魏昌东 上海社会科学院法学研究所

基金：国家社会科学基金重大项目“中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究”（项目编号：１７ＺＤＡ１３５）的阶段性成果

挪用公款行为，是我国改革开放中市场经济蓬勃发展、新型市场主体不断涌现后，强劲的金融资本需求与严格的国家金融供给政策之间矛盾的产物，其犯罪化经历了由司法犯罪化向立法犯罪化的发展。［１］基于司法入罪时对挪用行为法益属性判断与定位的认识偏差，［２］使犯罪数额判定在罪刑关系的设定中具有了基础地位，进而成为挪用公款罪与生俱来的“原生性”问题，罪刑规范设定中“用途中心主义”的社会危害性评价模式，［３］进一步加剧了数额计算问题的内在冲突。迄至当下，刑法理论与实务界逾三十载的关注，［４］使该罪在构成要件与规范适用中的诸多问题得以破解。然而，对挪用公款罪司法解释中“数额条款”正当性的探析仍处于“高热”的状态。《政治与法律》２０２０年第１期刊发了张明楷教授《挪用公款罪的数额计算》一文（以下简称：张文），该文以行为类型化、法益定性判断、数额条款一般适用功能为立论基础，通过理论推演、案例假设及对实务裁判的研析，力求探寻数额计算原则的有效方案，［５］对多次挪用公款数额计算原则、用途类型的研究，立足于既有研究的基础，形成了集大成的研究结论。然而，张文对“挪－还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准所提出的观点值得商榷。在现实的审判实践与理论研究中，该问题俨然已成为挪用公款数额计算问题的最后一根“难啃的骨头”，纷繁各异的裁判规则，客观上酿生了严重的“同案不同判”问题，无论是基于理论基础完善，还是基于量刑规范化的实践需求，均存在深化研究的重要价值。

一、问题的缘起：实务面向下纷繁对立的数额计算原则的冲突揭示

我国刑法对挪用公款罪的犯罪构成要件选择了数额犯及“用途中心主义”模式，造成了多种用途及“挪新还旧型”犯罪数额计算的司法难题，为统一司法适用标准，我国１９９７年《刑法》颁行后出台了多项立法与司法解释。１９９８年４月２９日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：“９８年解释”），作为唯一对挪用公款数额计算原则的规定，就“挪而不还”及“挪新还旧”的数额计算问题做出原则性规定。挪用公款行为入罪以来，基于犯罪人面对“逐利－避责”双重动机下的行为选择悖论，犯罪学视角下的挪用公款犯罪结构已然发生了由“挪而不还”——挪新还旧”向“挪－还序接型”行为模式的代际更新。

“挪－还序接型”多次挪用公款，是指行为人利用职务便利，将其所管理的公款挪归个人使用，在先行归还后，再行挪用，以此循环往复的形态，在行为结构上呈现出反复性的“挪－还－挪”模式。［６］其核心在于，“序接性”与“主动性”，前者是指行为人均于后次挪用前归还前次挪出的款项，后者是指行为人系主动归还，而迥异于“挪新还旧型”的多次挪用。检索中国裁判文书网收录的典型判例可见，不同审判机关基于对行为危害程度判断标准的裁判立场的不同，形成了迥异的结论，进而酿生出严重的“同案不同判”结果。

［案例１］被告人詹东林将公款分由其本人（金额为８０．５万元）和张治江（金额为８０万元）保管后，多次挪用，放贷盈利。其中，共同挪用５次，各自单独挪用１次。一审法院认为：詹、张反复挪用张保管的８０万元，累计１５９万元，每次挪用后均已归还，犯罪数额应以单次最高数额认定，反复挪用情节酌定从重处罚。［７］一审判决后，检方抗诉、被告人上诉。湖北省人民检察院支持抗诉，提出：挪用公款数额应当累积计算，不应以单笔最高额计算。二审法院认为：挪用公款的最大数额不可能超出挪用行为所对应的资金对象。詹、张共同挪用公款的对象是张保管的８０万资金，故共同犯挪用公款罪的数额，虽然累积相加后为１５９万元，但是只认定８０万元。詹还单独挪用其控制资金中的３０万元，因该单独挪用与共同挪用的资金对象不同一，应当累计相加，故挪用公款总额为１１０万元。张还单独挪用其控制资金中的２０万元，因该单独挪用与共同挪用行为的资金对象同一，故累积计算后超出８０万元的部分不予认定。关于挪用公款罪犯罪数额超出挪用行为所对应资金对象的部分不成立。［８］

［案例２］被告人严敏２４次将公款用于购买理财产品和存定期获利，最高挪用１４５．５７３２万元（累计１０００．８５４４万元），案发前均全部归还。被告人既存在将挪用的公款退回后，再次将公款用于营利活动的情形，也存在上次挪用的公款还未归还，又挪用新的公款用于营利活动的情形，且两种情形交叉存在。一、二审法院认为：根据存疑有利于被告人的原则以及挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用的最高数额确定为犯罪数额。［９］

［案例３］被告人周涛４次将财政资金转至其兄公司供其经营周转，最高挪用１００万元（累计２６０万元），均为月初挪出、月末主动归还。一审法院认为：马反复挪用公款用于营利活动，犯罪数额应累计计算。［１０］二审法院认为：挪用公款每次均达“数额较大”标准，且均归个人进行营利活动，每次均独立成罪。挪用公款行为每一次挪出后均将公款置于高度危险之中，严重侵犯了单位对公共资金的占有、使用权及国家公务人员的职务廉洁性。从客观社会危害性看，挪用公款数额应当累计计算。［１１］

以上三例，揭示出“挪－还序接型”多次挪用公款数额计算原则的实践分歧，案例１中更是涉及了“单次最高数额”、“资金池最大金额”、“同一资金账户不累计”、“不同资金账户累计计算”等多项实践处断原则的具体适用，足以揭示出其巨大的立场分歧。

二、裁判要旨与理论学说视野中的多次挪用数额计算原则歧争

（一）基于裁判要旨的观察：数额计算原则的分歧与规则适用

检视中国裁判文书网发现，司法机关对“挪－还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算，总体涉及“累计计算”与“不累计计算”两种处置结论，其裁判规则存在显著差异。

１．“累计计算说”与裁判规则分歧

判断多次挪用行为是否已经独立成罪，对已经独立成罪的行为采取数额累加规则，是早期为司法实务普遍适用的规则，实践中又衍生出多种变体规则形式。

（１）“每次独立构罪数额累计说”。代表性裁判规则有，“行为人每次挪用公款均达到‘数额较大’标准，且每次均归个人进行营利活动，每次独立行为均构成犯罪，每次挪出后均将公款置于高度危险之中，应当累计计算犯罪金额。”［１２］“被告人挪用每一笔公款进行营利活动后又转回公款账户，其每一次挪用行为均已完成，应当累计计算挪用数额。”［１３］该说所遭遇的最大挑战在于“资金池定额”与“反复挪用同笔公款”案件中数额计算的问题，前者是指行为人所管理的资金总量固定，即使反复挪用，但绝无可能产生超出资金总量风险的结果，基于对实质危害的判定，使“反复挪用同笔公款”不应当累计计算成为重要的裁判规则。［１４］然而，也不乏对反复挪用“同笔公款”采累计计算原则的判例。［１５］

（２）“不属‘挪新还旧’则累计计算说”。“９８年解释”第４条仅涉及对“挪新还旧型”多次挪用公款数额计算问题，基于对其与“挪－还序接型”多次挪用公款社会危害性程度的比较，辩方通常借助于“举重以明轻”的当然解释原理，形成不应累计计算的主张。但是，某些法院则会采取简单否定的态度，“司法解释一方面仅规定‘挪新还旧’情形下，犯罪金额不累计计算，而案件事实不属于挪新还旧，另一方面规定挪用公款进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，不属于司法解释所规定的以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形，故对多次挪用金额应当累计计算”。［１６］

