民事法律上有权取得财物或者财产性利益者为主张权利而对他人实施要挟或者欺骗，索取、骗取财物数额较大的，是否构成敲诈勒索罪或诈骗罪［１］，一直以来都有激烈争议，这涉及行使权利和财产犯罪的界限问题。对此，以往的理论提供了多种解决进路，主要争论聚焦于：为主张合法债权而使用恐吓甚至轻微暴力的，行为对社会秩序及债务人履行债务的自由意思的侵害，在评价财产犯罪时是否可以完全不考虑？如果要考虑这一点，将行为人不当主张权利的行为认定为敲诈勒索等财产犯罪，就有助于保护财产占有的现状，同时，尽可能禁止私力救济，维护所有纠纷都经过法定程序解决的逻辑。与之相反的主张是，财产犯罪的本质是侵犯财产权，把财产之外的禁止私力救济等内容考虑进来，将偏离财产犯罪的实质，因而并不妥当；对于使用恐吓等方式主张债权的行为人虽不认定为财产犯罪，但可以将其行为评价为侵犯人身权利或妨害社会管理秩序的犯罪，并不会放纵犯罪，只不过是注重将犯罪性质的评价回归财产犯罪的本质，将对财产权利并无侵害的行为排除在财产犯罪之外。

与理论上的激烈争论相对应，实务上针对权利行使与财产犯罪的界限问题，也有一些结论截然相反的判决。但是，何种立场更具有合理性，更契合我国当下犯罪认定和处罚的现实需要，值得深入探究。为此，本文首先考察我国司法实务中处理权利行使与敲诈勒索罪关系的思考进路，对与不同司法立场相对应的不同理论进行分析、反思，进而提出处理涉及权利行使与财产犯罪（敲诈勒索罪、诈骗罪、抢劫罪等）这一类案件的应有进路，以期实现妥当的处罚。

一、我国刑事裁判立场的转向

（一）我国的裁判实践：不当行使权利被认定为有罪的判决呈现增加趋势

１．对不当行使权利者判决无罪的情形

对于权利具有正当性但主张权利的方式明显欠妥的情形，在我国司法实践中有不少判决重视被告人的权利行使这一侧面，即便被告人的手段行为过当，司法上也注重实质地考察其主张权利是否具有事实依据或法律依据，最终通常以行为人“不具有非法占有目的”，判定其不成立敲诈勒索或其他财产犯罪。

案例１：虫草案。在本案中，被告人陈某蓉借款７８万元给史某蓉购买虫草，但还款期限届满后史某蓉一直未履行还款义务且下落不明。陈某蓉想办法找到史某蓉后，即以语言对史某蓉等人进行威胁，并上前打了史某蓉两耳光；同时，令驾驶员打开车门，从车上拿出现金５５万元。在让史某蓉点数后，陈某蓉给史某蓉写了一张５５万元的收条，并让史某蓉写下还欠陈某蓉货款２３万元的欠条一张，然后离开现场。随后史某蓉向公安机关报案，声称自己被抢劫。调查显示，史某蓉携带的５５万元现金是港商翁某汇过来让史某蓉帮其联系虫草业务的资金。

对于本案，四川省成都市中级人民法院审理后认为，陈某蓉在索取债务过程中，对方一再声明该款不属于债务人史某蓉所有，陈某蓉即应当知道自己的行为会侵犯其债务人以外的第三人的财产所有权，但被告人陈某蓉执意不听申辩，亦不采取其他相应措施，仍当场采用威胁和暴力手段强行劫取他人财物，主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上有抢劫的行为，因此构成抢劫罪。一审法院最终判处陈某蓉有期徒刑１０年，并处罚金１０万元。宣判后，陈某蓉以其行为是合法索债，主观上不具有占有他人财物的非法占有目的，不构成抢劫罪为由，提出上诉。辩护人提出，原判认定被告人强行索取的款项是他人所有财物的证据不足；陈某蓉从其债务人处强行索取债务的方式虽有不妥，但其主观上不具有非法占有他人财物的目的，不具有社会危害性，其行为不构成犯罪。

四川省高级人民法院经审理后认为，该案认定事实正确，但适用法律错误，陈某蓉的行为不构成抢劫罪。二审判决书认为：陈某蓉作为债权人，在向史某蓉索债未果的情况下强行索债，其行为客观上使用了暴力及胁迫手段，也侵害了第三人财产权利，但其行为仅针对欠钱的史某蓉，目的是要回自己的钱，没有非法占有公私财物的目的。因此，陈某蓉索债的行为虽有不当，但不构成抢劫罪。至于陈某蓉侵犯了第三人的财产权的问题，系民法调整的范畴，不应以犯罪论处。此外，陈在讨债过程中的暴力、胁迫行为情节显著轻微，也不构成其他犯罪。据此，二审法院最终宣判陈某蓉无罪。［２］

案例２：拆迁案。在本案中，拆迁户夏某理等三名被告人以举报开发商违法行为为手段索取了巨额补偿款。一审法院认为，三名被告人以非法占有为目的，采用要挟手段，索取他人钱财，数额巨大，其行为已成立敲诈勒索罪。一审宣判后，三名被告人均不服，提出上诉，认为其就房屋、祖坟向开发商提出赔偿是主张自身民事权利的正当行为。二审法院认为，被告人夏某理等人的索赔是基于在房屋拆迁、坟墓搬迁中享有一定的民事权利提出的，虽然三名被告人重新索取拆迁补偿费用，但这并非是没有任何事实依据的补偿款，并非明显地不属于夏某理等人所有，而是处于不确定状态。对于这样的争议利益，夏某理等人予以索取，实际上是行使民事权利的一种方式，不具有非法占有目的，故撤销原判，宣告夏某理等人无罪。［３］

案例３：占地案。在本案中，廖某旺等四被告人以聂家煤矿占用聂家村１１组土地补偿过低为由，多次煽动、邀约村民围堵聂家煤矿的公路和井口，严重影响煤矿正常生产。煤矿按照与聂家村的协议支付了占地补偿款，并在村、镇协调下多次提高标准，但被告人仍向聂家煤矿提出赔偿集体土地补偿费等要求，并以堵井口、堵公路、焚灭煤矿等相威胁，迫使聂家煤矿董事长赵某山赔偿１２万元。此后，赵某山向公安机关报案称被敲诈勒索。本案在审理过程中，检察院向法院申请撤回起诉，理由是：四名被告人的行为系农村征地中对土地补偿费不满而引起的，虽然被告人以堵井口、公路，让煤矿无法正常生产，把煤矿搞垮，提几十斤汽油焚灭煤矿等语言相威胁，迫使被害人支付了各种赔偿款、补偿款１２万元，但被告人系作为村民主张自己的民事权利，不具有非法占有目的。法院在作出相关裁定时认为，本案事出有因，各被告人系基于与煤矿之间的土地征用关系主张权利，基于不同的原因对财物主张权利，本身体现了对法规范和法秩序的尊重。与此相反，若蔑视法律的存在，对他人财物没有事实依据和法律依据，又不支付相应代价，违背法规范和法秩序的要求，以零成本的方式，强行获取他人财物，即属于非法占有。［４］

