行为，不应追究相关责任，而判断债权债务关系是否违法需重点考察其形成过程之中是否有违背权利人的真实意志、是否具有非法占有目的。

在合意型“套路贷”案件中，被害人即使明知对方有“套路”和存在欺骗行为，却合意继续完成借贷的，也需要结合案件事实与法律事实分不同情形定性。如果被告人具有骗取他人财产的主观故意，且不知晓被害人是“明知套路而自愿借款”的，仍有成立诈骗罪（未遂）的余地。只是在此时应当有证据证明或证据足够推定行为人存在非法占有目的，且以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人的财产。如果被害人明知有套路而自愿继续借款，放贷人也知晓借款人明知其中有套路而继续放贷，双方均明知的合意行为不能作为犯罪进行处罚。事实上，合意型“套路贷”索债过程一般是三种情形。其一，经过前期的双方合意行为，被告人一般索债，没有采用暴力索债情节，被害人按照约定归还大部分或全部款项。比如，双方合意借款５万，经“套路”后变更为５０万，被害人自愿归还５０万，即一般索债。其二，经过前期的双方合意行为，被告人采用诉讼的方式索债，被害人因为法院判决（法定债权）或执行（司法执行）而归还前期合意的款项。比如，双方合意借款５万，经“套路”后变更为５０万，被害人不还款，被告人起诉后法院确认债权５０万或执行５０万，即诉讼索债。其三，经过前期的双方合意行为，被告人采用暴力（殴打、抢劫）、软暴力（骚扰、尾随）、拘禁（关押）等手段索债，被害人迫于威胁而损失财产。比如，双方合意借款５万，经“套路”后变更为５０万，被害人不还款，被告人派人殴打被害人或者拘禁被害人让家属还款，后家属还款５０万，即暴力索债。此外，合意型“套路贷”还可能存在一种特殊情况，即“反套路”。鉴于借贷双方合意行为，双方都可能报有自己的目的，被告人意图占有财产，被害人也可能意图侵占本金，最终促成完整合意“套路贷”行为。“反套路”需要从被害人意图占有本金动机时间入手，考量被害人是合意“确权”过程中还是“索债”过程中出现的侵占动机，再按照犯罪构成具体分析。比如，双方合意借款５万，经“套路”后变更为５０万，被害人在合意过程中或被索债过程（报警）出现侵占动机并反向套路被告人，被害人最终占有５万本金。

对于上述三种合意型“套路贷”及反套路行为怎样认定，理论界一直争议不断，而通过法院判例分析发现司法机关多倾向于用诈骗罪予以惩罚。２０１７年至２０１９年全国涉“套路贷”共１２８２份文书（２０１７年８份，２０１８年１４５份，２０１９年１１２９份），其中９６４份文书（占比７５．２％）中出现关键词“非法占有”，非法占有也是构成诈骗罪的主要因素，故对于涉“套路贷”刑事犯罪多以诈骗罪进行刑法规制。｛７｝而在合意型“套路贷”行为的司法认定上，也不能以诈骗罪一概论之，需要结合类型化的梳理进行全面而具体情节分析。司法实践中对于一些特殊类型“套路贷”行为应结合相关司法解释中“套路贷”的概念，围绕主观目的、客观行为和社会危害性等关键评判要素，采用穿透式审查模式进行具体化判定。实际中，对于合意型“套路贷”行为的性质，结合犯罪构成梳理，应当重点考量以下几个核心要素：首先，“合意”行为怎样界定，“套路”的节点、手段、最终程度如何；其次，被告人采用怎样的套路方式取得财产，是否存在明显违法行为，如暴力（包含软暴力）行为或者暴力程度的轻重；最后，被害人是否具有“过错”行为，被害人在借款时的主观想法，是否构成自认情节，该行为能否以“理性人”判断标准界定。就上述问题，结合诈骗罪的构成要件要素分析，对上述相关行为的罪与非罪的性质作整体化研究。