（３）“不同账户资金累计说”。考察挪用对象的资金属性，将反复挪用所管理的不同账户中的资金进行数额的累计计算，是较为普遍的裁判规则。案例１中，尽管对反复挪用同一资金池中的资金采用了“资金池最高额”而不予累计计算的规则，但仍对行为人挪用不同资金账户中的公款行为做累计计算的处置，［１７］裁判规则的根据在于，实质上仍以行为独立成罪说为根据，既然挪用行为对不同资金账户中资金的侵犯已经独立成罪，故应当累计计算。

（４）“同一账户资金来源不同，累计计算说”。此说是对资金属性的进一步细化考察，也是对“反复挪用同笔公款不累计计算说”的回应，反复挪用对象的资金，属动态还是静态资金，成为是否累计计算的根据。“资金具有流动性则否定同笔公款”是代表性裁判规则，“汇入同一账户的资金来源不同，不属于挪用同笔公款，应当累计计算。”［１８］“被告人保管的企业入园履约保证金处于流动状态，其挪用给他人使用的公款并非同一笔，……被告人每次挪用都属于一个独立的行为，如达到法律规定的犯罪数额，即已构成犯罪既遂。因此，挪用公款的数额应当累计计算。［１９］“从资金来源看，上诉人动用的款项均来自会计管理站，该站帐户的结余额并非为固定款项，而是随着收支的变化不断变动。虽然上诉人每次挪用公款后都能归还，但每次挪用行为均独立构成犯罪既遂，故挪用数额应累计计算。”［２０］

（５）“同一时间节点累计挪用最高额标准”。行为人多次挪用，且存在两笔及以上公款同时被挪用的应累计计算。对于其他并非将公款处于同时被挪用状态的行为，认定为酌定量刑情节。［２１］

２．“不累计计算说”与裁判规则分歧

（１）“同一账户不累计说”。基于对“累计计算说”可能导致的对静态资金占有关系的重复评价，使反复挪用同一账户资金不应当累计计算成为受到实践普遍接受的规则。代表性的规则有，“虽然两次挪用公司暂存其个人账户的银行存款购买理财产品，但使用的是同一款项、购买同种理财产品，且系连续使用，其行为对象仅为该特定存款，并非挪用的不同笔资金，也不属于司法解释规定的累计计算的情形”，故不应累计计算。［２２］实践中，对“同一账户资金”的挪用，涉及相同金额与不同金额两种类型，对于后者，又形成了：一是“以实际挪用最高金额计算”。“不同时间段反复挪用公款进行营利活动的数额累计计算认定不当，应以一个时段内最高挪用的公款数额认定。”［２３］“由于被告人挪用公款有挪用又有归还，故对数额不应简单累计计算，而应以所挪用公款又不还时，实际占用公款的最高额认定为挪用公款数额。”［２４］二是“单次最高挪用数额计算”。“上诉人挪用的公款均是从‘公款私存’账户内用于贷款质押的定期存单，属于反复挪用同一公款，实际间断性地侵犯了该公款的占有、使用和收益权，而不是同时侵犯了４笔公款的占有、使用和收益权，故在数额的认定上，应以单次最高挪用的公款数额作为挪用公款的数额，其多次挪用公款的行为作为量刑情节考虑。……如果造成损失也限于该笔款项内，因此，应以单次最高挪用的公款数额作为挪用公款数额，而不应对多次挪用同一公款的数额累计计算。”［２５］“反复循环挪用同一银行账户内的公款数额不能简单地累计计算或以案发时未归还的实际数额计算，而应以单次挪用的最高数额计算。［２６］“公款属于种类物，被告人连续挪用同一公款中不同数额的公款，实际被其占用的公款数额是单次挪用的最高数额，故不应累计计算。”［２７］资金始终处于公款私存账户中，行为人反复挪用其所管理的该款项用于营利活动，其中最高挪用公款的数额为１９０万元，辩护人提出，“公款都是同一单位的公款，且公款为种类物，挪用行为对其单位而言，属于间断性地侵犯单位一定数额公款的占有、使用和收益权，故在数额的认定上，应以最高挪用的公款数额作为犯罪的数额”。法院认为，被告人保管的相对静态存储于一个银行账户内的资金应认定为同笔公款，反复挪用归个人进行同一种营利活动，应该以单次最高挪用公款数额作为犯罪数额。［２８］

（２）“资金池总额计算，不累计计算说”。“反复挪用，每次使用后均归还的行为，比以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为的社会危害性相对要小得多。……被告人所持有、保管的公款的最大数额只有５０余万元，无论被告人挪用几次，侵犯的亦是同一笔公款的使用权，无论如何不会超过该笔款项的数额，可能造成的最大风险也只有５０万元。”［２９］

（３）“多次挪用，风险并未累加，不累计计算说”。“单次挪用行为实际上不会造成超过其该次挪用数额的公款的灭失风险，每次挪用后都归还的，公款灭失的风险和数额并不会相应地逐次累加。”［３０］

（４）“社会危害性比较，不累计计算说”。在对“９８解释”所规定的“挪新还旧型”多次挪用公款不适用累计计算原则进行分析的基础上，“从社会危害性来看，多次挪用且每次均归还的危害性显然要比前述多次挪用公款且以后次挪用归还前次且至案发时尚未全部归还的危害性更小，举重以明轻，既然危害性更大的后者尚不累计计算其挪用公款数额，对危害性更小的前者更不宜累计计算其挪用公款数额，否则就不可避免地会出现对社会危害性更小的每次挪用都归还的情形认定的最终挪用数额大于以后次挪用归还前次挪用的情形，显有不妥”。［３１］

（二）理论学说视角下数额计算原则分歧与论理

数额犯是我国特有的立法模式，［３２］其定量因素引人注目，不仅在犯罪概念中既定性又定量，而且在分则各种犯罪构成要件中，量的规定也比比皆是，［３３］由此引发理论界对数额犯问题的关注，涉及数额犯的基本原理及对个罪的特殊性问题。就挪用公款罪的数额计算问题，尚缺乏针对性的成果。

１．“累计计算说”及其论理

（１）数额犯累计计算一般原理。“刑法规定的按照累计数额定罪处罚的这些犯罪，行为人在主观方面都是出于营利目的或者动机。从广义上看，可以认为行为人后续行为是前一行为犯意的延续，后一行为是扩展了的前次行为。因而，将几次相继的、具有连续的行为作为整体对待，将延续行为涉及的数额累计为一个数额，并没有违背主客观相一致的定罪原则。”［３４］有学者提出，数额犯中数额应当累计计算涉及四种情形：一是一行为侵害数个对象的犯罪。二是复合性犯罪，行为人基于一个非法目的，而在一定期间内，向不特定的对象实施了一个复合性的犯罪行为的罪名。三是徐行犯、连续犯等理论，以概括故意连续挪用资金或公款用于单一用途的连续犯，或者以一个故意，徐行实施单一行为的徐行犯。四是刑法明文规定的累计计算情形。［３５］“对复行为的数额犯，原则上多次行为涉及的数额应当累计计算，但以整体行为成立连续犯、徐行犯或者集合犯为限。”［３６］刑法规定的挪用公款罪涉及“非法活动型”、“营利活动型”与“超期未还型”三种类型，对于前二者，行为人将达到法定标准的公款挪出之时，犯罪既告既遂，对于第三种挪用，行为人挪用三个月内未归还的，亦告既遂。行为人多次挪用的，“从刑法理论上看，多次挪用公款行为系出于一个犯罪目的连续实施犯罪，符合连续犯的特征。在数额数量型的连续犯中，其数额自然应当累计计算。……对于多次挪用即使都归还的，只要不是以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，……仍构成犯罪的，挪用公款的数额也应当累计计算”。［３７］