２．对不当行使权利者向有罪判决的转变

与上述无罪判决相比，也有一些民事权利更为明确、争议更小，且被告人所主张的债权也并未超出正当的权利范围的案件，却被法院判决成立敲诈勒索罪。

案例４：采砂案。在本案中，法院判决认定：２００６年至２０１０年，郑某顺在向水利部门承包了某河段的采砂权之后，指使胡某、王某兵等人采用暴力、威胁等手段驱赶其他采砂船只，利用郑某顺及该组织在社会上的恶名和影响，强行向其他采砂船只收取管理费，行为构成敲诈勒索罪。［５］

案例５：合作开发案。在本案中，公诉机关指控，被告人曾某斌等人出资承建丰泰集团紫金城Ａ地块工程项目，并缴纳履约保证金２２００万元。曾某斌等人与丰泰集团签订的《建设工程施工合同》约定，丰泰集团应保证土方工程、降水及护壁工程在可行性时间结束，保障被告人一方有足够时间开始合同范围内的施工，项目１４、１５、１６楼最迟在２０１４年３月１５日开始施工，１７楼最迟在２０１４年５月１５日开始施工。１４楼在２０１４年９月底封顶，１５、１６楼在２０１４年９月底达到预售条件。在工程项目实施过程中，双方应严格执行协议条款，单方违约的，违约方应向守约方按工程总造价（２．２亿元）的１０％支付违约金；给守约方造成损失的，应按实际损失赔付给守约方。此后，由于丰泰集团单方违约（并非因不可抗力原因导致工期延误），造成紫金城Ａ地块工程项目无法在约定期限内施工。曾某斌遂指使卢某文、曾某平等人敲诈勒索丰泰集团董事长何某，使其被迫支付非法高额利息及损失费共计１１５９．７４万余元。［６］对于此部分事实，曾某斌等人被公诉机关以敲诈勒索罪提起公诉。

案例６：担保案。在本案中，被告人李某实际控制的众汇公司（甲方）在为贷款购车人（乙方）提供担保，双方约定：乙方不归还贷款的，甲方有权对车辆进行处置并追究乙方违约责任；乙方发生逾期还款的，按逾期还款次数支付担保总额一定比例的违约金，最高到担保总额的３０％。协议中还约定，如乙方违约的，相关费用（包括交通费、律师代理费、催收费、保管费、拖车费、诉讼费、住宿费、调查费、餐饮费、执行费、违约金及其他为实现债权产生的一切费用）由乙方承担。后被告人李某等众汇公司工作人员通过收车、谈判等方式收取逾期还款客户的高额违约金、收车费，导致个别贷款人报案。法院判决认定合同中约定的违约金过高，超出法律规定的合理范围，判定众汇公司利用被担保人法律意识的欠缺等情况，在《担保协议书》中设置不合理的条款，掩饰收车和谈判行为的非法性，实施了以合法形式掩盖非法目的的敲诈勒索行为，构成敲诈勒索罪。［７］

（二）对不当行使权利者裁判转向的原因分析

在上述有罪判决中，司法机关侧重于评价行为人的行为手段、方式，即是否属于以侵害他人或者以宣扬、揭示不利于被害人的事项相威胁，使对方清楚地认识到不交付财物就会招致恶害。告知恶害的内容本身虽然不违法，但只要使用了恐吓的方法，就有成立敲诈勒索罪的可能性。此外，在债权的范围本身不确定，行为人索取的财物数额超出社会一般观念所认可的合理范围，并且其采取的手段又是较为严重的暴力或以严重暴力相威胁时，应当构成敲诈勒索罪。可以认为，我国实务对行使权利时使用恐吓、欺骗手段的情形，近年来似乎尽可能朝着有罪的方向解释。

对于这一点，自２０１８年以来尤其是开展打击黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪专项活动以来表现得很明显，因为在这些有组织犯罪中，混杂着为行使权利而恐吓他人取财的情形，有关司法解释对于黑社会性质组织、恶势力集团实施的讨债行为的法律适用问题也进行了明确。例如，２０１８年１月１６日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，对于以非法占有为目的，使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。２０１９年２月２８日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定，对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况数罪并罚或者择一重处。在这些司法解释所惩处的索债行为中，有的可能涉及权利行使问题，但裁判立场明显朝着不利于被告人的方向转变，由此带来了与之前的判决立场相反的结论。受此影响，在某些并没有“涉黑涉恶”的案件中，使用恐吓等不当手段主张权利的行为，也比以前更容易被认定为有罪。

（三）我国的审判实践与日本的审判实践的大致比较

日本刑法中的恐吓罪大致相当于我国的敲诈勒索罪。我国司法实务中关于权利行使与财产犯罪界限的转向，大致与日本从敲诈勒索罪否定说向肯定说转向的趋势一致。在日本，对主张债权能否构成敲诈勒索罪，存在两种对立的裁判观点：早期敲诈勒索罪否定说认为，债权人让对方支付金钱，这本来就是理所当然的，只要在正当权利与范围内，就不存在不当得利，不成立敲诈勒索罪。但是，本来没有权利行使的意思，而假借行使权利的名义取财的，其获取财物的原因不同于所正当拥有的权利的，就成立敲诈勒索；超出权利范围时，如果财物或者利益在法律上是可分的，仅就超出权利的部分成立财产犯罪，如果不可分，则就所取得的财物或者财产上的利益整体，成立敲诈勒索罪。当然，如果交付的财物或者利益属于正当权利的范围之内，但恐吓手段超过了正当范围的，成立胁迫罪。即便暴力团等催收放贷条件苛刻的借款的，也不构成敲诈勒索罪，只是就其手段行为构成犯罪；对于超过债权的部分构成财产罪。这是“虽不成立敲诈勒索罪，但能肯定胁迫罪”的司法逻辑。此后，判例的立场发生了变化，敲诈勒索罪肯定说走上舞台，该说认为：只要主张权利的手段本身逾越了被允许的范围，就应当对所追索的钱款整体成立敲诈勒索罪。与此相关的判例明确指出，权利的行使只要在该权利围之内，而且其方法没有超出社会一般观念所能容忍的程度的，就不会产生任何违法的问题，但如果逾越了上述范围，就属于违法行为，可成立敲诈勒索罪。［８］

从上述分析看，无论是我国还是日本的刑事裁判，对于使用恐吓等手段主张权利的行为是否构成财产犯罪，似乎都有一个从无罪说向有罪说转变、刑罚手段运用越来越严厉的问题。由此引发的思考是，对于行使权利时使用恐吓、欺骗手段的情形，被告人究竟有罪还是无罪，哪一种司法取向更为合理？这确实需要从理论上提出明确的判断标准和处理规则，以防止司法立场的摇摆，避免同案不同判。但是，以往的理论对此争议极大，很多主张针锋相对、莫衷一是，有必要加以厘清。