二、合意型“套路贷”行为中的欺骗性质

（一）合意型“套路贷”行为的基本构成

合意型“套路贷”行为由多个连续“套路”构成，同样也分为“确权”和“索债”两个阶段，每个阶段都包括不同“套路”行为。“确权”阶段双方在合意的基础上完成各种“套路”行为，通常以砍头息、行规、服务费等借口与被害人签订各种虚高合同、抵押合同、公证合同，同步制造相应的流水证据，构建了一种特殊状态下的债权债务关系，形成完整的伪民间借贷流程。而“索债”阶段是前期“确权”关系的一种延续，在前期“确权”形成的债权债务关系基础上，采用威胁、恐吓、拘禁、暴力、诉讼等手段迫使被害人支付确权的债务，已实现侵财结果。事实上，“确权”行为由几个“套路”叠加组成，一般不会涉及到暴力或者威胁成分，其主观目的是为了下一阶段“索债”做准备，不仅仅是单纯的合同行为，其一般具有某种程度的欺骗性；同时，也可以将“索债”行为看做一种“套路”行为，“索债”行为按照危害程度可以分为非暴力索债和暴力索债两种，前者主要通过一般索债或诉讼索债，被害人自愿或胁迫或法院判决（前期诸多合同、流水等有利于被告人证据）而“所谓债权”得以实现，后者一般采用殴打、拘禁、抢夺等暴力方式迫使其被害人及家属还款。由此可知，合意型“套路贷”多涉及“确权”过程欺骗和“索债”过程欺骗的“双重”欺骗，基于双层次欺骗的具体分析与研究有助于解决该行为在诈骗罪适用上的诸多问题。

从逻辑上讲，“套路贷”的欺诈可包含民事欺诈和刑事诈骗。只有这种欺诈完全符合了诈骗罪的犯罪构成之情况下，“套路贷”才具有刑法意义下的犯罪性质。诈骗罪中的“欺骗”与日常生活中出现的欺骗有明显区别，诈骗罪中的欺骗必须是受骗人陷入错误认识并基于认识错误的因果关系处分财产，而生活中的欺骗包含让被骗人产生错误认识的所有情况，结果不一定存在处分财产。认识错误只是诈骗罪的一个前提条件，不是只要让受骗人产生认识错误的行为就属于诈骗罪里的欺骗行为；欺骗行为还需要满足受骗人产生处分财产的认识错误，才构成诈骗罪里的欺骗行为，才具备构成诈骗罪的可能。｛８｝同样，如果单看“确权”行为，其行为中具有多个“套路”，明显具有一定的欺骗性，但它可以仅当作后续“索债”行为的前期准备，并不必然、直接导致被害人的财产损失。学界通说观点，诈骗罪（既遂）的基本结构是“行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）发生（或者持续）错误认识——对方因为错误认识处分财产——行为人或第三人得到财产——被害人蒙受财产损失”。｛９｝因此，诈骗罪中的“欺骗行为”与受骗者陷入处分财产的认识错误之间需要具备直接的因果关系，即此实行行为须有将受骗人的财产利益陷入危险的紧迫情势。反观合意型“套路贷”的各种“确权”行为，不论行为人怎样的虚假宣传，签署的各种不合理合同，其与真实想法的各种差异，可能会达到常规生活语态下的“欺骗”，这种欺骗程度并不能直接导致受骗者的财产陷入紧迫的、危险的状态，最终的财产损失的实现还主要依靠下一步的“索债”行为。换言之，“确权”行为仅可能构成诈骗罪的一个先期条件，并不完全等同于诈骗罪中的欺骗行为。但在司法实践中，多数判决文书中只有对“确权”行为的定性，没有在文书中详细记录被害人是否存在明知情况，这与当前的扫黑除恶及从严惩处“套路贷”犯罪的刑事政策有关。如，在“周某某诈骗案”［５］中，被告人周某某属于“确权”行为之虚高债务一环，其虚高债务及平账行为等特征符合《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定，法院最终认定周某某构成诈骗罪。在“莫某、季某诈骗案”［６］中，被告人也在“确权”过程中实施“套路”行为，但采用一般索债的方式进行索债，“套路”特征也符合《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定，法院最终认定构成诈骗罪。需要注意的是，如果基于“确权”行为具有欺骗性或推定其具有欺骗性就直接得出诈骗罪的结论，可能存在混淆了刑事诈骗与民事欺诈的界限，具有降低入罪标准，犯罪扩大之嫌疑。当然，每一个案件手段、方式、情节均不相同，需要具体案件具体分析。