（２）“流失危险累计说”。“挪用公款罪的不法表现在使公款脱离单位的控制因而处于流失的危险之中”，　“由于挪用公款进行非法活动与营利活动，即使归还也构成犯罪，所以，多次挪用多次归还的，只要达到司法解释规定的数额，就构成挪用公款罪，并应当累计计算挪用数额”。［３８］多次实施挪用公款的行为人，多次创设了公款流失的危险，因而，仍应承担所累积的风险的责任。“对于那些以暂时使用为目的的罪名，由于其前期挪用行为一旦挪用就可以认定其暂时使用的目的已经实现，故即使其通过后期挪用行为获得的钱款来抵偿前期挪用行为形成的欠款，也无法补偿或者抵消其前期挪用行为的社会危害后果，因此，其挪用数额应当累计计算。”［３９］

２．“不累计计算说”及其论理

（１）“法益属性差异说”。从刑法分则来看，除却挪用型犯罪外，其他很多侵财犯罪都是以侵犯所有权为特征的，即以“非法占有”为目的，而挪用型犯罪行为人并无占有公款的意图。众多其他犯罪数额累计计算的侵财性犯罪的每一次犯罪的数额都对危害结果的产生具有重大意义，如盗窃罪，行为人每一次的盗窃对他人而言就是一次损失，多次盗窃也意味着行为人主观恶性相对较大，根据主客观相统一的原则，有必要将数额累计计算。而挪用公款罪在客观方面仅是“挪用”，并无“非法占有”的目的。以后次挪用的公款归还前次挪用的公款本身就表明行为人“归还”的本意是在的，只不过其归还的手段不当，用违法取得的东西归还。这种行为不像盗窃等犯罪，每一次的既遂都会造成一定的客观损害结果。挪用公款以后次归还前次，事实上对于单位总体来说，后次挪用的公款并未流出单位外。在主观方面，虽然“多次”也显现了犯罪嫌疑人一定的主观恶性，但这个“多次”对法益的侵害并不大，就主客观相结合来考虑，若在这种情形下也累计计算挪用数额就有些轻罪重罚的倾向了。［４０］

（２）“危害性比较说”。“挪－还序接型”多次挪用公款罪中，“行为人每一次挪用公款行为都是独立的犯罪行为，且都已既遂。多次挪用不还的和每次挪用后归还的，二者对公款的实际占用不一样，对公款的侵害程度及所表现出的社会危害性也有很大差别”。“由于挪用公款的数额是认定罪与非罪及是否构成情节加重犯的主要依据，如果不加区别地对这两种挪用公款一律累加计算，认定为行为的犯罪数额，可能造成罪与刑的严重失衡，损害法律的公正性。”［４１］“从危害实质看，在一个特定的时间段，同样的数额被多次挪用与一次挪用相比，并没有提升不法程度。挪用公款的危害主要表现为挪用公款的数额和时间。形式上，行为人对同笔公款的多次挪用行为都独立构成犯罪，单位的公款也反复遭受到挪用行为的侵害，但由于对象同一，单位公款在该时间段被挪用的数额并没有增加。”［４２］“在这类多次挪用公款的情况中，应该分别考虑每一次独立的犯罪行为，以最为严重的一次挪用行为为基准定罪，并将‘多次挪用’及其他各次挪用行为的事实作为量刑情节考虑，是比较恰当的。”［４３］

（３）“法益实际受损说”。对于反复挪用公款的行为，“尽管每次挪用行为均是已经既遂的独立的犯罪行为，但由于行为人不是同时挪用几笔公款，而是连续或者间断地挪用同笔公款中不同或者相同数额的公款，加之公款属于种类物，因此，实际上被行为人占用的公款数额，或者说侵害公款占有、使用、收益权的数额，仅仅是单次最高挪用的公款数额，而不是累计计算的总数额，否则，就可能出现不符合常理现象”。［４４］“对反复挪用同一账户中公款的犯罪数额认定，其基本判断标准是，‘同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额’，即，犯罪对象属‘同笔公款’的通常不应累计计算。”［４５］

本文分别基于实务与理论的视角考察犯罪数额计算原则的分歧与论理，是希望揭示当下刑法的适用与研究中的一种“怪异”现象，即理论与实务的“疏离”，突出表现为，理论界对实务中的现实问题，并未表现出应有的热情，而是正在被一种生生硬植域外法治的冲动所支配，言必谈、研必用“教义学”，已然当下刑法学研究的标配，理论圈中的人们正以实务所无法理解的概念、命题与话语体系进行着“创新”，刑法圈内流行的是少数人才能够加入的问题，而对实务与现实却表现出一种漠视，似乎惟此才能显现出一种知识代际更新中的“高冷”。在挪用公款犯罪模式正在发生深刻的代际更新的时代，因多次犯、数额犯等理论困扰而导致的问题中，对于“挪－还序接型”挪用公款的犯罪数额计算，由于实务界无法从既有的学说中找到给养，只得自行寻找出路与处置方案，并已然形成了领先于理论的多种解决方案，“疏离”的存在使得理论无法对现实进行指导，如何实现二者的弥合，共同探寻有效应对刑事司法实务中难题的解决方案，值得深刻反思。

三、“挪－还序接型”多次挪用公款数额计算原则的应然选择

数额计算并非简单的技术与方法问题，而是对犯罪性质判断、刑法解释原理乃至刑法基本原则综合运用的过程，张文明确提出：“应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释原理进行认定和处理。”［４６］对此，笔者深以为然，并据此做出深化分析。

（一）确立数额计算原则的理论前提

１．挪用公款罪的法益保护目的、法益损害识别标准及属性

我国刑法理论对挪用公款罪的犯罪客体（法益）为“职务廉洁性和公款的所有权”已经达成共识。对此，张明楷教授持类似观点，“挪用公款罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性”。［４７］法益内容的确定，为法益损害识别标准的确定奠定了基础，对此，司法实务走在了理论的前列，最高人民法院通过发布典型案例做出分析，“挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中，……挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中”。“首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。……其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将‘公用’转为‘私用’、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。”［４８］由此创立出挪用公款罪法益损害识别标准的“失控风险说”，张文则提出“公款流失危险说”，即，“挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中”。［４９］二者仅具有表达上的细微差异。对此，笔者认同。