二、支撑有罪判决的理由及其疑问

（一）支撑有罪判决的法理根据

日本刑法理论的多数说（即使用恐吓手段主张权利的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，但可以阻却违法性）与判例持相同观点，基本属于为裁判提供支撑或“站台”的学说。对此，大塚仁教授、大谷实教授均认为，为主张债权而采取恐吓手段转移财物、获取利益的，属于对个别财产的侵害，成立敲诈勒索罪，只是在其权利范围之内，并且所使用的手段是必要且相当时，阻却违法性。［９］前田雅英教授主张，考虑到财产罪的保护法益是占有说，同时必须禁止私力救济，因此，对不法主张权利行为应肯定成立敲诈勒索罪，仅例外地考虑是否有阻却违法的余地。［１０］井田良教授也认为，肯定敲诈勒索罪的结论考虑了原则上应当禁止自力救济，优先运用民事手段的法政策，因而值得支持。［１１］

上述分析表明，多数说的法理依据主要有：一方面，需要一体地考虑财产罪的保护法益。权利行使与财产犯罪的界限问题处在保护法益这一问题的延长线上，与保护法益是“一体两面”的问题，多数说即是为了保持其与财产罪保护法益的一致性。按照多数说的理解，如果是基于占有说的立场，债务人虽负有金钱债务，但不能由此认为被害人对于属于交付对象的金钱（财物）的占有不合法，既然被害人的占有亦应给予保护，强取行为就符合敲诈勒索罪的构成要件，行为人成立本罪，仅在其符合自救行为的条件时，才可以阻却违法性。换言之，由于敲诈勒索罪的本质是侵害他人对财物的占有，在主张民事赔偿或强迫他人履行债务的场合，即使行使权利的行为在债权范围内，权利人实现了债权，但索要赔偿或主张债权的行为也可能侵害他人对财物的合理占有，被害人相应地也可能出现财产损害。另一方面，敲诈勒索罪属于侵害个别财产的犯罪而非针对整体财产的犯罪。被害人即便是债务人，其拥有的特定财产也是需要保护的，应该肯定其具有非经法律手段不予交付的利益，这是禁止私力救济的反射效果或反射利益，主张权利者的强取行为侵害了个别财产，其行为可以成立相应的财产犯罪。

（二）对于多数说（符合财产犯罪构成要件说）的疑问

１．多数说财产罪保护法益观的疑问

一方面，对于财产罪的保护法益，一直有本权说和占有说的争论。按理说，单纯保护占有的主张是很难成立的，保护占有最终是为了更为有效和全面地保护本权。在适用恐吓手段主张权利的场合，行为人针对其债权享受本权，其应当是民事法律的保护对象。多数说基于占有说的立场无视这种本权，在方法论上存疑。多数说或许会认为，其强调保护被害人的占有，是为了一般性地、全面地保护本权。但是，在债务人的本权不存在的场合，对行为人（债权人）肯定敲诈勒索罪的构成要件，有过于重视占有而轻视行为人的本权（债权）的嫌疑，多数说一般性地、全面地保护本权的想法也可能完全落空。

另一方面，被害人的占有本身是否在一定意义上不值得保护？上述多数说认为，使用恐吓手段行使权利的行为改变了债务人对财物的占有状态，因此，该行为存在法益侵害性。但是，也可以认为，为主张正当权利而恐吓对方时，相对方的占有不值得保护。对此，山口厚教授认为，“金钱债权，并非是指对具体的日本银行券的占有，而不过是对金额具有意义，因此，除了能认定债务人具有期限利益、同时履行的抗辩权等正当持有金钱的利益的情形之外，在未履行债务的状态下，债务人对作为金额的金钱的占有，在债务的范围之内，就可认为是不合法的”［１２］。我国《民法典》第２３５条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。类比这一规定可以认为，如果认可主张权利者的权利基础，否定“债务人对作为金额的金钱的占有”的合法性，对使用恐吓的方式导致财物转移的行为，就可以将债务人的行为评价为对作为金额的金钱的无权占有，权利人可以请求返还。相对地，取得债权的人没有侵害占有，该行为的法益侵害性也就不存在。

２．多数说禁止私力救济视角的疑问

前述多数说认为，主张权利时恐吓取财的行为如果符合自救行为的条件，可以阻却违法性。违法性阻却说似乎考虑了法秩序统一性原理，即被告人主张债权的取财行为是民法所允许的实现合法债权的行为，不应当具有刑事违法性。

确实，坚持法秩序的统一性就要防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。法秩序统一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果民商法上合法的行为在刑法上被认定为犯罪，公众就不知道该如何行事。对于法秩序统一性原理，在与本文有关联的意义上不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪行为。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。相对于民事法律偏重于确定财产秩序，刑法的谦抑性、补充性决定了刑法不应主动介入民事纷争，其机能不在于“积极地”创设新的财产秩序，而在于“消极地”维持现有财产状态，要求人们在现有秩序的框架之内开展活动，因而行为人的行为是否具有财产犯罪的违法性，应以行为人是否具有民法上的合法债权为前提，看行为人的行为是否被民法所认可。

但是，在主张权利时恐吓取财的案件中，在行为符合构成要件之后再在违法性层面考虑违法阻却，存在先天不足：利用恐吓等方式主张债权，是否真的不具有实质违法性？其实，从民法规定中完全无法得出这一结论。《民法典》第１１７７条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”由此可见，民法对自救行为的限定很严格，按照法秩序统一性原理的要求，刑法领域的自救行为也不可能太宽泛，主要理由在于：（１）行使权利说到底是私力救济，即法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。就主张债权而恐吓对方的案件而言，公权力事实上始终在场，为了维护法治秩序，当事人应当依靠司法机关、行政执法机关等国家力量解决纠纷，否定私力救济、通过法律手段来实现金钱债权等属于原则性规定，因而禁止泛泛而谈的私力救济。（２）随着民事诉讼制度改革的深化，简易程序、小额诉讼，在线审理、网上送达等纠纷解决方式的大力推行，使得通过正当程序主张民事权利变得更容易。（３）如果在违法阻却阶段允许为了主张权利而使用恐吓手段，就势必助长讨债者实施非法获取个人行踪信息等违法犯罪行为，该行为不可能具有正当性。因此，实务中成为问题的那些案件，行为人的行为基本都不可能符合《民法典》自救行为的成立条件，被告人原本可以就对方的违约行为提起赔偿请求，但其使用恐吓方式主张债权显然不是民法所赞同的方式，难以阻却违法。因此，对于恐吓对方主张债权的行为，学者认为，“民法并不承认，债权人可以通过暴力、胁迫以强制债务人履行债务的权利，因而这种催讨行为超出了行使权利的范围”［１３］。

由此可见，从主张权利的程序上看，实务中成为问题的那些情形，大多不符合自救行为的成立条件，不能阻却违法性。认为主张权利者恐吓对方的行为符合犯罪构成要件，再考察其是否符合违法阻却事由，被告人几乎没有出罪的可能性，从而助长债务人的“赖账”行为，危及诚实信用原则，案件处理结论对债权人明显不公平。