（二）“套路贷”司法认定核心在于“索债”行为

在涉“套路贷”案件中，决定“套路贷”行为性质的核心多在于后一阶段的“索债”行为，甚至索债行为可以直接构成犯罪，如非法拘禁罪、敲诈勒索罪、催收非法债务罪。在《刑法修正案（十一）》中，第二百九十三条之一于寻衅滋事罪之后增设催收非法债务罪，用以专门打击近年来频发的采用非法手段讨取非法债务的案件。催收非法债务罪的设立有助于化解部分“套路贷”案件“索债”行为有着重要的影响。在司法实践中，对于符合催收非法债务罪的“套路贷”案件，首先判断是否构成“套路贷”，并在此基础上判断是否构成催收非法债务罪，对于不符合“套路贷”案件特征的非法讨债行为，则直接按《刑法》分则的相关罪名进行认定。｛１０｝尽管在前一阶段的“确权”过程中存在一定的欺骗性，但这种欺骗并未具体且实质的侵害到被害人财产法益，只是存在侵害的可能性或风险较高，仅可属于为后续“索债”行为制造条件，充其量属于诈骗罪的预备阶段，一般不具有刑法上的评价意义。如前文的“蔡某１、宋某某等敲诈勒索案”和“刘志平、李成龙等敲诈勒索案”，被告人最终均被认定为敲诈勒索罪。单纯的预备行为很难证明其属于犯罪，通常不具有刑法的可罚性，与生活行为差异化不大，司法实践中一般不直接评价为犯罪行为。比如，行为人预谋去抢劫金店，到菜市场购买了一把菜刀。购买菜刀的行为是抢劫行为的预备行为，属于为犯罪“准备工具”。然而，犯罪行为没有着手展开，行为人主观想法或思想难以证明，生活行为与预备行为表现为同一性，不能评价为犯罪。

需要注意的是，在合意型“套路贷”行为的司法实践判断过程中，对于诈骗犯罪的认定，司法机关往往将主要集中于“确权”行为这一阶段“非法占有、虚构事实、隐瞒真相”的欺骗性，或者将“确权”行为作为“索债”行为重要组成部分，而忽视了“索债”行为的决定属性。比如，行为人与被害人约定借款，以动迁房（该房产已经与他人签署买卖协议，因动迁房时间未满三年）为抵押（双方明知），在被害人到期不能偿还借款后，双方又合意做虚假协议，被害人意图配合行为人占有房产抵债，未得逞。在这个双方合意行为中，用了虚假债权行为进行“确权”担保，因最终没有占有房产，司法机关最终仅评定合意套路行为，因客观因素很难界定构成犯罪，故在公安机关阶段案件就终结。