由挪用公款罪的法益保护目的引申出的法益损害识别标准，提出了两个值得关注的问题：第一，“公款流失危险”是否具有可累积性？适用累计计算原则的前提，是肯定“公款流失危险”具有可累积性，即使是行为人已经消除的危险，在已然成为“虚拟”危险后，仍应进行累积的判断。笔者对此持否定的观点。理由在于，对于多次挪用且不归还的行为而言，由于在行为人未归还所挪用的公款时，行为造成的法益损害风险处于不断扩大的状态，当然具有流失危险的可累积性。然而，对于“挪－还序接型”的多次挪用而言，由于在实施后次挪用前已自行消除其所造成的流失危险，尽管不否认前次挪用行为的犯罪性，但此时刑法在对挪用行为的法益损害性做出判断时，显然不应再将客观已不复存在的流失危险累计起来，易言之，对于后次挪用时，已因主动归还而使资金恢复到原有状态的，刑法不应视而不见，因其并未在实质上创设新的、更大的危险，故不应采取累计计算原则。第二，挪用公款罪所保护的法益是否具有可恢复性？一方面，对于“超期未还型”挪用公款，只要在法定期限内归还的，不成立犯罪，从而“挪出”行为并非完全决定法益损害的结果。对于“非法活动型”、“营利活动型”挪用公款罪而言，尽管刑法的文本规定行为人只要完成对公款的挪出，其犯罪即告既遂，似乎已不可能存在法益恢复的法律效果，但是，无法否认，在客观上，对于主动归还挪用公款的行为同样具有恢复法益的性质。另一方面，刑法独立设定挪用公款罪的目的，决定了不应否认恢复法益行为的刑法意义。所谓“挪用”，是指暂时使用，用完即还。是否“归还”是挪用行为的本质特征。［５０］作为以归还为必要要件和犯罪性质判断标准的犯罪，刑法当然不应对行为人主动归还、恢复法益的行为采取完全拒绝的态度，否则，就违背了刑法独立设定本罪的初衷，在已实施归还行为的情况下，刑法在对行为评价时更不宜采取无视的态度。在刑法理论中，“法益可恢复性的犯罪”，是指按照犯罪构成要件的规范评价已经既遂的犯罪行为，行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪。［５１］传统刑法理论通常不对犯罪既遂后的恢复行为做出影响行为犯罪性评价的结论，然而，刑法修正案中已经表达出对恢复法益行为的肯定态度，典型的有，一是《刑法修正案（七）》在对逃税罪的修正中，增设第４款：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已经受行政处罚的，不予追究刑事责任。”二是在《刑法修正案（八）》增设的第２７６条之一拒不支付劳动报酬罪的第３款：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”［５２］三是《刑法修正案（十一）》在对非法吸收公众存款罪的修正中，增设第３款：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”四是《刑法修正案（十一）》在对挪用资金罪的修正中，增设第３款：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”［５３］尽管刑法仅对逃税罪确认了补缴行为恢复法益的意义，并在立法上确认该罪属“法益可恢复性”犯罪的性质，然而，后三项修正中对行为人主动恢复法益行为的刑法积极意义仍是肯定的。“法益可恢复性犯罪”的判断核心在于法益性质的可逆性，尽管在理论上尚存在挪用公款罪因法益内容中包含国家权力性内容而可能影响其可恢复性判断的问题，［５４］但是，基于财产平等保护的原则要求，将该罪归入此类犯罪之中，应当不具有太大的障碍。

总之，基于挪用型犯罪法益内涵、法益损害识别标准的特殊性，对于“挪－还序接型”多次挪用公款数额计算不应采累计计算的原则。张文最大的问题在于，将刑法评价的对象超然于客观行为及其所造成的现实危害本身，将多次造成的现实的“小风险”，经过累计后叠加成并未实际出现的“大风险”，进而造成刑法评价对象的“超行为化”问题，所谓“超行为化”是指，行为人从未在一次行为中创生出来的风险，在评价时却被人为累加处理了。

２．数额犯处断原则与多次挪用公款犯罪数额计算原则的选择

张文提出，“从形式上看，我国《刑法》分则仅有４个条文规定了对多次犯罪未经处理的，按照累计数额处罚（我国《刑法》第１５３条第３款、第２０１条第３款、第３４７条第７款、第３８３条第２款）。其实，就数额犯而言，刑法分则条文关于‘累计’的规定只是注意规定，不是特别规定或者法律拟制。……应当认为，对于未经处理的数额犯，都应当累计计算犯罪数额”。［５５］笔者认为，“累计”规定是否属于注意规定，与数额犯的“多次犯”形态时数额是否一律累计计算，并非同一意涵。数额犯的评价，特别是在涉及多次犯时的数额评价问题时，尽管刑法在个别条文中明确规定了累计计算原则，但该原则是否属于普适性原则，仍是值得质疑的问题。“刑法中涉及数额问题的犯罪比比皆是，但现行的‘累计计算’制度却只覆盖了其中极为有限的一部分。那么这种有限选择有无合理根据呢？能否将这种‘累计计算’规则适用于其他犯罪的定罪量刑活动？换言之，该制度是否具有普适性？”［５６］“在现行刑法中共有四个条文提及了多次行为适用犯罪数额累计计算的规定，……这些条件只是针对相应的具体犯罪，也都具有各自的特殊性，而不能简单地扩大理解或者推广应用。”［５７］与之相关的，即使是数额犯，挪用公款罪是否因其法益特殊性而能够成为累计计算原则适用的例外？

我国刑法理论向来对多次犯时数额犯的处断原则应否累计计算存在分歧，肯定说认为，“刑法之所以对某些犯罪采用累计数额刑事处罚制度，是因为对这些犯罪曾经就存在过惯犯的规定。而对于惯犯，原本就是将所有违法行为涉及的数额一并计算的，并不论其每次个别行为是否均构成犯罪”。［５８］否定说认为，“按照罪数形态理论，多次行为原本属于同种数罪或者连续犯或者数个违法行为，而刑法立法将之作为一罪的基本犯罪构成或者加重犯罪构成处置，这种立法模式不尽合理”。［５９］“不宜将累计数额刑事处罚制度予以普适化，那些旨在进一步扩大其适用范围的司法解释应当减速、慎行。”“只能针对符合徐行犯、集合犯形态的数次行为，采取累计数额方式予以刑事处罚。对连续犯、同种数罪不宜采用此方法。”［６０］“立法以多次行为包容了部分具体罪的同种数罪与连续犯的处罚，而未予明确规定的其他具体罪的类似情形，尤其是一些连续犯，依然得以连续犯的规则去处理，这也提出了这种多次行为立法是否必要与合理的问题。不如统一将这种多次行为，让位于更为符合刑法普通规则的方法去处理，即根据多次行为的不同情况，基于刑法的基本理论规则依法处断。”［６１］折衷说则认为，“对数额犯，原则上应对多次行为涉及的数额累计计算，但以整体行为成立连续犯、徐行犯或者集合犯为限，否则，不得累计计算。”［６２］笔者认为，数额犯累计计算原则的论证，涉及多次不独立成罪与多次独立成罪的计算问题，然而，上述观点均未触及数额犯计算原则的法理基础与处断原则的正当性根据问题。面对刑法分则中数额犯设定的普遍化，以及通过司法解释“数额条款”对许多犯罪的进一步数额犯化扩张，［６３］传统的数额犯确立数额计算原则所依据的法理已不足以揭示其正当性。对于适用累计计算原则的数额犯，应当同时具备法益损害结果的可累积性与法益的不可恢复性条件，欠缺任一要件的，应审慎确定其计算原则。不仅如此，尽管立法和司法解释较多采用了数额犯累计计算的原则，但也不乏对典型的数额犯不做累计计算的解释，［６４］由此表明，一概适用的观点值得商榷。

刑法作为法益保护法，其所保护的法益类型多元，不仅包括抽象法益，也包括具体法益，不仅包括秩序法益，也包括利益法益，［６５］在法益侵害类型上，则存在法益损害的可累积性与不可累积性的差异，应将后者作为适用数额犯累计计算原则的例外。考察我国刑法明文规定适用累计计算的数额犯的条文，因逃税罪已被确定为具有“法益可恢复性的犯罪”，其他犯罪在犯罪既遂后已经造成了法律与事实上相同一的危害结果，具有法益损害的可累积性，行为人在犯罪既遂后的回复行为，不足以恢复法益。

