我国证券执法机构打击上市公司虚假陈述取得了显著成效。但毋庸讳言，证券执法机构对于上市公司虚假陈述的责任认定逻辑也引发了不少争议。本文先研究我国对于上市公司虚假陈述行政处罚中内部人即董监高责任认定的逻辑，并揭示其存在的问题；然后结合新《证券法》大幅度提高行政处罚幅度的背景，提出我国上市公司虚假陈述行政处罚中内部责任人认定逻辑的改进思路——四步测试法；最后论证该方案的比较优势与进一步深化。

一、目前的认定逻辑及其问题

（一）目前的认定逻辑

１．《股票发行与交易管理暂行条例》下责任认定逻辑的初步形成

如果是发行股票文件中出现虚假陈述，则签字的所有董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。如果是年度报告出现虚假陈述，则签字的所有董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。如果是临时信息披露出现虚假陈述，则董事长将作为“直接责任人员”而受到处罚；但如果是董事会决议出现虚假陈述，则全体签字董事都将作为“直接责任人员”而受到处罚。在《股票条例》之下，我国已经形成了“签字即担责”的认定逻辑。

２．《证券法》下责任认定逻辑的定型

（１）“签字即担责”的责任人认定逻辑之承继

《证券法》实施后，“签字即担责”的责任人认定逻辑得以承继，并被此后的绝大部分类似案件所遵循。

（２）“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的区分逻辑的确立

“三九医药案”意味着董事长是“直接负责的主管人员”的认定逻辑的确立以及“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”区分逻辑的确立。

（３）未按期披露年报及临时信息披露违法的责任人认定逻辑

对于未披露年报一般将董事长认定为“直接负责的主管人员”，对于临时重大事项未披露一般将参与和知情的董事认定为“其他直接责任人员”。

（４）临时信息披露违法转化为年报信息披露违法及责任人认定逻辑

证监会要求临时报告也需要在年度报告中披露。未披露的临时重大事项如未在接下来的年度报告中披露，则年度报告就会出现重大遗漏，签字的董事也就转化成了“其他直接责任人员”。

（５）独立董事与其他董事承担同样责任的逻辑的确立

依据《证券法》处罚独立董事的第一案是“中鲁Ｂ案”。独立董事与其他董事承担同样责任的逻辑再一次被确认。

（６）全体负责认定逻辑与全部受处罚模式的最终形成

在“德棉股份案”中，证监会开始处罚监事和一般高管。标志着上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责（俗称“全家桶”）逻辑与全体受处罚（俗称“一锅端”）模式正式形成。

（二）既有认定逻辑存在的问题

证券执法机构对上市公司虚假陈述内部人责任认定的逻辑有一定道理，传达了证券执法机构要求上市公司董监高人人尽责、相互监督的理念。但是，这种逻辑也存在可商榷之处。

１．责任主体缺乏区分度，上市公司董监高常常被“一锅端”

上市公司虚假陈述尤其是财务造假并未明显减少。精准性与公平性欠缺，打击面有过宽之嫌。“签字即担责”的认定逻辑陷签字董监高于绝对、全面保证之中。它造成了上市公司董监高人人自危，缺乏职业安全感，会产生“劣币驱逐良币”的现象。

２．主次责任人的责任不均衡

对主要责任人的处罚太轻，不足以震慑违法行为。凸显了“其他直接责任人员”尤其是独立董事的责任太重。如果再加上后续的巨额连带民事赔偿责任，我国上市公司独立董事所负的法律责任，在全球资本市场当中，是最为严厉的。

３．公司责任与个人责任不分，将本应由个人承担的责任让公司承担

很多本属于股东或个别董监高的过错，也往往让上市公司同时承担。

４．合理信赖专家意见的门槛过高，抹杀了专业分工

域外资本市场一般均允许合理依赖专家意见。但我国基本上（虽不绝对）不允许合理依赖专家意见。

５．不适当地扩大会计责任，将全体董监高都视为会计人员

我国《会计法》第２１条规定的会计责任人员为单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人、总会计师等四类人员。全体董监高不属于会计责任人员，他们可以合理信赖会计责任人员签名盖章的审计报告。

二、认定逻辑之改进：四步测试法的提出

宜只认定关键少数人，并予以重罚。那么，关键少数人如何识别呢？如何鉴别董监高是否有责呢？

（一）第一步测试：主观状态测试

第一步应测试董监高在主观上是故意还是过失。首先，对于以积极行为从事虚假陈述行为的董监高，以及隐瞒有关重大事项的董监高，则认定为主观上具有故意，无需再进行下一步测试，即可认定其为“直接负责的主管人员”。对于那些没有以积极行为从事虚假陈述，也未隐瞒有关重大事项，而仅在有关信息披露文件上签字的董监高（简称为非参与董监高），由于其过错至多是过失，其是否担责，应进行进一步的测试。