多数说除了可能导致使用恐吓方式行使权利的行为都会被定罪之外，还可能使得其结论与财产罪的保护法益相抵触。因为禁止自力救济的真正效果是保护社会秩序和社会利益，倡导所有纠纷都在公权力引导之下予以解决。因此，禁止自力救济具有保护安全这种社会法益的性质。但是，财产罪的保护法益是个人法益而非社会法益，肯定行使权利者构成财产犯罪，但最终保护的是社会法益，这与敲诈勒索罪所意欲保护的法益相去甚远。［１４］

３．多数说的方法论疑问

一方面，从损害结果的判断方法上看，多数说将物理的、客观上可视的、经济的损失作为考察对象，将财物交付与财产损失之间画等号，将手段行为与取财行为一体考察评价为犯罪，其对敲诈勒索罪构成要件的分析方法存疑。行为人有无合法的债权，相对方有无实质的财产损失，是判断财产犯罪的本质要素。对于财产犯罪中财产损害的判断不能过于形式化，而应当在权利人的权利与相对方的义务相互平衡的意义上加以理解：债权人逼迫、恐吓对方还债，由于债务人属于有偿还债，其不再承担相应债务，从采取整体财产说的民法立场出发，就不可能认定被害人遭受了财产损害。对于民法上不承认的损害，刑法上当然也不能肯定。因为刑法具有谦抑性，是其他法律的保护法。行为人具有民事上的合法债权，刑法上认定行为人构成犯罪，等于以刑法的标准独立地确定了财产损失概念，与刑法谦抑性相抵触，也与法秩序统一性原理不符。［１５］因此，行为人在行使权利的目的之下实现了民事债权，就不能认定其行为符合财产犯罪的构成要件，从行为具有人身侵害或社会管理秩序妨害性质的角度，直接得出被告人成立财产犯罪的结论，也属于犯罪认定方面的思维跳跃，并不妥当。

另一方面，从处罚范围的妥当划定看，前已述及，如果仅仅从违法阻却角度切入权利行使与财产犯罪问题，被告人几乎都有罪，因为在涉及主张权利的这些案件中，行为人都实施了权利滥用行为，难以从违法阻却的角度进行合法化评价。对此，多数说的学者明确指出，即便在债权人为了债务的偿还而恐吓债务人使其交付财物的情况下，由于涉及了权利滥用的恐吓行为而丧失权利行使的性质，纵使行为人有取得财物的正当权利，但仍然应当对使用恐吓行为所取得的全部财产或财产上的利益成立敲诈勒索罪。［１６］一个非常现实的问题是：在正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由都经常难以得到司法机关认可的现状之下，要求法官借助权利行使或自救行为这种超法规的违法阻却事由宣告被告人无罪，实在是“难于上青天”，被告人出罪的机会自然就非常渺茫。因此，可以认为，多数说并没有为被告人提供“出路”，这种理论可能导致处罚扩大化的疑虑就始终存在。

三、合理的判断逻辑：根据财产损害审查构成要件符合性

（一）财产损害（构成要件视角）的切入及其具体判断

对于不当主张财产权利的案件，将思考重心放在违法阻却的判断上，［１７］未必是理想的方案。为此，有的学者提出，对于使用恐吓等手段主张权利的出罪根据，可以从行为角度寻找，即当事人的请求权具有事实和法律根据，行使权力的手段是将有关问题向媒体曝光，其恐吓手段能够为社会所容忍，因此，不构成敲诈勒索罪。［１８］但是，某一行为是否能够为社会所容忍的判断标准并不明确。因此，如果要从构成要件切入不当索债等问题，实行行为这一视角未必是最佳选择。

１．从财产损害角度思考问题的实益

权利行使与财产犯罪的界限问题，涉及多种情形，包括被害人用恐吓手段从盗窃犯等不法占有者手中取回所有物；行为人认为自己“吃亏”而对拆迁、占地补偿等事项提出较高民事赔偿要求；债权人主张债权时使用了恐吓手段等。有学者认为，在这三种类型中，第一种不具备针对财产权利的侵害性质，第二种不具备非法占有目的，第三种不是恐吓行为。［１９］事实上，从被害人财产损失的视角对这些情形一体地进行思考也是有可能性的。考虑社会中通行的观念，在现实生活中，由于债务人拖欠债务，债权人讨债时往往伴随过激的言行，但均不应认为债务人向债权人交付财产是一种财产上的损害。因此，财产损害的有无成为解决问题的关键。

不可否认，前述刑法学多数说及实务立场均是将财物或者财产性利益的交付举止直接理解为财产性的损失，由此可能导致损害概念有形无实、流于形式，并不妥当。为此，应当认为，只要恐吓取财的行为止于权利范围之内，债务人就不存在财产性损失，应否定其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。［２０］换言之，敲诈勒索罪作为财产犯罪，其本质是不法取得他人财物。在依据合同等主张民事权利的场合，应当认为被害人在债权范围内，原本就有按照合同约定支付金钱的义务，行为人强迫他人交付财物的，只是获得了其应当得到之物，而未取得非法的财产利益；被害人的支付义务早就应当履行，其就不存在实质的财产损害。［２１］换言之，对于财产罪的法益论，应从财产损害的视角加以展开。在债权债务明确、特定且不存在特定的同时履行抗辩权的场合，行为人在履行期限、履行债务的种类、范围内行使权利的，即便请求对方履行债务的行为存在权利滥用的情形，也不能认为对方存在财产损害，行为人当然也就不能成立敲诈勒索罪。［２２］对此，学者还以讨债行为为例明确指出：“地下钱庄讨债，在债务人的住家或办公处所洒冥纸、喷漆、洒粪便等等，都是恶害的通知。这种恶害通知的手段，不为法律所许，所以是恐吓。不过，钱庄本就有债权，所以不成立敲诈勒索罪。”［２３］在日本，以工薪阶层为对象的高利贷催收行为在过去是非常严重的行为，但并无检察官对此以恐吓罪起诉的案例，似乎其也是认为在权利范围内不能成立财产犯罪。［２４］

按照前述逻辑，只要行为人的赔偿请求具有事实和法律依据，即使索取巨额赔偿，也不构成敲诈勒索罪。权利行使行为之所以不构成敲诈勒索罪，一个重要的原因是它并未给被害人造成实质的财产损害，因为债务人在负有履行债务义务而未履行的情况下，债务人对承担损害赔偿或支付违约金数额内的财物的占有，可以认为是不合法的，故而其交付财物不属于遭受了财产损害。因此，采用威胁手段行使财产权时，由于对方有向行为人（权利人）交付财产的义务，其并无实质上的财产损失，行为人的行为不具备财产罪的本质，从而也就不可能成立作为财产罪之一的敲诈勒索罪。［２５］

此外，在实践中，在行为人自认为在拆迁补偿等事项中“吃亏”时提出较高民事赔偿要求，而使用举报、向媒体揭发等恐吓手段的，也应当认为该行为具有请求权基础而认定其无罪。因为行为人原本就可能得到补偿，其强迫他人交付财物的，只是实现了其应当得到之物，而未取得非法的财产利益；被害人的赔偿义务应当履行，谈不上有实质的财产损害。行为人与被害人之间利益上的比较，是实务中判断财产罪的违法性时必须考虑的，不能只看被害人一方处分财产的事实，还要将其与行为人的财产权利衡量，以判断实质损害。