梳理以上多份裁判文书中陈述的案例事实可以发现：大多数裁判文书法院认定部分中并未区分被告人“套路”被害人时，被害人是否明知自己被套路，全明知还是半明知，也没有关注被害人是否对于被套路而后自愿配合这个借贷行为。这些案件中核心事实的缺位必然会影响到诈骗罪的精确认定，需要进行更深层次的挖掘和诠释，这必须引起司法机关思考。认定合意型“套路贷”行为是否构成诈骗罪，需要明确“确权”过程中是否存在欺骗和“索债”过程中是否存在双欺骗行为，欺骗行为与结果是否存在因果关系，故需要注重区分细节、整体评价、综合认定。在这样的认定路径下，结合诈骗罪构成要素要件的指引，被告人是否存在虚构事实、隐瞒真相的情况，“索债”时是否采用威胁或暴力等欺骗手段，以及被害人是否明知或推定应当明知交易系欺骗，是否全明知或半明知，是否自愿配合套路等情况，这些内容都应该在裁判文书中详细地说明。笔者认为，即便存在被告人“确权”过程的欺骗行为，但虚高的部分没有明显超过合理的限度，或者明显超过合理限度而被害人自愿认可，被害人又知道是欺骗行为或存在欺骗行为，因急需钱等自身原因而自愿配合“套路”行为，并不一定符合诈骗类犯罪的构成要件要求。对于合意型“套路贷”行为，需要区分“确权”和“索债”这两个阶段。虽然“确权”是“索债”的准备阶段和前端，但是“确权”行为本身并不必然、直接的导致侵害行为，缺乏侵害法益的现实性和危险性。事实上，实践中也可能存在只有“确权”行为而不存在“索债”行为的情形。比如被告人在实施“套路贷”过程中，发现被害人及家属生活十分困难而后不忍心继续“套路”，只是让其归还出借本金，只是一个普通的民间借贷行为。换言之，“确权”行为并非一定是诈骗犯罪的实行行为，有时甚至不能将其简单、直接地评价为不法行为，而仅仅属于一种民事行为。因此，对于合意型“套路贷”行为的司法判断，核心在于“索债”的手段行为或“确权”＋“索债”共同行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件要素。司法实践中，对于合意型“套路贷”行为，被告人对于被害人施行的一系列“套路”手段，都是为了最终占有被害人财产，需要引起关注的是被害人是否存在认知以及自认行为。

三、合意行为对于欺骗行为性质的影响

在合意型“套路贷”的行为过程中，由于双方关系不对等等原因，客观性上可能出现刑事诈骗与民事欺诈混合存在于一个案件的情形，需要具体区分与评价，也正是该类案件常常遇到的司法难题。关于刑事诈骗与民事欺诈的区分与包含关系问题是一个比较复杂的问题。对于欺诈一般包括三种情况，有的因意思表示存在瑕疵被撤销（民事），有的因侵权行为而产生损害赔偿责任（民事），也有因犯罪行为而接受刑事裁判（刑事）。刑事诈骗与民事欺诈两者并非绝对的排斥关系，也存在共生关系，但在刑法中诈骗罪的适用上需要以两者区别为基础，必须达到刑事诈骗的标准，才能以诈骗罪惩处，否则会发生民事责任与刑事责任的混淆，不利于被害人的法益保护，同样这也不利于对被告人的人权保障。对于两者的区别，学界有三种主流观点：第一，从主观目的上区分，认为民事欺诈的目的仅在于骗得签订合同的机会，并无非法占有他人财物的目的，而诈骗罪则需要非法占有的目的；｛１１｝第二，从结果上区分，认为是构成诈骗罪还是民事欺诈应从法益侵害的超个人性与财产损害的严重程度两个方面分别考虑；｛１２｝第三，从行为的危险程度上区分，认为民事欺诈与刑事诈骗界分的主要标准只可能是欺骗行为在具体情况中有没有令他人产生或者持续认识错误状态，并进一步处分财产的危险性，达到程度要求并契合其他构成要件的，就是刑事诈骗，否则就是民事欺诈。｛１３｝笔者认为，对于第一种观点，“套路贷”本身就具有一定的占有财产目的，以主观目的作为标准进行区分在实践中不具有可行性，证据采集及具体想法无法通过纯粹主观内容准确判断。对于第二种观点，显然“超个人性”法益侵害有所欠妥，个人财产也属于法益保护范围，也会构成诈骗罪。对于第三种观点，通过本身的危险程度＋财产损失来区别各自范围比较合理。第一和第三共同构成刑事诈骗的要件，假设行为本身导致被害人出现或持续认识错误并进一步处分财产的可能性偏小、危害程度较低，即便具有主观非法占有目的，也不能属于刑事诈骗；假设行为本身导致他人出现或者持续认识错误并进一步处分财产的一般性危险，产生较小的财产损失或者其他因素导致的严重损失，也不适宜用刑法进行规制。

