事实是基础，基础确立之后，才能适用法律。这个道理很简单，因为有许多规则，比如“欠债还钱，天经地义”，无需高深的法律知识。但是是否存在借款、如何交付、是否预扣利息等等，都是事实问题。因此，事实的稍微改变，都可能引起法官内心判断的变化，最终影响整个案件审理的走向。

国内法学院所传授的知识主要是法律条文和理论，而查明事实的技术，法官往往需要在审判实践中学习揣摩。在一些案件中，由于当事人、证人不出庭，只能依靠法官去推测事实，有生活经验的法官会推测得准确一点，没有经验的年轻法官，准确率可能就会低一点。当客观事实与法律事实不一致时，就给法官断案带来各种风险。

关于事实的查明，有些案件相对好很多，因为当事人往往事先起草了详细的合同。但有的案件，则并非如此。

比如审理过一起机动车保险纠纷，车主（原告）的儿子陈某三更半夜驾车撞隔离栏翻车，两小时过后才报警，并离开现场自行前往医院就医。保险公司以可能存在酒驾为由拒绝赔偿，而陈某称其未及时报警的原因，是因撞车后在事故边上树丛中昏睡了两小时。

陈某还提供了就医记录，医生检验记录如下：神清，精神可，步入诊室、双侧前臂见多处挫伤伴红肿……最后经Ｘ射线检查，结论为“左肘关节诸骨未见确切骨折及脱位征象”，并开具了云南白药胶囊。

该案一审保险公司败诉，理由是生命权高于财产权。乍一看，这一规则并没有错。但是，不去进一步查明事实而直接适用规则，可能出现问题。该案二审过程中，合议庭发现就医记录存在疑点，如果真如陈某所述撞车昏睡，则医生极有可能会要求进行脑部ＣＴ检查，而不是仅仅Ｘ光检查。

二审遂要求陈某本人到庭作证，经过询问，发现陈某陈述前后矛盾，根本无法自圆其说。且保险公司二审提交的新证据也表明，在陈某称其昏睡的两个小时中，其拨打和接听了十余个电话。据此可判断陈某完全在撒谎，为此二审直接改判保险公司胜诉。

该案也说明，通过事实认定的变化，无需深入法律适用这一层次，去争辩弃车逃逸条款的定义及效力。

金融监管与金融司法有所不同。法律人比较讲究法律的可预期性，因此通常注重维护合同的效力。但是监管规则需要根据市场变化而灵活变化。在加强金融监管的背景下，有的司法判决中，法院以某些交易违反了监管规定，由此宣告合同无效，引发了一定争议。

从审判实践来看，金融监管与司法应讲究协同善治，而不是亦步亦趋。

一是新规则适用应注重新老划断。许多监管规则出台，比如资管新规，讲究新老划断，对存量业务妥善处理，包括设定过渡期等等。这是考虑到市场的稳定，但法院司法解释是适用于正在审理中的纠纷的，而这些纠纷相对应的合同，却往往是多年前签订的，因此，司法解释具有了一定程度上溯及既往的效力。当通过司法解释出台新规则尤其是效力判断规则时，多年前所签的合同的效力也会被否定，导致市场猝不及防。这是在适用新规则时应考虑的。

二是金融监管要求应区分对待。有的监管规则明令禁止某类业务，这可能会导致合同效力的变化。有的监管规则只是要求交易中履行某类义务，比如披露义务、备案义务，则并不一定需要直接认定相关合同无效，而是可以通过补充披露完成监管要求，或者由监管处罚达到这一目标。

三是避免公司治理成本、监管成本过多地外部化。许多金融活动受到否定性评价，是由于金融机构内部治理不完善、监管不到位引起的。当规则有变时，司法裁判紧跟监管直接宣告某些交易、条款无效，并让债权人、投资者承担损失，就相当于把这些成本进行外部化。而且由于司法的滞后性，当法院认定某类合同无效时，往往市场上这种合同已经是遍地开花，因此“杀伤力”较强，需要慎重对待。

综上，笔者认为，金融交易是与风险打交道的活动，许多利率变化、违约风险等市场风险可以通过各种金融工具对冲，但是突如其来的法律风险很难对冲。在强调改善营商环境的背景下，应当在司法活动中进一步考虑法律的稳定性与效力的可预期性，否则会影响市场投融资主体的信心。

有的时候，看不见的成本比看得见的成本要更高。

在金融案件中，法官如果具备宏观经济、金融市场、银行管理、公司金融、会计学等多方面的知识点，处理起来会更加得心应手。其中财务会计知识是一个基础，也是目前金融活动的主要分析框架。