２．财产损失判断的实质化：深度探究

敲诈勒索罪和诈骗罪一样都是侵害整体财产的犯罪，都不保护被害人的财产处分自由，而是保护其财产，更具体地说是财产的整体经济价值。对此的理解，需要注意以下内容：一方面，整体财产犯罪中的“整体”，特指经济交易观点下的财产总额。对于这些犯罪的损失判断，与被害人提供的财物自身并无直接的、必然的关联性，也并不是财产一旦交出，被害人就立即产生了损失。［２６］另一方面，对于被害人受骗、被恐吓后处分财物，行为人取得财物的，对于损失的认定需要特别考虑后续的“抵消计算”。在诈骗罪、敲诈勒索罪中，行为人取得财物、被害人遭受财产损失这两个独立环节需要分别评价的道理也就在这里。这种损失判断，将被害人处分财产前的总体财产价值与处分后的总体价值相比较，被害人的“得”与“失”相互冲抵后，被害人财产减少的差额是其财产损失额。对此，学者将这种折算性考察的财产损失判断方法称为“整体折算原则”［２７］。按照这种逻辑，被害人被欺骗、恐吓后交付了财物，但又取得补偿、对价或获得财产性利益的，其财产损失就需要从客观的视角进行实质判断：对于获得补偿或对价，但经过“算账”之后存在差额的行为，被害人才会有损失；如果经过“算账”之后并无差额的，其法益就并未被侵害，财产损害也就无从谈起。

在涉及权利行使与财产犯罪界限的案件中，确定被害人财产损失之有无时，有其一定程度的特殊性，但也应该坚持实质判断的方法论。对于此类行为的处理而言，在计算财产损害时，可能存在的疑问是：对于通常的敲诈勒索罪而言，确定被害人财产损失时，减去行为人所支付的对价就等于是根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为实施前后的整体价值，再确定其整体财产是否有所减损。但是，在涉及行使权利的敲诈勒索案件中，被害人基于其财产处分行为所减少的财产是否直接获得了经济上的对应补偿，能否由此认定其并无财产损失？换言之，整体财产说原本应当是“客观的经济衡量”，行为人不当行使权利消灭被害人的债务时，如何理解此时的“客观的经济衡量”，能否认为被害人得到了补偿？

在为行使权利而恐吓对方的情形下，之所以说对于被害人财产损失的实质判断和认定与一般的敲诈勒索罪并无根本性区别，是基于如下理由：

首先，由于法律并不禁止当事人之间进行财产性质的交易，只要对方有请求权基础，相对人的债务就应当履行，在签订合同或者实施侵权行为时，被害人（财物提供者）对于对方之后可能随时依法向自己主张权利有所认识，自己现实控制的财物有义务随时向对方转移，因此，此时的被害人处于自我答责的地位，其向对方提供财物不是因为对方的行为制造并实现了风险，而是自己之前的行为预设了财产损失的风险，该财产提供就不能归属于行为人的行为，不是行为人给被害人造成了财产损失。

其次，因为行为人具有请求权基础，被害人处分财物后，其债务被消除，今后再给付的义务或风险均不再存在。被害人原本对于行为人有给付义务，其处分财物所获取的是债务不再履行这一特定意义上的财产性利益。由于该财物早就应当提供给行为人，其履行债务的行为就不可能造成其财产总量的减少，能够与被害人的财物提供进行折算的，其实也是具有经济价值的权利（今后不再被对方主张相应金额的债务的权利）。对此，学者指出，如果被害人通过财产处分获得了相应的民事权利，也得到了补偿，那么就不存在财产损失。［２８］在涉及权利行使的敲诈勒索情形中，被害人所换取的对价（债务消灭）是不再陷入纠纷，不再承担财产给付义务，与通过财产处分获得了相应的财产权利实质相同。

再次，在一般性质的敲诈勒索罪中，行为人交付的可能是特定的物，但既然行为人愿意交付，说明其对交易本身并不反对，只是不能“太吃亏”，其重视的是财物的交换价值，看重自己能否通过处分行为换得经济上相应的补偿，而不是继续拥有某种特定物。因此，如果不是被害人的财产交换（总体）价值受影响，就应该否定法益侵害的发生。［２９］与其他敲诈勒索罪一样，对于被主张权利的被害人来说，其在乎的不是继续占有具体的财物（个别的占有价值），而是转移占有的处分行为对于其整体财产的意义。换言之，对被害人而言，处分财物给行为人、履行债务是理所当然的，但是，如果被害人“太吃亏”或者极其不划算，交付给债权人的财物如果远远超过了债务总额，其实质利益就遭受了损害。

最后，由于敲诈勒索罪财产损失的确定是“算总账”，其保护法益是财产，那么，被害人如果主张不想现在还债，或者不想被恐吓后还债，因此就有损害。这一主张并不成立，因为其此时受到侵害的只不过是财产处分的自由，与客观的财产损害的判断无关，不能由此肯定其有损害。由此可见，判断敲诈勒索罪实质的财产损害，不是被害人的目的是否达到的意思，此时对损失的认定仍然是纯客观、经济的方式，而未考虑其主观的（个别的）目的因素。因此，对于被恐吓后履行债务的被害人而言，并不存在实质的财产损害或利益损害。

３．财产损失与非法占有目的

事实上，被害人没有财产损失，作为主观超过要素的行为人非法占有目的也就不存在。在司法实践中，关于非法占有目的的判断，常常直接以行为人客观上是否存在合法事由为依据。那么，在存在合法债权的情况下，行为人客观上使用恐吓的手段，侵害到第三人的财产权利，但主观上是为实现自己合法债权，通常会认为不存在非法占有公私财物的目的。由于非法占有目的毕竟属于行为人的主观心态，行为人主观方面的想法往往难以准确“探明”，所以，司法推定可以作为替代司法证明的方法，通过已知的基础事实推导出未知的推定事实，司法推定行为人主观上是否具有非法占有目的。对基础事实的确定不是随意的，必须与推定的“未知事实”之间具有高度的盖然性。在判断财产犯罪中的非法占有目的时，一种错误做法是仅着眼于非法手段这一所谓的“基础事实”，即以非法手段占有他人财产就肯定行为人主观上具有非法占有目的。在案例５（合作开发案）中，公诉机关认为被告人曾某斌等人具有非法占有目的，背后的理由似乎也是被告人意图以非法手段取得财产。但如前所述，手段行为是否具有社会相当性与是否侵犯了财产权、是否构成财产犯罪原本属于不同性质的问题。如果错误地认为非法占有目的的“非法性”主要体现为手段行为的非法性，只要行为人客观上采取刑法禁止的手段就意味着具有非法占有目的，那么，非法占有目的这一要件在财产犯罪中将丧失独立存在的意义。换言之，在财产犯罪中，只有行为人主观上表现出不尊重他人合法财产利益才有刑法非难的基础。动用财产犯罪处罚那些没有不尊重他人合法财产利益意思的行为人，根本不能让公民对刑法适用效果产生认同感，难以培养起公民对规范的信任感，刑法的一般预防目的也将落空。因此，行为人意图通过非法手段获得自己没有合法权利的财产利益时，才能肯定其主观上具有非法侵害他人合法财产利益的主观恶性，这应该是理解和判断非法占有目的的基本共识。