在学理上，“虚构事实、隐瞒真相”与付诸实施共同形成了诈骗罪中的实行行为。｛１４｝“虚构事实、隐瞒真相”及其付诸实施，需有直接导致他人财产损害的因果关系及紧迫危险才属于诈骗罪的实行行为，进而成立诈骗罪的未遂或者既遂。“套路贷”的“确权”过程也确实出现了被害人财产的紧迫危险，然而，这种紧迫危险在实践中又该如何判断？是应该以受骗人个人标准还是一般人的认知标准？显然，一般人标准与个人标准对于判断诈骗罪至关重要，一般人标准比个人标准认定诈骗罪更难。如果出现了欺骗行为，一般人标准很容易看出问题，但受骗人因为利益驱使等原因可能被骗，根据“一般人”标准，不构成诈骗罪；根据“个人”标准，则可能构成诈骗罪。以日本学者团藤重光为代表观点为采用“一般人”标准。以我国学者张明楷教授为代表观点为采用“个人”标准。张明楷教授认为，“欺骗行为一定要达到足以令对方产生认识错误的程度，尽管欺骗行为不一定可以让一般人产生认识错误，然而足以令欺骗对象产生认识错误，也属于欺骗行为”。司法实务中，无论是欺骗行为的对象判定标准还是危险程度判断标准都需要唯一性，不能出现双重标准，否则会出现司法适用上的诸多问题。

对于合意型“套路贷”行为，无论是坚持所谓的“一般人”标准还是“个人”标准，均不能完全违背受骗人个人的意志而作出被告人涉嫌犯罪与否的判断。这来自于诈骗罪的独特性，该罪是典型的“犯罪人——被害人互动型的犯罪”，是在被害人的“积极参与”下，通过非暴力的方式和平完成。｛１５｝基于被害人因素在构成诈骗罪中的重要性，德国刑法理论围绕诈骗罪演化出了“被害人解释学”。这种解释的方法主要是基于刑法的辅助保护原则，即“刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人可以自我保护的情形下却疏于或者放弃自我保护，或者说当被害人的法益并不值得也不需要保护时，应在构成要件准许的解释范围内，把行为排除在可罚性范围之外。”｛１６｝这种解释学观点与“一般人”标准观点异曲同工，都是将一般人看来不具有相当危险性，即受骗人变更为一般人可以得出骗局，但被骗人基于贪图利益等选择相信，则这种欺骗不在形式诈骗之列，应将其剔除在刑法之外。而合意型“套路贷”行为属于在前期“确权”过程中被害人明知情况（主要事项明知），被害人明知必然导致采用“一般人”认定标准，一般人自愿并合意被套路属于典型的放弃自我保护行为，对于合意型“套路贷”中的虚高合同、高利息等“一般人”明显不会去认同，这个过程都不值得动用刑法保护，故仅有“确权”行为不应该认定为诈骗罪，无论是未遂还是既遂。这种在“应罚性”之外所做的“需罚性”考量具有较大的合理性。

四、合意型“套路贷”行为的司法处理

司法实践中，绝大多数“套路贷”行为中被告人设计的种种“套路”都是为了最大限度地获取被害人财产，包括房产、汽车、股票、存款等，行为人只有通过各种方式实现虚假债权，才可能实现非法占有他人财物。因此，在“套路贷”相关犯罪中，虚假债权的实现（索债）行为是必不可少的关键内容。根据“套路贷”本质侵财考虑，主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况可以按照侵财类犯罪定性处罚。｛１７｝司法实务的纷繁复杂性决定了即便具备了诈骗罪外形的合意型“套路贷”行为也可能需要不同处理，而不是都认定为诈骗罪。有的时候司法机关依据犯罪嫌疑人的行为，在《刑法》和“套路贷”规定间不断衡量抉择，使得司法机关在处理“套路贷”类案件时常出现法律适用上的矛盾。｛１８｝如果说“套路贷”诈骗罪是单纯的财产犯罪，那么虚假债权的实现行为则可能构成侵犯人身权利、经济秩序和社会秩序等犯罪，这也正是“套路贷”具有较大的法益侵害性，成为刑法惩治重点的原因所在。｛１９｝笔者认为，对于合意型“套路贷”行为的司法处理，是否需要入刑应当着重考量“索债”模式，并与“确权”过程结合分析，最后进行综合判定。

