私募基金代持行为是否有效、是否违反法律、行政法规强制性规定、是否损害社会公共秩序？

案号：（２０２０）京０１民终３０２号，北京市第一中级人民法院，裁判日期：２０２０年３月２７日

案情：２０１５年６月１９日，孟某（甲方、代持人）与曲某（乙方、出资人）签订《基金代持协议》，约定：甲方、乙方决定出资参与清融信３号基金关于永安信新三板定增的项目投资。甲方作为基金的名义投资人，向清融信３号基金认缴并实际出资。乙方实际缴付５０万元，通过甲方代持参与投资清融信３号基金的项目投资。２０１５年６月１８日，孟某（甲方、基金投资人）与清融信深圳公司（乙方、基金管理人）签订《清融信３号契约型股权投资基金基金合同》，约定：本基金投资于永安信新三板定增，且投资于此项目定增的合伙企业为信巨鑫合伙。孟某为清融信深圳公司的实际控制人。

孟某称，清融信３号基金发行的对象为孟某的８８级清华校友和老乡共３１人，其中２１人投资１００万元以上均以本人名义购买清融信３号基金，１０人因投资不足１００万元由孟某代持，上述３１人均分别与孟某熟识。姜某、李某是孟某清华８８级校友，曲某和孟某是老乡。曲某等人知道自己出资５０万元不符合私募基金合格的投资者的最低标准，认可以孟某的名义帮其代持并投入到清融信３号基金中。

法院认为：

证券投资基金法第８７条、第９１条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第１２条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于１００万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于１０００万元的单位；（二）金融资产不低于３００万元或者最近三年个人年均收入不低于５０万元的个人。

本案中，曲某投资５０万元于清融信３号基金，并认可由清融信深圳公司的实际控制人孟某代持，可见曲某与清融信深圳公司均明知曲某并非合格投资者。但应指出的是，上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，而《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，清融信深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已于２０１７年对清融信深圳公司作出３５号《行政监管措施决定书》，进行了相关的行政处罚。

其次，关于清融信３号基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益的情形一节，社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，清融信３号基金的募集方式为孟某通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即孟某的部分８８级清华校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。

经检索，认为《基金法》第８７条、第９１条属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定的案例，还有：（２０２１）粤０３民终１４６０号、（２０１９）京０１０８民初５２０５９号、（２０２０）浙０５民终１２７９号、（２０１９）苏０１０２民初１２７２１号等。

经检索，认为私募基金代持并不会涉及到社会公共秩序的案例，还有：（２０２１）粤０３民终１４６０号、（２０２０）浙０１民终３３３号、（２０１９）苏０１０２民初１２７２１号等。

案号：（２０２０）粤０３０４民初３２９７２号，深圳市福田区法院，裁判日期：２０２１年５月３１日

案情：２０１９年４月，原告与被告诺士公司、刘天堂签订一份《投资暨代持协议》，约定：原告向被告诺士公司投资６０万元，该投资由被告刘天堂代持，原告投资款最终通过被告诺士公司定向投资出资于第三人同赢合伙；原告投资期限为３６５天，被告诺士公司按年收益率１１％向原告分配投资收益，其中每月定期分配投资收益，到期一次性返还本金及最后一期收益。

原告向法院提交的《深圳市同赢投资企业（有限合伙）合伙协议书》载明：被告诺士公司是第三人深圳市同赢投资企业（有限合伙）的有限合伙人，认缴出资２９７０万元，占出资总额的９９％。

法院认为：

私募投资基金是通过非公开的方式面向合格投资者募集资金的资产管理方式。私募投资基金与公募投资基金在资金募集方式和投资人门槛等方面存在诸多区别。私募市场产品设计及产品信息无须向公众公开，更多的是当事人之间的意思自治的产物。相较于公募基金，私募基金风险更高，因此决定了私募市场是面对高净值人士的市场，需要由具备风险识别能力和承受能力的合格投资者进入市场。我国《基金法》第八十七条第一款规定，……《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款……因此，合格投资者制度是私募市场健康发展的基石。

《基金法》第八十七条第二款规定……《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条第一款规定……本案中，原告通过被告诺士公司投资于第三人同赢合伙的资金仅有６０万元，未能达到“投资于单只私募基金的金额不低于１００万元”的最低限额，现有证据无法证明原告系具备风险识别能力和风险承担能力的合格投资者。因原告并非合格投资者，其与被告诺士公司、刘天堂签订的案涉《投资暨代持协议》违反了《证券投资基金法》与《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，应当认定为无效。

行为人通过向非合格投资者募集资金再作为“合格投资者”投资于私募基金的，该募集行为是否有效？

案号：（２０２０）皖０４民终１０８１号，安徽省淮南市中级人民法院，裁判日期：２０２０年９月２１日

案情：２０１７年初，黄某向江某推荐购买“中证金葵花基金”，江某准备购买。因该基金购买基数为１００万元，黄某个人及他人等四人共同出资筹款９０万元后，经黄某推荐，江某准备出资１０万元。江某从其银行账户向黄某银行账户转款１０万元，随后，黄某将１０１万元（１万元为手续费）转入中证金葵花基金的银行托管账户，并以其个人身份与中证金葵花基金管理有限公司签订“基金合同”及“投资者承诺书”“投资者告知书”等。

法院认为：

因涉案具体理财产品认购金较高，为１００万元，黄某资金不足，便从几人处再次筹集资金，凑齐１００万元并登记在自己名下进行涉案理财产品认购。黄某的这种通过江某再筹集资金的行为违背了私募基金的合格投资者门槛设置目的。双方在本案中的民事法律行为违反了金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，使得国家对合格投资者的金融监管政策被规避，也使得一些本不是合格投资者和不具有相应抗风险能力的人实际进入到高风险投资领域，扰乱了金融安全秩序、增大了涉众融资风险，依法应当认定为无效。

简评：本案法院将规避合格投资者制度上升为违反公共秩序，并据此认为当事人通过向非合格投资者再筹集资金的行为无效。本案与前案称不上是相反判决，因为本案案情与前案或存在一定的区别，本案是行为人找到非合格投资者筹集资金再去进行私募基金投资，当事人之间也没有签署代持协议，而前案当事人之间均签有代持协议，约定非合格投资者委托当事人持有私募基金等。

也即，如果是非合格投资者为了规避合格投资者制度，并找合格投资者代持，而之后发生诸如亏损，无法退出等情形，又向代持方主张代持协议违反合格投资者制度并属无效等，此时法院可能不会予以认可（当然，如前所述，也有法院认为此时代持行为亦无效）。

实践中，更多场景是产品经理先找到投资人并推介产品。在（２０２０）浙０１民终３３３号案例中，投资人称在其表示资金不足的情况下，产品经理提出通过“拼单”形式完成购买，而后双方签署代持协议并由一方完成基金投资等。该案中，法院仍没有否定代持行为的效力，理由除了法院认为代持不违反公众秩序，还在于法院认为投资人知晓私募基金的起投金额，言下之意即投资人知悉合格投资者制度，仍签署代持协议规避该制度，而后又以自己非合格投资者等主张代持无效的，法院对此不予认可。

而如果行为人向非合格投资者募集资金，再作为“合格投资者”去投资的，此时，可能涉及到非适格主体违规募集的问题，法院可能会将合格投资者制度上升为公共秩序并否定交易的效力。