挪用公款罪与贪污罪同属侵犯公共财产权的职务性经济犯罪，其法益内容具有关联性和显著的差异性，贪污罪以公共财产所有权作为刑法保护的对象，而挪用公款罪则以对公款的使用权作为特别保护对象，基于对使用权保护的需要，扩及了占有权与收益权。在法益受损识别标准上，贪污罪对法益的侵害，表现为特定财产所有权法律占有关系与事实占有关系的同时破坏，贪污罪不仅现实改变了特定公共财物的占有关系，且在法律关系上也永久改变了财产所有关系，作为记载公共财产单位所有权关系的账面上已经彻底消除对该财产的记载。对于挪用公款罪，则表现为对公款的法律占有关系与事实占有关系的差异性和表达的不同步性，挪用行为人实际行使了本应由单位行使的特定公款占有权，但并未同时发生公款法律占有关系的变化，只是暂时改定了公款的事实占有关系，作为记载公款单位所有权关系的账面上仍有记载。毫无疑问，刑法要保护的对象是公款的安全性，行为人只要实施了将公款脱离原有的公共控制的行为，即产生刑法发动的必要，其行为应被评价为一次独立的犯罪。刑法在贪污罪与挪用公款罪中所表达的不同法益保护立场，对二罪数额计算原则选择产生影响。“贪污罪的行为人实际转移公共财物的，成立犯罪既遂，其后，即使归还该财物，但因财物的法律和事实占有关系均已被破坏，故仅属犯罪既遂后的恢复行为。与之不同，挪用公款的行为人转移占有公款的，成立犯罪既遂，但若将该公款全部归还的，则在客观上使受损的公款所有权恢复到了原有状态。”［６６］这表明，对于永久改变所有权关系的贪污罪，因属于对财产所有权的彻底破坏，其犯罪客体不可恢复，因而我国刑法在职务犯罪的立法中仅在第３８３条规定了累计计算原则，挪用公款罪犯罪数额不能简单套用该原则。就此而言，挪用型犯罪应当成为数额犯适用的例外。

３．罪刑均衡原则与数额计算原则的选择

张文提出，挪用公款数额计算原则的确立，需要借助“举轻以明重”的解释原理，进而又提出，对多次挪用公款（包括“挪－还序接型”挪用）均应适用数额累计计算原则。［６７］然而，这一处置原则，可能导致论者自己提出的标准至少在三个方面存在解释者的自我困局：一是多次挪用固定资金池中的资金。采累计计算的原则，其被认定的犯罪数额完全超出行为人所实际管理的公款的情况，行为人完全不存在制造如此金额的公款流失的可能。如，甲仅管理单位的２０万元公款，１０次全额挪用该公款，根据张教授的观点，其犯罪数额为２００万元，而甲从未与此数额的公款谋过面，更无法造成此数额的公款的流失。二是从社会危害性的比较来看，“９８年解释”第４条前半段“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，据此，如果将多次且主动归还的挪用公款的数额，也一律累计计算，显然是将具有不同危害程度的行为做出相同的刑法评价。尽管张文主张应通过限制解释将“９８年解释”第４条中的“多次挪用公款不还”仅适用于“超期未还型”挪用公款，而否定“非法活动型”、“经营活动型”的挪用的适用，然而，均做“累计计算”的处置，对具有不同社会危害性程度的行为做出相同的刑法处置，显然不具有正当性。三是行为不法程度差异无法在刑法评价时得到确认。张文承认，“挪－还序接型”多次挪用公款，显然比“挪新还旧型”挪用行为的不法程度更轻，［６８］然而，却在选择数额计算原则时对二者做相同的处置，不具有合理性。

透过现实的解释冲突，有必要深入理解罪刑均衡原则的适用规则问题。我国《刑法》第五条规定了“罪责刑相适应”原则，行为人的不法与罪责程度影响刑罚的轻重。反映挪用行为的不法与罪责程度的因素，根据其权重程度的大小依次为：数额、时间、公款性质、次数、用途与归还可能、影响公款使用与否、实际归还状况，等等，刑法对这些要素均可以做出不同的立法处置，作为定罪的要素，或者作为量刑的要素，但无论设定何种模式，均必须坚守罪刑均衡原则的底线。这是出于以下几个原因。

第一，罪刑均衡原则要求严格界分同种犯罪不同行为模式的危害程度。多次挪用公款行为具有方法的多样性，包括：一是一次挪用后多次使用。如，甲单笔挪用公款１００万元用于营利活动，一直占有、使用，三年后一次性归还，其犯罪数额仅认定为１００万元。二是多次挪用后长期使用。如，乙分多笔挪用公款，或者在前笔挪用公款未归还的情况下又行挪用，公款流失风险始终处于增大的状态。三是“挪新还旧型”多次挪用。如，丙在挪用公款１００万元后，再行挪用公款１００万元用以归还前次所挪公款，直至在挪用３次后才自行归还了所挪用的公款。此类挪用行为中，尽管后一次挪用创设了形式上的公款流失风险，但因是为了消除前一次所创设的风险，故在犯罪数额计算时应采用实质危害的判断标准，公款流失的风险仅为第一次挪用公款的数额。［６９］四是“挪－还序接型”多次挪用。如，丁挪用公款１００万元用于营利活动，全部归还后再行挪用，两年内先后３次挪用，均主动归还。比较四种挪用行为方式，创设的风险处于明显的递减状态下，第一种风险最大，第四种风险最小，流失风险的程度差异应当成为刑法评价的基准，如果一律累计计算，必然违反罪刑均衡原则的要求。

第二，罪刑均衡原则要求严格界分不同犯罪的危害程度。对多次挪用公款的数额一律采累计计算的方法，将可能超过以侵吞性为本质特征的贪污罪的刑罚适用标准。一是某甲先后反复１０次挪用相同账户内同笔公款２００万元，若对某甲适用犯罪数额累计计算，则犯罪金额为２０００万元，可能对某甲适用８年刑罚。二是某乙贪污２００万元的公共财产，则对某乙的参酌刑期却等于或低于挪用同笔公款的刑期。［７０］对此，张文认为，“从主观责任的角度来说，也难以认定某乙的非难可能性重于某甲。况且，在刑法中，对于重大的具体危险犯适用的刑罚完全可能重于较轻的实害犯”。［７１］笔者认为，这一观点大可质疑，由刑法设定二罪时法益内容的差异所决定，贪污罪重于挪用公款罪，从刑法配置的法定刑标准来看，贪污罪的最高刑是死刑，挪用公款罪的最高刑是无期徒刑，且仅限于“挪用公款数额巨大不退还”的情形。“两高”司法解释关于犯罪金额与刑罚配置的标准中，贪污３００万元的起点刑为１０年以上有期徒刑，而挪用公款２００万元的起点刑为５年以上有期徒刑。在对多次挪用公款采累计计算的处断后，在刑罚适用上会出现挪用公款罪重于贪污罪的结果，违背了罪刑均衡原则。

４．刑法全面评价原则与多次挪用公款行为评价的基点选择

张文强调，只有对多次挪用公款行为进行“全面评价”，才能满足刑法评价的基本要求，据此提出的“风险累计说”认为，只有“累计计算原则”，才能实现刑法全面评价的目的，才能准确揭示该行为社会危害性的程度。然而，刑法全面评价的对象究竟是什么？值得思考。是作为行为人所实施犯罪的客观事实的“多次”？还是经过法律处理后的“累计数额”？若是为了达到全面评价的目的，而采取累计的数额评价的方式，则显然违反了刑法对挪用公款罪所设定的法益的属性，违反了评价的客观性。原因在于，行为人只实施过使低额度公款处于流失危险的“多次”行为，而完全不存在使累计后的资金脱离控制的行为，甚至完全未控制过经过累加后的巨额资金，也从未出现过使经过累加后的国有资金在同一时间内受到流失风险的可能与机会，其所实际转移控制的国有资金，以及每次挪用所造成的法益受损风险，仅可能是其每次实际能够被控制的资金的数额，超出行为人所实际造成的法益风险的评价，是完全错误的。刑法对“挪－还序接型”多次挪用公款行为做出的累计计算评价，与行为人所实际造成的法益损害危险之间并不具有等价性，刑法对此类行为否定评价的重点，只能是次数而非累计后的数额，因为次数才是真实反映行为人主观恶性与客观损害的核心内容，而恰恰是其主动归还行为，降低了会造成更大公款流失危险的可能。