（二）判断财产损害的必要前提：行为人的请求权基础

前已述及，被告人有无权利、对方有无实质性财产损失，是判断财产犯罪成立与否的本质要素。行为人基于行使债权的请求权基础实现民法上的合法债权的，就不能认定该行为具有财产犯罪的构成要件符合性。换言之，行为人是否存在请求权基础对于定罪非常重要，只要具有这一基础，行为所造成的财产损害，行为人的非法占有目的都不存在。对此，日本学者指出，只要存在权利基础，请求对方履行的行为样态即便是某种程度上的权利滥用行为，也极有可能不会使被害人产生财产损害，不能成立敲诈勒索罪，只不过是成立胁迫罪的问题。［３０］就实务中大量案件的处理而言，被害人需要履行交付义务是毋庸置疑的事实，被告人的取财行为属于正当行使债权的行为时，对债务消灭、被害人不存在整体财产损失这一点，不能轻易予以淡化甚至忽略，否则，会将行使权利的行为扭曲为与客观事实不符的敲诈勒索犯罪行为。

在民事领域，就涉及权利行使的案件而言，请求权基础（权利根据）的寻找，是处理争议问题的核心工作。在某种意义上甚至可以说，难题解决就在于寻找请求权基础。据以支持原告请求权主张的规范为请求权基础。“探寻请求权基础的提问方式是‘谁得向谁根据何种规范为何种请求’。”［３１］基于合同违约的返还请求权，基于侵权行为的赔偿请求权等，使得请求权基础的规范体系得以形成。在一方请求另一方为某种支付的纠纷发生后，寻找请求权基础是纠纷裁决者的重要使命，因此，民事法官必须形成请求权思维。我国《民法典》规定了七种请求权，包括合同请求权、类似合同请求权、无因管理请求权、物权法上的请求权、人格权请求权、侵权赔偿请求权、不当得利请求权。［３２］

在刑事领域，对于行为人请求权基础的判断需要重点考察两个方面：一方面，权利正当与否。所谓的正当与否，指的是债权本身是否具有法律上的根据。原则上，只有存在法律上的根据，才能视为是合法的债权，从而成立正当的权利行使行为；所谓的债权本身缺乏法律上的根据，则一般不能成立权利行使行为。在案例１（虫草案）中，被告人陈某蓉和被害人史某蓉之间存在债权债务关系，陈某蓉基于民法的规定，有合法的请求权，其根据法律上的请求权实施强取财物行为，被害人不存在财产损失。陈某蓉虽然使用了胁迫手段迫使史某蓉清偿债务，史某蓉对财物的占有与债权人相对抗，但是，这种对抗没有合理的理由。在现场，虽然史某蓉等三人一再声称该货款并非自身所有，而是代替他人购货，但在陈某蓉要其出示有关证明时，史某蓉并不能有效提供。虽然事后司法机关通过查询金融机构等方法证明陈某蓉从史某蓉处拿走的５５万元系他人所有，但当时的情况并不足以使陈某蓉确认这一事实。以事后司法机关通过各种侦查方法查明的事实为据，要求行为人在情绪紧张的当时对此有明确认识，多少有些强人所难，对陈某蓉来讲并不公平。陈某蓉根据史某蓉几次出面看货、商定价格，又向货主及中介人表明是其本人收货等情况，确信５５万元属史某蓉所有而将其冲抵债务。此时，非违约方要求对方返还欠款的本金，以及要求其承担支付违约金、赔偿损失等违约责任，都是行为人行使债权请求权的具体表现，请求权基础非常明确。如此，陈某蓉所主张的到期债权足以和史某蓉对财物的占有权利相对抗，而史某蓉对财物的占有权在与债权人相对抗的当时，并没有合理的理由，敲诈勒索罪自然没有成立的可能性。在大量涉及主张债权的刑事案件中，被害人所应承担的违约责任，内容是明确的，如果被告人索取的金额超过违约金总额，则应认为超出了正当权利的范围；如果索取的金额在违约责任范围内，则应认为这一主张具有法律上的依据，是在正当的债权范围之内，原则上不成立敲诈勒索罪。在案例５（合作开发案）中，要考虑被告人出资履行合同参与建设工程项目的情况，以及缴纳履约保证金的情况，也要考察对方因违约所需承担的责任。在工程项目实施过程中，双方严格执行协议条款，单方违约的，违约方应向守约方按工程总造价的一定比例支付违约金；给守约方造成损失的，应按实际损失赔付给守约方。在由于一方违约，造成工程项目无法在约定期限内施工时，根据《民法典》第５７７条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因此，对方可以要求丰泰集团承担相应的违约责任，具有基于合同的请求权。行为人根据上述合同约定在违约金范围内要求对方承担债务，其恐吓行为就不符合客观构成要件。在该案件中，在发现对方违约后，被告人一方曾多次通过口头和书面形式催促对方及时履约，并提示其违约风险。但债务人并未解决其违约问题，导致涉案项目超过合同约定时间以后仍不具备施工条件。在此前提下，被告人根据合同约定，向对方主张民事债权，要求其承担违约责任，于法有据，且主张的债权数额并未超出违约金数额范围，属于在正当的债权范围之内，行使自己的民事权利。在案例６（担保案）中，一审刑事判决并未完全否定相关合同效力及合同权利，只是认为合同中约定的违约金过高，进而判定众汇公司在《担保协议书》中设置不合理的条款，以合法形式掩盖非法目的的敲诈勒索行为。但是，这一认定与刑法客观主义的要求不符。当事人签订协议是其真实意思表示，在没有充分证据否定双方意愿真实性的情况下，不应轻易否定协议效力，违约金是当事人双方约定的，即便过高也是违反民事法律的问题，行为人的请求权基础是存在的，不能因收车行为和谈判过程中可能存在非法手段而简单地认定其收取违约金、收车费的行为全部构成敲诈勒索罪。

另一方面，行为人提出请求权主张是否超越了正当权利范围。原则上，只有在正当的债权范围之内，行为人索取财物的行为才能被认为是行使正当的请求权。一旦超出正当的权利范围，则不应被视为是正当的权利行使。在案例４（采砂案）中，认定郑某顺收取“管理费”的行为成立敲诈勒索罪的结论未必站得住脚。主要理由如下：被告人所在的强盛公司具有采砂的独家资质决定了涉案行为是权利行使行为，缺乏构成敲诈勒索罪的基础。行为人利用恐吓的手段实现自身的正当债权，只要是在正当权利的范围之内，就不宜成立敲诈勒索等罪。换句话说，强盛公司不仅有权在相应河段疏浚采砂，而且其具有采砂的独家资质。与强盛公司明显不同，被害人李某等人并未获得采砂的资质，其私自在上述河道采砂的行为不仅是非法的，还侵害了郑某顺的合法权益。此时，行为人享有损害赔偿请求权。《民法典》第１１６５条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。获得采砂独家资质的强盛公司驱赶没有采砂资质侵害自己权利的非法采砂人员，以及后续对坚持采砂者收取管理费的行为，系强盛公司行使自己权利的行为，缺乏构成犯罪的前提，不会造成对方财产损失，不符合敲诈勒索罪的构成要件。