（一）合意套路手段基础上的“一般索债”行为

如果合意行为构建的“确权”（债权债务）关系被害人认可，未经被告人索债被害人就按照约定时间主动还款，或经被告人直接索债（催告、语言轻微威胁）被害人便还款。对于此种一般索债情况，是否可以直接认定被告人不构成诈骗罪？笔者认为，也不能直接推导出该行为不符合诈骗罪的犯罪构成。此时，就需要重点考察被害人在整个“套路贷”过程中有无认识错误，财产处分是否基于认识错误而直接作出的行为，对此是否构成“欺骗”的行为性质作出判断。对于此种情况，不能单独分析合意“确权”行为，需要综合考量合意“确权”行为与一般“索债”行为的双重影响，可以从以下三方面进行分析：

其一，被害人财产权的自我权利处分。前期的“合意”套路行为，被害人明知并且积极配合，一般人通常不可能明知是套路而自愿被套路，但被害人仍有“醉翁之意不在酒”之心态，对于套路“确权”债务不在乎进而处分财产，此行为既不符合民事欺诈，也不符合形式诈骗。这是因为，整个合意“套路贷”过程中，被害人都没有陷入错误认识，被害人自愿处分财产，被害人也就没有损失，属于自我权利处分的范畴。

其二，被害人遭遇民事欺诈。被害人自身原因被“欺骗”，全明知或部分明知不影响所谓“欺骗”，且该“欺骗”行为与被害人处分财物具有因果关系，达不到刑事诈骗处罚财务的危险性，属于民事欺诈的违法行为。｛２０｝被告人设计各种“套路”行为，该欺骗行为和手段一般人显而易见，但被害人明知而配合，基于刑法的最后救济原则，对于被害人所谓的“损失”，刑法不应当提供保护。当然，由于被告人虚增债务、口头承诺等“欺骗”行为与被害人处分财产具有一定的因果关系，故认定为民事欺诈，以纠纷处理比较适宜。

其三，诈骗罪的认定。合意“套路贷”在“确权”过程中，还是存在一些如口头承诺、虚假宣传、借旧换新、阴阳合同等欺骗情节，对于缺乏法律和社会知识的大学生、老年人、农民等群体虽然知道过程明显不合理，但还是很难做到完全认知程度。换言之，对于个人难以事先认识的情节，可以推定被害人缺乏处分意识，此时被告人的行为才能满足诈骗罪中实行行为的条件，若被害人亦因此处分财产，则具备了诈骗罪的构成要件。相当于仅仅依据“确权”行为就要按照诈骗罪规制，其证据条件及证明要求都比较高，实务中很难达到证据确实、充分，并排除合理怀疑的程度。

（二）合意套路手段基础上的“诉讼索债”行为

如果合意行为构建的“确权”（债权债务）关系被害人认可，被告人经过一般索债无果后，便有部分被告人采用民事诉讼的方式进行索债。诉讼索债具有两方面优势：一方面是债权合法化，通过法院判决途径确认前期虚高“债权”，另一方面是债权执行，通过法院执行途径执行被害人财产以达到收回“债权”目的。因“套路贷”具有明显的民事外观表现，前期“确权”过程中制作的多份有利于被告人方的材料便被当做证据使用，如合同、借条、流水、公证书等。犯罪嫌疑人反侦查能力和证据收据意识都很强，原被告的诉讼能力和举证能力的不对等严重影响非典型“套路贷”案件事实的查明。｛２１｝诉讼索债通常会出现三种结果：一是法院判决胜诉，确认了债权成立；二是法院判决败诉，债权不成立；三是因涉嫌犯罪而民事诉讼中止。本文主要考虑法院判决胜诉，确认债权成立情况，被告人行为是否构成虚假诉讼罪？是否构成诈骗罪？不能直接依据合意“确权”行为可能具有欺骗性或推定其欺骗性就直接得出构成诈骗罪的结论，更不能因为具有诉讼行为径直得出虚假诉讼罪的结论。对于此种情况，需要结合犯罪构成综合考量合意“确权”行为与诉讼“索债”行为的双重影响，可以从以下两方面进行分析：