“风险累积说”缺乏理论根据，存在自我论证矛盾的问题。论者一方面提出：“挪用公款罪的不法表现在使公款脱离单位的控制因而处于流失的危险之中”，另一方面，提出多次挪用公款，使“公款处于流失危险之中的累计后”的犯罪数额。矛盾在于，多次实施挪用公款的行为人，确实创设了刑法不能容忍的风险，确实成立犯罪，刑法将“行为人所造成的公款处于流失的危险”，作为对挪用公款罪判断的根据，然而，对于多次挪用行为而言，由于行为人始终是在将前次自己所创设的风险消除后，再行实施新的挪用行为，实施后一次挪用行为的前提是，前次所创设的风险已被其主动消除，既然行为人是在前次所创设的风险已被其主动消除后，从而被其消除的前次风险完全不可能在后次的挪用中继续存在，这一情况可以从“挪－还序接型”多次挪用公款的犯罪数额上体现出来，行为人归还前次挪用的公款后，其所创设的风险已经归零，其再次挪用公款时所创设的只可能是新挪用公款所造成的风险，而完全不可能是累计的风险，因而，多次挪用公款并主动归还行为所造成的“公款脱离单位的控制的危险”，仅可能表现在次数上，完全不可能体现在累计数额计算上。尽管刑法对挪用公款进行非法活动、营利活动设定了与用于其他活动不同的犯罪既遂条件，公款挪出即既遂，但是，将“营利性”挪用公款视为严重于其他活动的行为类型，是缺乏法律根据的。［７２］

（二）“挪－还序接型”多次挪用公款数额计算原则及其适用

１．“公款流失实际最大危险”标准及其基本内容

犯罪数额累计计算原则的理论基础在于，特定犯罪行为所造成的客观危险具有可累积性与法益损害的不可恢复性，既然挪用公款罪的法益损害识别标准在于“公款流失危险”，从而对于多次挪用公款的数额计算就应是对危险实然情况的量度，挪用公款罪的法益属性，决定了在主动归还所挪用的公款后，由于公款随即作为种类物进入正常的流通状态，挪用造成的流失风险随即消除，不具有可累积性；同时，挪用造成的危害具有可恢复性特征。基于罪刑均衡原则，“挪－还序接型”多次挪用公款的数额计算，宜采用“公款流失实际最大危险”标准。其正当性根据在于：其一，符合刑法对法益损害危险评价的客观标准。刑法的评价以犯罪行为对法益所造成的损害或者危险为中心，法益损害的可累积性，是数额犯累计计算的合理性根据所在，对于反复多次实施的挪用行为，尽管每次均已独立成罪，但是，由于作为法益损害识别标准的公款流失风险并非处于始终被累积的状态，不应对虚拟的风险重复评价。对于已经恢复的公款，不存在被重复评价的必要，对不具有可累积性的风险，不应做出累计性的否定评价。其二，符合刑法对法益可恢复性犯罪评价的客观要求。对于具有法益可恢复性的犯罪来说，行为人积极实施的恢复法益行为，刑法应当做出积极的评价，而不应再做出累计性的否定评价。行为人将被挪用的公款归还后，并未创设公款新的、更大的风险，尽管占有型犯罪在实际控制财物、达到犯罪既遂后，恢复行为不改变行为的刑法评价，但是，对于挪用型犯罪而言，行为人将所挪款项归还后，再行挪用的，则仅为原始的款项本身，而并未创设新的财产占有关系的损害。

对多次挪用并主动归还行为，采用不累计计算的原则，所面临的最大质疑在于，多次挪用公款用于营利活动，且均既遂的情况下，仅根据“公款流失实际最大危险”原则作为确定基准刑的根据，是否违反刑法全面评价原则？笔者认为，这种担心并不存在。即使采用数额不累计计算的原则，并未否认行为人多次挪用公款的事实，而仅是就挪用而归还行为的危害程度的判断，司法判决中通过对行为人认定“多次”挪用，将之作为量刑情节处理，同样满足刑法全面评价的要求，而并不存在对行为人多次挪用行为所造成的公款风险不加评论的问题。当然，立法与司法解释需要做出必要的调整。我国最高国家司法机关在对经济犯罪、职务型经济犯罪的多项司法解释中，通常会采用明示方式将犯罪次数（“多次”）、涉案金额、犯罪所得金额作为特定行为成立犯罪或者适用特定法定刑幅度的条件，“９８年解释”第三条也确有将“多次挪用公款”作为“情节严重”之一种情形的规定，但是，在２０１６年４月１８日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“１６年解释”）中，其第六条对“情节严重”重新做出了新的解释，“多次挪用”已非“情节严重”的认定情形。笔者认为，该解释未将“多次挪用”列为“情节严重”的情形之一，并非解释者的疏漏，其根据在于，一方面，挪用公款罪与其他犯罪在立法宗旨上存在显著差异；另一方面，在“９８年解释”中存在对数额累计计算的规定，再将多次挪用单独列出，可能会出现重复评价的问题。“１６年解释”出台后，最高人民法院裴显鼎等四位法官就“１６年解释”第六条修正“９８年解释”第三条的背景与理由进行了论证与说明，由此表明，这一修正是解释者充分考虑的结果。［７３］

２．“公款流失实际最大危险数额”标准的具体适用

第一，“公款流失实际最大危险数额”标准，以刑法需要介入对行为人造成其所在单位的公款实际遭受流失风险时的数额作为评价标准，具体包括：一是行为人在特定时间段多次挪用公款的，其犯罪数额应当在累计计算后以最大风险数额计算。二是行为人既挪用由其本人管理的公款，又与他人共同挪用他人管理的公款，其犯罪数额应当累计计算。三是行为人以“挪新还旧”方式多次挪用公款的，以实际处于流失危险状态时的数额计算。四是行为人以“挪－还序接”方式多次挪用公款的，以单笔最大金额或者特定时间节点上的最高数额计算。

第二，“挪－还序接型”多次挪用公款不以“同笔公款”为必须。“同笔公款说”形成的动因在于，解决对不同挪用公款行为模式进行刑法评价时采取累计计算原则而出现的罪刑不均衡问题，对于仅具静态资金占有关系、资金池容量有限的资金被反复挪用的情况下，如果累计计算，则会产生犯罪数额大大超出行为人实际管理的资金的情况，以致造成罪刑均衡原则的严重背反。［７４］“同笔公款说”起到了准确评价公款流失危险的作用，司法实务中，又进一步衍生出“同笔公款”是否必须限于静态关系资金的问题，即，挪用公款一直处于动态变化中的账户资金是否应累计计算的问题。对此，有观点认为，应当采累计计算原则。［７５］笔者认为，挪用型犯罪的法益是公款的占有关系，由于该罪的行为对象是作为种类物的公款，即使资金池处于不断的动态变化关系之下，但是，由于对挪用行为造成的实际最大风险已经足以做出评价，亦不应采用累计计算的原则。