（三）权利争议与被害人的财产损害

毋庸置疑，如果债权的合法性存在根本性疑问或根本不属于财产性质的损害，行为人主张权利的方式违反社会通常观念的，可能被认定为本罪。例如，用恐吓方式向分手后的前恋人索要所谓的“青春损失费”的，可以构成敲诈勒索罪。此时作出有罪判决，固然考虑了行为人是否使用相当程度的暴力、威胁手段逼迫他人履行未到期债务、行使权利的方法是否严重超越社会秩序允许的范围，恐吓手段是否具有相当现实危险性。但是，更多地考虑了债权的存在是否具备请求权基础，设定债权时是否有不当行为，行为人试图取得的财物是否明显超过对方承诺的债务数额。因此，在实务中，主张债权行为是否构成敲诈勒索罪，需要细致考察权利基础、债权总额，债权行使目的的正当性，附带考虑权利行使方式的相当性、手段必要性、被害者的状况等情形。

此外，对明确超出法律保护范围的部分主张权利的，应认定为敲诈勒索。在司法实践中，在判断是否处于正当权利的范围内时，有必要根据债权的内容是否确定来进行分析。有的行为人明显超越合同清晰约定的违约责任规定，以暴力、胁迫手段索取超出正常费用的钱财的行为，就属于明显逾越其权利范围不当地主张权利，造成了被害人财产损失，其犯罪性较为清楚，可以认定其成立敲诈勒索罪。不过，在有的案件中，赔偿额的多寡并无明确规定或约定，行为人的权利主张针对存在争议的财产性利益，在行为人有权提出赔偿请求的情形下，具体的赔偿数额应当取决于双方的协商，故不能简单认为赔偿数额在某一限度内是合法的，超出这一限度即属违法。换言之，在存在争议的权利中，主张财物数额的大小对于界分正当的权利行使与敲诈勒索罪并不具有决定性意义。以当前争议颇大的消费维权为例，通常不能以索赔数额超过法律规定的范围或合理的范畴作为判断依据，去认定被害人存在财产损失。根据私法自治原则，行为人对合同权利的行使具有任意性，其有权根据自己的意愿与认知来确定权利的范围。如果只是因为索赔数额过高就对被告人定罪，势必意味着对私法自治原则的否定。某一争议事项如果涉及人们的切身利益，消费者在遭受损害后提出较高索赔数额要求，是常见且不难理解的，因此，不应将合理索赔数额限定在较低范围内。［３３］换言之，对于内容不确定的债权，索赔数额高低不是定罪根据，因为提出请求一方的要求能否被满足，完全可以由中立的第三方（如法官、仲裁员等）进行裁决，索赔一方的要求即便过高也不会形成对民事法官裁判的实质约束。

上述分析表明，就权利行使与财产犯罪的界限问题而言，从实质财产损害这一角度切入，排除财产犯罪构成要件符合性的主张具有合理性。在权利基础存在争议时，或行为人自认为在拆迁补偿等事项中过于“吃亏”，进而提出较高民事赔偿要求，伴随使用举报、向媒体揭发等恐吓手段等情形的，该行为不会造成实质的财产损害，应认定行为人无罪。因敲诈勒索基层地方政府等单位而被定罪的判决，与机关、单位不可能陷入恐惧这一基本共识相悖，在权利人自身存在请求权基础时，被害单位也不可能存在财产损失，因此，相关有罪判决的正当性存疑。在使用恐吓方式主张权利的场合，以手段不能被社会所容忍而轻易肯定财产犯罪的成立是值得商榷的。仅以行为人没有非法占有目的否定其犯罪性，也存在说理不足的疑问。

（四）使用恐吓方法主张权利者虽不构成财产犯罪，但可能成立他罪

事实上，用违法的方法主张权利不仅不为民法所禁止，也一直是刑法所反对的。《刑法》第２３８条第３款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，不构成敲诈勒索罪、绑架罪，但构成非法拘禁罪，遵循的就是同样的旨趣。换言之，为了维持法秩序的统一性，基于刑法的谦抑性，对于受到民事法律保护的债权，在刑法上应认定行为人没有侵犯债务人的财产权利，没有侵犯财产罪的保护法益，为索取合法债务而非法拘禁他人，甚至由此“致人重伤的”或者“使用暴力致人伤残、死亡的”，都属于以非法手段实现合法债权的行为，手段行为虽然可能构成非法拘禁罪、故意伤害罪或者故意杀人罪，但不能构成敲诈勒索罪、绑架罪。与此类似，对权利行使与财产犯罪问题的处理，也必须要考虑法秩序统一性原理，从而实现对严重违法行为的准确定罪。［３４］

犯罪的本质是违反行为规范进而造成法益侵害。只要认为违法性的实质在于法益侵害及其危险，各个犯罪的违法性内容当然各不相同，就不同犯罪而言，违法性判断完全是相对的，不能以实现债权的手段行为具有其他犯罪的违法性为根据，而认定该行为也具有敲诈勒索罪的违法性。由于被告人的动机是行使权利，在认定其取财行为不构成财产犯罪的同时，如果该手段行为不具有社会相当性，仅以手段行为作为追诉对象即可，但被告人行使债权的手段、方法是否具有社会相当性，并不影响其行使合法权利这一行为性质。使用恐吓方法主张权利者，虽不构成敲诈勒索罪，但根据其具体的暴力、胁迫手段，可能成立其他犯罪。例如，如果行为人不当地行使权利，其手段行为侵害侵犯人身权利或者社会管理秩序的，根据其手段的不同可以成立非法拘禁、非法侵入住宅、故意伤害等罪。值得注意的是，为索要正当债务而恐吓他人的，不可能构成寻衅滋事罪。［３５］

上述观点也为司法解释所认可。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照《刑法》第２３４条等规定处罚。由此可见，在为了实现债权（包括非法债务）而犯罪的案件中，由于存在事先约定的权利基础，未造成被害人的财产损失，一般应只按其手段行为所构成的犯罪如非法拘禁、故意伤害等其他犯罪处理，而不是按抢劫、绑架、敲诈勒索等财产犯罪处理。在案例１（虫草案）中，被告人陈某蓉主张的债权属于已到期债权，其所取得的财物并未超过债权总额，没有给被害人造成实质的财产损害，同时被告人行使权利的方法并未严重超越社会秩序允许的范围。虽然陈某蓉带领多人出现在现场，但并未携带枪支、管制刀具胁迫他人履行债务，迫使史某蓉履行债务的手段也并不具有值得刑罚处罚的现实危险性，所以也不能成立寻衅滋事或其他犯罪。