其一，被害人财产权的间接处分。被告人采用诉讼的方式进行索债，属于利用公权力来解决私权利事项的一种“套路”方式，除损害公民权益、司法资源外，还损害司法公信力，社会危害巨大。被害人不继续履行还款便说明其主观意愿不处分财产，因民事判决同样具有处分被害人财产的权利，被告人积极引起民事诉讼行为，通过胜诉的方式让法院间接处分了被害人财产，最终造成被害人财产损失。因前期双方的合意行为产生了虚高的债权债务关系，诉讼行为是对这种自认债务关系的法律确认行为，同样属于法院间接处分财产行为。

其二，诈骗罪的认定。被告人采用合意后虚构事实、诉讼索债等一系列“套路”被害人行为，对于这样一系列连环骗局不能苛求被害人全部清楚，合意虚高债权债务关系只属于其中一小部分，有明显的逃避法律惩戒之嫌疑。在涉“套路贷”案件中，有少许案件因涉案情节特殊，符合虚假诉讼罪的犯罪构成，认定虚假诉讼罪并无问题。如在“高某、蒋某等敲诈勒索案”［７］中，戴某１仅属于在平账环节的诉讼行为，符合“以捏造的事实提起民事诉讼”，故最终被认定虚假诉讼罪。但在司法实践中，法院不认定构成虚假诉讼罪的案件居多。不认定为虚假诉讼罪的理由为，依据最高检法律政策研究室对《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》解读，刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为，虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”虚假诉讼行为。｛２２｝故对于通过司法途径确认“虚高债务”的虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷情况确实客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。对于财产的损失，诉讼只是其中的一环，还需要考虑前期的虚高债务行为，从整体主义视角考量，诉讼中至少存在虚高债务及虚假证据，无论被害人有没有错误认识，法院出现了认识错误，并且基于错误认识而处分了财产（有权处分），存在因果关系，结果有财产损失，故符合诈骗罪（即三角诈骗罪）的犯罪构成要件。

（三）合意套路手段基础上的“暴力索债”行为

司法实务中，无论是合意套路还是蒙骗套路行为，被告人的主观侵财目的还是很明确的，想要快速收回全部“确权”款项，暴力索债是被告人采用最多最直接的形式，这个过程中也是出现犯罪最集中的阶段。对于暴力索债其实质与非法催收行为相类似，常常伴有敲诈勒索、非法拘禁、故意伤害、抢劫等多种犯罪，甚至出现黑恶犯罪或犯罪集团形式，需要引起广泛关注，也是扫黑除恶专项斗争的重点工作。需要注意的是暴力索债除了直接导致具体犯罪，同时也需要考虑整体案件情况是否还构成其他犯罪，比如诈骗罪，需要具体问题具体分析，此外，还需要注意量刑情况，是属于想象竞合择一重罪还是数罪并罚。

（四）合意套路手段基础上的“反套路”行为

在通常情况下，民间借贷欺诈多发生在借贷方欺骗放贷方。而典型“套路贷”之间的诈骗则表现为放贷方欺骗借贷方。伴随“套路贷”犯罪形式的不断演化，司法实务中出现了多起“反套路”情况，与民间借贷欺诈方式相同，两者之间在相互配合情况下分别处于不利地位，产生了更复杂的法律关系，急需进行有效规制，以抑制这种不良行为发展。“套路”与“反套路”交错，需要考虑双方各自法律责任，原被告人是否构成犯罪？原被害人是否构成犯罪？笔者认为，不能简单的将“套路”行为与“反套路”行为割裂开来，原被告人“套路”行为与原被害人“反套路”行为共同构成了一个双套路行为，需要进行组合分析，主要分之前行为与之后行为两种情况：