第三，“挪－还序接型”多次挪用公款不以“同一账户内资金”为必须。“同一账户内资金说”是“同笔公款说”的实践拓展，审判实践中，通常是将之作为不同的挪用对象加以判断，并做数额累计计算的刑法评价。笔者认为，“公款流失实际最大危险数”标准，以挪用公款的法益属性、法益损害识别标准为基础，刑法在评价挪用公款罪的法益侵害状态时，是就国有单位资金的占有、使用与收益权实际遭受风险的现实状况，将国有单位的公共资金作为一个整体加以保护与评价，并不因账户存储的不同，而改变其资金的所有权性质，即使资金被置于不同账户中管理，本质上仅是国有单位公款所有权管理方式的差异，而非所有权属性的差异，根据公款的数量及额度，若挪用行为所针对的始终是行为人管理账户中的公款，则从刑法评价的视角来看，均是对单位公款占有、使用与收益权的损害。无论是否同一账户，只要在特定时间内对公款造成了实际的流失风险，均应受到刑法的评价。

四、结语：立法完善与问题化解

基于司法入罪时对挪用行为属性的认识偏差，以及罪刑规范设定中“用途中心主义”的社会危害性评价模式，使得挪用公款罪的数额计算成为实践中备受关注的重要问题，司法解释对公款不同用途所规定的数额标准，进一步加剧了多次挪用公款计算的冲突，伴随犯罪数额计算问题研究的深化，使得“用途决定论”评价模式的弊端得以揭示，“挪用公款的行为之所以被作为犯罪规定在现行刑法典中，根本原因就在于这种行为侵犯了国家、集体的公共财产所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性。挪用公款的数额越大，时间越长，对公共财产所有权造成的损害越大，社会危害性也就越大，反之则不然。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。不管将挪用的公款具体用于何处，对国家或者集体的公款所有权造成的侵犯并无实质性的差异。”［７６］“由于挪用类犯罪行为的社会危害性在于特定资金的时间价值，而非本身的价值。因此，其犯罪数额应当体现这个时间价值的概念，而不能简单的将金额作为此类犯罪的犯罪数额的衡量单位。”［７７］由刑法设定挪用公款犯罪的法益保护立场所决定，立法的关注重心应当以挪用行为的社会危害性为中心，如前所述，表征挪用公款罪社会危害性及其程度的要素具有多样性，但是，只有将具有揭示挪用行为法益受损实质的要素作为评价模式的中心才是正确的立场选择。不仅如此，国家治理体系与治理能力现代化目标的提出，也对具有经济内容的犯罪的法益保护模式更新提出了新的解决方案，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公款存款罪、挪用资金罪的立法修正，明确了对恢复法益行为的刑法积极评价态度，由此所增设的从宽处罚规定，对于鼓励实施具有经济犯罪属性的犯罪的恢复法益行为具有启发作用。

对挪用公款罪数额计算问题的最终有效化解，有必要与犯罪评价模式的弊端革除联系起来，将改变公款占有关系的挪出行为作为犯罪化评价的唯一基点，将数额与次数作为入罪与基本犯法定刑设定的标准，而将用途、实际归还、公款占有等要素作为提高法定刑的考量因素，由于“多次犯”的设定同样会存在诸多问题，故应严格限制单纯多次犯的设定，［７８］或者，在设定多次犯时做出每次挪用均应成立犯罪的限制条件，以同时满足全面评价与罪刑均衡的复合标准的要求。

【注释】

作者简介：魏昌东，上海社会科学院法学研究所研究员、博士研究生导师。

＊本文系国家社会科学基金重大项目“中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究”（项目编号：１７ＺＤＡ１３５）的阶段性成果。

［１］改革开放后，我国走上了一条特殊的法制进化道路，司法犯罪化是刑事法制进化的特色之一。１９８５年７月１８日，“两高”出台《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，在第一条第（四）项“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的规定中，首次对挪用公款行为的刑法评价问题做出规定：“司法实践中，国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过６个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。其非法活动构成其他罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”进而设定出挪用行为的四种行为类型及处断原则。１９８８年１月２１日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，作为新中国第二部反腐败特别法，实现了挪用公款罪的首次立法犯罪化。参见魏昌东：《腐败治理“中国模式”的立法发展与理论探索》，上海人民出版社２０１９年版，第１６５页。

［２］司法在入罪时，将挪用归为贪污罪的一种行为方式，存在法益定性的偏差，造成了对犯罪数额在罪刑关系设定中的基础需求。

［３］参见田宏杰、侯亚辉：《挪用公款罪司法适用问题研析》，载《法学》１９９９年第４期。

［４］刑法理论与实务界对挪用公款罪的研究成果主要参见张福祥、陈兴实：“当前办理贪污案件中的几个法律问题（下）”，载《中国法学》１９８７年第４期。陈重：《为什么要增设挪用公款罪》，载《学习与研究》１９８８年第４期。王作富：《简析挪用公款罪的概念和构成》，载《法律学习与研究》１９８８年第４期。单民：《试论挪用公款（公物）罪》，载《法学评论》１９８８年第４期。俞大军：《挪用公款与贪污的区别》，载《法学》１９８８年第５期。

［５］参见张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》２０２１年第１期。

［６］“挪－还序接型”多次挪用公款，在行为结构上，主要是“挪－还－挪”行为结构的循环往复，但在实践中也包括“挪－挪－还－挪”的变体与类型，而其总体数额计算原则基本相同，故归入一类问题加以研究。

［７］参见湖北省鄂州市中级人民法院（２０１６）鄂０７刑初２２号刑事判决书。

［８］参见湖北省高级人民法院（２０１７）鄂刑终１６４号刑事判决书。

［９］参见贵州省从江县人民法院（２０１５）从刑初字第５４号刑事判决书、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（２０１５）黔东刑终字第３６２号刑事判决书。

［１０］参见湖北省应城市人民法院（２０２０）鄂０９８１刑初１７５号刑事判决书。

［１１］参见湖北省孝感市中级人民法院（２０２１）鄂０９刑终２０号刑事判决书。

［１２］参见湖北省孝感市中级人民法院（２０２１）鄂０９刑终２０号刑事判决书。

［１３］参见山东省德州市中级人民法院（２０１４）德中刑二终字第１２号刑事判决书。

［１４］如甲仅管理单位中一笔金额为２０万元的公款，甲先后１００次全额挪出该公款用于营利活动，因甲所管理的资金额度固定，若采用累计计算标准，则会得出挪用公款２０００万元的结论，然而，甲从未管理过超过２０万元的资金，这一结论显然令人难以接受。这是“资金池限额不应累计说”产生的原因。

［１５］参见江苏省泰州市中级人民法院（２０１７）苏１２刑终１５８号刑事判决书。

［１６］同前注［５９］，张小虎文。

［１７］参见湖北省高级人民法院（２０１７）鄂刑终１６４号刑事判决书。

［１８］参见辽宁省丹东市中级人民法院（２０１９）辽０６刑终１５４号刑事判决书。

［１９］参见安徽省阜阳市中级人民法院（２０１７）皖１２刑终９７号刑事判决书。

［２０］参见江苏省扬州市中级人民法院（２０１７）苏１０刑终６号刑事判决书。

［２１］参见安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（２０１５）龙刑初字第００３１７号刑事判决书。

［２２］参见山东省潍坊市中级人民法院（２０１７）鲁０７刑终１２８号刑事判决书。

［２３］参见河南省驻马店市中级人民法院（２０１８）豫１７刑终６２号刑事判决书。

［２４］参见浙江省温州市中级人民法院（２０１５）浙温刑终字第６９３号刑事判决书。

［２５］较之于刑法修正案的相对保守性，司法解释对该罪做出了更为彻底的法益可恢复性犯罪的处理。２０１３年１月１６日最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第６条规定：拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