四、结语

就权利行使与财产犯罪的界限问题而言，从实质财产损害角度切入，肯定债务人即使被恐吓，也只是债务相应减少，而其本身并未受到损害，因而排除财产犯罪构成要件符合性的主张具有合理性。在权利基础存在争议时，或行为人自认为在拆迁补偿等事项中“吃亏”，进而提出较高民事赔偿要求，伴随使用举报、向媒体揭发等恐吓手段等情形的，该行为不会造成实质的财产损害，应认定行为人无罪［３６］；因敲诈勒索基层地方政府等单位而被定罪的判决，与单位不可能陷入恐惧这一基本共识相悖，在权利人自身存在请求权基础时，被害单位也不可能存在财产损失，因此，相关有罪判决的正当性存疑；在使用恐吓方式主张权利的场合，以手段不能被社会所容忍而轻易肯定财产犯罪的成立是值得商榷的；仅以行为人没有非法占有目的否定其犯罪性，也存在说理不足的疑问。敲诈勒索罪是对整体财产的犯罪，行为人具有要求对方交付财物的权利进而取得其财物的，如果其所主张的债权是正当的，行使的债权也并未超出正当的权利范围，行为人的行为就没有使对方的财产状况恶化，没有使对方遭受实质上的财产上损害，即便其是以胁迫手段实现了债权，也不涉及敲诈勒索罪的问题。

从我国当前的实际情况出发，对行为人行使权利时使用恐吓手段的行为给予过多限制的做法不仅对行为人个人来说不公平，也不利于提高社会整体的诚信度，为大量“老赖”提供了可乘之机。基于此，对不当主张民事权利的行为，不宜认定为敲诈勒索罪，而只能针对行为人所使用的手段行为本身考虑其是否有构成其他犯罪的可能性。

【注释】

作者简介：周光权（１９６８），男，重庆人，清华大学法学院教授、博士生导师。

［１］为主张权利通过威胁手段与他人进行交易的，是否构成强迫交易罪，也是相同的问题。因此，本文的分析结论也大致适用于强迫交易罪。

［２］参见四川省成都市中级人民法院（２００２）成刑初字第１１８号一审刑事判决书、四川省高级人民法院（２００２）川刑终字第９０７号二审刑事判决书。

［３］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例》（危害国家安全罪·危害公共安全罪·侵犯财产罪·危害国防利益罪），法律出版社２００９年版，第７５３页。

［４］参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院指导案例裁判要旨通纂》（下卷·第２版），北京大学出版社２０２１年版，第１３１３页。

［５］参见浙江省玉环市人民法院（２０１８）浙１０２１刑初４３４号一审刑事判决书、浙江省台州中级人民法院浙１０刑终１１８号二审刑事裁定书。

［６］参见四川省绵阳市人民检察院绵检刑诉〔２０２２〕２０号起诉书。

［７］参见“众汇担保公司李某等被控敲诈勒索、寻衅滋事案”，载搜狐网，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／ａ／４０９９４４４８９＿１１６２３７，２０２３年１月９日访问。

［８］相关判决及判例立场的转变，请参见［日］西田典之、山口厚、佐伯仁志编『判例刑法各論（第４版）』（有斐閣，２００７年）２０６－２１１頁。

［９］［日］大塚仁『刑法概說（各論）（第３版）』（有斐閣，１９９６年）２７７頁参照；［日］大谷实『刑法総論（新版第２版）』（成文堂，２００７年）２８１頁参照。

［１０］［日］前田雅英『刑法各論講義（第７版』（东京大学出版会，２０２０年）２６頁参照。

［１１］［日］井田良『講義刑法学·各論（第２版）』（有斐閣，２０２０年）３２頁参照。

［１２］［日］山口厚：《刑法各论》（第２版），王昭武译，中国人民大学出版社２０１１年版，第３３４页。

［１３］［日］松宫孝明：《刑法各论讲义》（第４版），王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社２０１８年版，第２２１页。

［１４］［日］西田典之、山口厚、佐伯仁志编『注释刑法（第４卷）』（有斐閣，２０２１年）４４７頁参照。

［１５］参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》２０１５年第１期，第１９５页。

［１６］参见陈子平：《刑法各论（上）》（第４版），元照出版有限公司２０１９年版，第７０７页。

［１７］参见童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社２０１２年版，第１８５页以下。

［１８］参见柏浪涛、谷翔：《敲诈勒索罪与行使权利的界限》，载《法律适用》２０１０年第１０期，第７６页。

［１９］参见陈文涛：《权利行使行为与敲诈勒索罪的类型分析》，载《中国刑警学院学报》２０１９年第１期，第１３页。

［２０］［日］曾根威彦『刑法各論（第３４版）』（弘文堂，２００８年）１５９頁参照。

［２１］［日］西田典之著、［日］桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第７版），王昭武、刘明祥译，法律出版社２０２０年版，第２６９页。

［２２］［日］山中敬一『刑法各論（第３版）』（成文堂，２０１５年）４０８頁参照。

［２３］林东茂：《刑法分则》，一品文化出版社２０１８年版，第２０９页。

［２４］参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社２０１２年版，第２６９页。

［２５］参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社２００１年版，第３０１页。

［２６］参见蔡圣伟：《概说：所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪》（上），载《月旦法学教室》２００８年第６９期，第５４页。

［２７］参见古承宗：《刑法分则：财产犯罪篇》（修订２版），三民书局２０２０年版，第３７７页。

［２８］参见王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社２０１６年版，第２１９页。

［２９］参见蔡圣伟：《概说：所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪》（下），载《月旦法学教室》２００８年第７０期，第４９页。

［３０］［日］山中敬一『刑法概說Ⅱ·各論』（成文堂，２００８年）１０９頁参照。

［３１］吴香香：《请求权基础：方法、体系与实例》，北京大学出版社２０２１年版，第８１页。

［３２］参见程啸：《民法学习方法九讲》，中国人民大学出版社２０２２年版，第１８０页。

［３３］参见蔡桂生：《合理行使权利与敲诈勒索罪的区分》，载《国家检察官学院学报》２０１８年第２期，第３０页。

［３４］值得注意的是，我国《刑法》第２９３条之一规定：“对于使用暴力、胁迫方法，限制他人人身自由或者侵入他人住宅的，恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，构成催收非法债务罪。”这肯定了行为人使用暴力、胁迫方法催收高利贷等也不构成敲诈勒索罪，这实际上是明确了催收高利贷不会给被害人造成财产损失，与本文观点具有一致性。同时，按照举重以明轻的解释原则，对于比这种催收行为危害更小的主张合法债权的行为，更不应认为其给他人造成了财产损害。

［３５］张明楷：《妥善对待维权行为避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》２０２０年第５期，第５页。

［３６］类似的判决，可参见“陈某光敲诈勒索无罪案”，湖南省永州市中级人民法院（２０１０）永法刑再终字第１４号刑事判决书。