比如银行发行的资本债的减记，涉及到巴塞尔协议规定的银行风险管理，这是以银行资产负债表以及其他各种财务指标为基础的，而不是债券说明文件中突发奇想去随意约定的。

又比如民法典中对于无追索权和有追索权保理的规定，虽然都是保理业务，但对于应收账款原债权人，其资产负债表的变化是完全不同的。一种是资产的出售，而另一种则是将其视为借贷的担保。

从财会的视角看问题，可以在一些案件中查清事实。比如经常双方会争辩——有没有收到货。这一简单事实，在当前的诚信环境下，有时还需要法官花大量时间去查明，比如去查签收单据，单据上签名的是谁，该签字人是否为收货人的员工，等等。

有的不诚信的企业，就会在法庭上扯皮。但如果换种思维，法庭命令双方企业立刻把相关会计报表拿过来，许多事实问题就能迎刃而解。因为收货、退货等许多事实，其实都能在会计报表中得到反映和记载，这是会计准则的要求。要想全部编造，也不是短期内就能完成的。

金融案件亦是如此，一笔款项给对方，究竟是股或者债，有时候可能会扯皮，特别是阴阳合同的情况也不少见。有时法庭让接受投资方拿出自己的资产负债表，则可以作为较强的辅助判断因素。

但是，财会的视角与法律的视角并不完全相同。在金融活动中，金融监管、会计、法律、税收基于各自不同的目的而有不同的认定，比如金融监管更关注金融活动的经济实质，法律则关注外在交易形式，而会计制度会奉行“实质重于形式”原则。

以股与债的区分为例，法律人思维中对于股、债二分法根深蒂固，有时候很难应对金融市场的灵活性。而在公司金融与会计中，有像股的债（永续债）、像债的股（优先股），还有更多的投资工具比如可转换债、可交换债，等等。《企业会计准则第３７号——金融工具列报》对金融负债和权益工具的区分作出了相关规定。这样更能灵活地反映了企业的投资特征，有时也能在税收上得到优惠对待（视为债则享受税盾优惠）。

这种会计的记载，与法律人的固有思维并不一致，但如果我们不去了解这种会计记载，随意把所有的融资行为都判断为股或者都判断为债，就容易产生偏颇。比如，只要认定存在回购约定，就通通判断为债，有所失当。因为许多股权投资是嵌入了期权特征。

打破刚性兑付之后，金融市场中权益投资日益兴盛，无论是交给资产管理人进行投资，还是作为公司股东出资由公司高管管理，这些都涉及到经济学上的委托代理问题，或者说是法律人经常提及的信义义务问题。

由于所有权和控制权的分离以及信息的不对称，代理人牺牲委托人利益使自身利益最大化的情况经常发生，甚至已经是“明目张胆”。投资者作为利益受损的委托人，有时候发动法律诉讼希望寻求救济，却发现很难胜诉，其中很大的原因是无法取得相关证据。

这是因为，委托人作为外部人，很难拿到内部人违反合同甚至违反法律的证据，来证明公司高管关联交易掏空公司、基金经理人投资给自己的关联公司。

此类内部关系处理起来，与外部关系比如借贷类债权法律关系，在证据法方面有所不同。债权法律关系的举证相对简单，主要是付款、还款记录。而权益类投资出现问题时，究竟是市场的原因？还是决策的原因？甚至是管理人违反忠实义务的原因？受损害方难以掌握，很难证明。在存在投资嵌套的情况下，取得证据则更是难上加难。

对于这种取证难的现象，有一些司法管辖区，通过一些证据披露规则，强加义务于律师，形成了双方“摊开来打明牌”的制度设计，一方可以通过法律的威慑迫使对方交出对其不利的证据。目前我国民事诉讼中实行“谁主张谁举证”的规则，但也同时通过一些制度安排，希望解决此类内部关系中的难题。

比如２０１９年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第４５条、４８条、９５条明确人民法院可以责令当事人提交书证，可以根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。当事人无正当理由拒不提交的，可以作出对其不利认定。

法官能否熟练掌握与运用这些规则，对于权益投资中的各方责任认定非常重要。许多投资失败，看似市场风险，其实如果获得管理人的投资决策委员会材料及会议记录，就会知道管理人有没有勤勉尽责。

供稿　｜　综合审判二庭

文字　｜　符　　　望

编辑　｜　吴　　　斌

摄影　｜　陈　　　伟

制图　｜　黄琼华