其一，合意套路完成之前，原被害人具有侵占本金的想法，并实施了“反套路”行为，最终获得本金。这种情况下，可以认定原被告人无罪，原被害人构成诈骗罪。理由为，原被告人相对整个行为而言，没有使对方财产造成必要威胁或陷入危险的可能，不具有违法性，可以认为其系属于新被害人，故认定原被告人无罪；原被害人对于整个行为而言，让原被告人陷入了错误认识，并基于错误认识而处分了财产，最终导致财产损失，符合诈骗罪犯罪构成，故认定原被害人构成诈骗罪。

其二，合意套路完成之后（即索债时），原被害人具有侵占本金的想法，并实施了“反套路”行为，最终获得本金。这种情况下，可以认定原被告人构成诈骗罪（未遂），原被害人无罪。｛２３｝理由为，原被告人相对整个行为而言，合意套路的确权行为已经完成，已经具备了造成对方财产陷入危险的可能，具有了违法预期但属于未得逞，故认定原被告人构成诈骗罪（未遂）；原被害人对于整个行为而言，是对于原被告人实施违法行为的反抗行为，可以算作对于不法行为的正当防卫行为，只要不超过必要限度不认为其是犯罪行为，故原被害人无罪。

结语

按照类型化区分的思维，“套路贷”行为按照阶段划分可以分为“确权”阶段和“索债”阶段两个部分，按照初始形态可以分为诈骗型“套路贷”和合意型“套路贷”两种情形。对于诈骗型“套路贷”行为而言，因行为过程特征显著，分析具体案情行为可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、催收非法债务罪等罪名，争议不大。司法实践中，对于合意型“套路贷”行为，司法判例着重考量被害人意志自由，多以诈骗罪进行惩处，对此理论界尚存争议。主流观点强调，认定诈骗罪需要以被害人是否存在认识错误，并致使直接处分财产为核心进行“过程＋结果”判断。事实上，对于合意型“套路贷”行为，整个“套路”过程情况复杂，类型多样，甚至出现“反套路”情形，其中“确权”阶段既存在被告人非法占有目的的真假混合行为，又存在被害人明知套路而放弃自身权利情形，“索债”阶段也会出现“一般索债”、“诉讼索债”、“暴力索债”等类型化索债情况，显然并非所有的合意型“套路贷”行为均符合诈骗罪的特征。当面对此类案件时，需要依据行为特征并结合犯罪构成理论进行分析与研判，不能简单依据刑事政策或表面外在特征就直接得出结论，尤其是涉及到犯罪与否的刑事评价，更不能因为“套路贷”属于新类型案件，外在特征具有社会危害性而优先使用刑事规制。一定程度上讲，刑法的谦抑精神发展到当今社会主要的体现是“非犯罪化”。类似的合意型“套路贷”行为，通过以上类型化分析，区分于刑法与民法的混淆行为，可以排除一些不符合诈骗罪构成要件的自认行为，从而实现法律制裁的正当性，合法惩戒犯罪行为。

【注释】

【收稿日期】２０２２－１２－１３

【作者简介】赵加贵，上海公安学院基础部副教授；孙梓翔，上海公安学院思政部助教。

【基金项目】公安部公安理论及软科学研究计划项目“套路贷”案件预警模型研究”（２０１９ＬＬＹＪＳＨＳＪ０４４）；２０２１上海公安学院院级重点科研项目“利用‘话术’诈骗类案件犯罪认定研究”（２１ｘｋｘ１１）。

［１］　参见上海市浦东新区人民法院〔２０１８〕沪０１１５刑初２７４５号刑事判决书。

［２］　参见上海市宝山区人民法院〔２０１８〕沪０１１３刑初１７２１号刑事判决书。

［３］　参见上海市宝山区人民法院〔２０１８〕沪０１１３刑初１７２１号刑事判决书。

［４］　参见上海市青浦区人民法院〔２０１８〕沪０１１８刑初１７２号刑事判决书。

［５］　参见上海市闵行区人民法院〔２０１９〕沪０１１２刑初２５４４号刑事判决书。

［６］　参见上海市奉贤区区人民法院〔２０１９〕沪０１２０刑初９３号刑事判决书。

［７］　参见上海市金山区人民法院〔２０１７〕沪０１１６刑初８７０号刑事判决书。

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