［２６］参见湖南省怀化市中级人民法院（２０１９）湘１２刑终３４７号刑事判决书。浙江省青田县人民法院（２０１３）丽青刑初字第４０１号刑事判决书。

［２７］实务中，存在将“营利性”挪用与“超期未还型”挪用的行为危害性做出简单评价的问题，即，认为前者的危害程度高于后者，这种观点是难以成立的，对此，可以从“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第６条对于两种不同用途的挪用行为设定相同的数额起点与升格起点加以判定，规定相同的数额起点，表明对该二种行为社会危害程度的判断是相等的。

［２８］参见湖北省孝感市中级人民法院（２０２１）鄂０９刑终２０号刑事判决书。

［２９］参见河北省顺平县人民法院（２０１７）冀０６３６刑初６号判决书。

［３０］参见江西省新余市中级人民法院（２０１７）赣０５刑终２７号刑事判决书。

［３１］参见江西省新余市中级人民法院（２０１７）赣０５刑终２７号刑事判决书。

［３２］参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》１９８８年第２期。

［３３］参见陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，载《云南大学学报（法学版）》２００７年第６期。

［３４］刘金林、于书峰：《多次挪用公款的数额计算》，载《中国刑事法杂志》２００５年第１期。

［３５］值得注意的是，这一立法修正内容与《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（二）所规定的内容具有类似性，该解释第（一）项规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”第（二）项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”

［３６］叶良方：《刑法中数额的性质及其计算》，载《云南大学学报（法学版）》２００６年第４期。

［３７］龚培华：《挪用公款罪若干问题研究》，载《犯罪研究》２００１年第３期。

［３８］同前注［５］，张明楷文。

［３９］同前注［３５］，张伟文。

［４０］参见赵宝仓、杨崇华：《罪刑均衡原则视野下的挪用数额认定》，载《中国刑事法杂志》２０１０年第１２期。

［４１］刘金林、于书峰：《多次挪用公款的数额计算》，载《中国刑事法杂志》２００５年第１期。

［４２］孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，中国人民大学出版社２０１８年版，第３９０页。

［４３］高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》河北人民出版社１９８８年版，第１５１页。

［４４］罗开卷：《反复挪用同笔公款的数额认定》，载《人民法院报》２０１３年３月２８日，第７版。

［４５］庄绪龙博士提出，所谓可逆法益，是指行为人通过自主有效的控制行为能够得以消除法益危害可能或者能够恢复已然被客观侵害的利益。在利益分析上，法益属性是否可逆的判断是一种偏向于观念的事实评价。在范畴上，可逆法益基本存在于财产犯罪、经济犯罪等与国家公权力性法益以及人身性法益等无关的领域。同前注［５１］，庄绪龙文。

［４６］同前注［５］，张明楷文。

［４７］张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１８年版，第１１８８页。

［４８］参见：《杨培珍挪用公款案——利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（２００９年第４集），法律出版社２００９年版，第７９－８７页。

［４９］同前注［５］，张明楷文。

［５０］同前注［３］，田宏杰、侯亚辉文。

［５１］参见庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，载《中外法学》２０１７年第４期。

［５２］参见江西省赣州市中级人民法院（２０１９）赣０７刑终４０２号刑事判决书。

［５３］参见张伟：《数额犯若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》２０１０年第３期。

［５４］参见冯佳男、周剑：《挪用公款罪疑难问题研究》，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》（第１９辑），上海社会科学院出版社２０１９年版，第２１７－２３３页。

［５５］同前注［５］，张明楷文。

［５６］参见前注［３３］，陈航文。

［５７］参见江苏省扬州市中级人民法院（２０１７）苏１０刑终６号刑事判决书。

［５８］高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社１９８８年版，第１５４页。

［５９］张小虎：《多次行为的理论定性与立法存疑》，载《法学杂志》２００６年第３期。

［６０］同前注［３３］，陈航文。

［６１］参见浙江省绍兴市中级人民法院（２０２０）浙０６刑终３６３号刑事判决书。另见，辽宁省丹东市中级人民法院（２０１９）辽０６刑终１５４号刑事判决书。河南省安阳市中级人民法院（２０１７）豫０５刑终４９７号刑事判决书。山东省高级人民法院（２０１６）鲁刑终２２３号刑事判决书。江苏省盐城市中级人民法院（２０１３）盐刑二终字第００９２号刑事判决书。

［６２］叶良方：《刑法中数额的性质及其计算》，载《云南大学学报（法学版）》２００６年第４期。

［６３］参见魏昌东、尤广宇：《法益损害的“数额犯化”与量定标准重构》，载《国家检察官学院学报》２０２１年第３期。

［６４］２０１０年１２月１３日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５条第３款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”值得注意的是，司法解释的立场处于相互矛盾的状态，在２０１９年１月３０日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条“关于犯罪数额的认定问题”中，数额计算的原则被调整为：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

［６５］参见魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》２０１６年第６期。魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，载《法学评论》２０１７年第６期。

［６６］同前注［４５］，冯佳男、周剑文。

［６７］最典型的就是在对其文中［例１０］Ｊ利用职务便利，于２０１３年１０月至２０１９年７月间，以月初挪用月底归还的方式，先后５３次挪用农经站代管金账户内同笔资金用于经营活动，累计数额２５００多万元（单次挪用最高数额为２２６万元）。法院认为，行为人反复多次挪用同笔公款，且均已归还，犯罪金额不应累计计算，而应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定，即应当以同一时间段内最高挪用数额确定。张明楷教授认为，这一处置结论违反全面评价原则，我国《刑法》第３８４条对挪用公款进行营利活动的行为并没有规定时间要求，既然如此，Ｊ的每一次挪用行为就都构成犯罪，即Ｊ总共使２５００万元公款处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。参见张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》２０２１年第１期。

［６８］相比之下，多次挪用公款，且在归还后再行挪用的，其对公款造成不能归还的风险与对公款占有、使用权的法益侵害更低。参见张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》２０２１年第１期。

［６９］参见罗开卷：《反复挪用同笔公款的数额认定》，载《人民法院报》２０１３年３月２８日，第７版。

［７０］参见郁宏军：《反复多次挪用同笔公款且归还行为的犯罪金额认定——江苏如东法院判决被告人吴某犯挪用公款案》，载《人民法院报》２０２０年７月２日，第６版。

［７１］同前注［５］，张明楷文。

［７２］参见山东省菏泽市中级人民法院（２０１７）鲁１７刑终５２２号刑事判决书。

［７３］根据司法解释起草法官的论证，其主要原因在于：“《挪用公款解释》（指“９８年解释——引者注”）规定情节严重时，除单纯数额标准外，对于多次挪用公款、因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形未明确数额要求。为防止出现数额刚达到追诉标准但具有规定情形的即被认定为情节严重、就在五年以上有期徒刑判处刑罚的不当做法，《解释》（指“１６年解释——引者注”）对情节标准的认定明确了数额要求。同时，《挪用公款解释》将数额巨大的标准直接作为挪用公款进行营利活动或者超过三个月未归还情形下情节严重的认定标准，有可能出现相同数额量刑反差过大的不合理现象，《解释》在上提情节严重的数额认定标准的基础上，对严重情节中的数额标准与数额巨大的标准作出区别规定。其中，较大幅度上提情节严重的数额认定标准，主要是考虑到刑法对于挪用公款罪和贪污罪的法定刑配置上存在较大差异。”参见裴显鼎等：《＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，载《人民司法（应用）》２０１６年第１９期。

［７４］同前注［４４］，罗开卷文。

［７５］参见张伟：《数额犯若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》２０１０年第３期。

［７６］同前注［３］，田宏杰、侯亚辉文。

［７７］同前注［４４］，张伟文。

［７８］同前注［３７］，裴显鼎、苗有水文。