（二）第二步测试：义务主体测试

对于非参与董监高，要让其承担责任，需要先进行是否负义务测试。（１）对于董事和监事，因在信息披露方面负有内部控制义务和实时监控义务，因此，需要进入第三步测试。（２）对于高管，需要对其进行是否对相关的虚假陈述负注意义务的测试。有直接关系的高管（简称主管高管），对该事项负有注意义务；没有直接关系的高管（简称非主管高管），对该事项不负注意义务。对于主管高管，需要进入第三步测试；对于非主管高管，因其不负内部控制义务和实时监控义务，不应被认定为责任人员。

（三）第三步测试：内部控制义务履行测试

对于董事、监事和主管高管，需要进入第三步测试：内部控制义务履行测试。即要看该公司是否按照法律或监管规定建立了内部控制制度，是否依法设置公司内部机构并明确其职责（包括是否设立了内部审计职能部门），是否对员工进行持续合规培训，董事会是否定期对内部控制进行评价并进行完善，监事会是否检查内部控制、督促内部控制的评价及其完善。测试的目的是督促董事会、监事会和主管高管建立和完善内部控制制度，而不是将内部控制作为“口袋条款”，只要上市公司发生舞弊，就以内部控制存在缺陷为由对董监高进行处罚。

如果董事、监事和主管高管未集体地履行上述内部控制义务，则均应被认定为责任人员。如果董事、监事和主管高管集体履行了上述内部控制义务，还需要进行第四步测试。

（四）第四步测试：实时监控义务履行测试

要一一查验每个董事、监事和主管高管是否发现了重大异常或收到了重大异常的“警报”（即危险信号），发现或收到危险信号后是否采取了调查、纠正、补救等措施。如果某个董事、监事或主管高管未发现明显的危险信号，则说明其未尽实时监控义务。如果某个董事、监事或主管高管收到危险信号后无动于衷，未采取必要且合理的调查、纠正、补救等措施，也说明其未尽实时监控义务。如果某个董事、监事或主管高管未发现极为隐蔽的危险信号且未收到危险信号，又勤勉地出席、列席了董事会、监事会会议，认真阅读相关会议资料，进行实质性的发言，或者在发现或收到危险信号后积极进行相应调查、纠正、补救等措施，或在所涉的虚假信息披露事件上投票反对或弃权，或向监管部门进行了举报，或依法公开披露了反对意见，则不应被认定为责任人员，从而可免责。

三、四步测试法的比较优势与进一步深化

（一）如何区分公司责任与个人责任？——只需附加一项测试

此即信息隐瞒之董事人数测试。如果是个别董监高参与的信息隐瞒行为，要看该项信息隐瞒行为是否为半数以上的董事会成员所知悉，并明示、默示或共同一致的行为。如果知悉并隐瞒该项信息的董事未达到董事会成员的半数以上，则该部分董事的隐瞒行为就不能代表其所在的公司，而应认定为个别人的行为，处罚时应只处罚这些个人，而不能处罚其所在的上市公司。如果知悉并隐瞒该项信息的董事达到董事会成员的半数以上，则该部分董事的隐瞒行为就代表其所在的公司，处罚时不仅要处罚这些个人，还要处罚其所在的上市公司。

（二）董监高是否可以信赖专家意见？——已包含于第四步测试之中

建议证券执法司法机构降低合理信赖专家意见的门槛，在相关制度规范和司法解释或案例中，明确不同主体合理信赖专家意见的标准，使大部分普通董监高能够达到该门槛，而不是不现实地将董监高都假定为全身心投入、应该无所不知、见微知著、火眼金睛的侦探或刑警。但是，董监高可以信赖专家的意见，这种信赖也是一种合理信赖，而不是无条件信赖。合理信赖意味着，需要以一定的调查为前提。这就是第四步测试中的实时监控测试。因此，只有董监高通过了实时监控测试，履行了实时监控义务，才可以合理信赖专家意见。

（三）董监高注意义务标准的差异——由第四步测试来体现

应区别对待不同主体。应根据不同董监高的职位作用、薪酬水平、工作方式等略有区分；独立董事的合理调查、合理信赖和注意义务的标准是最低的，这是由他们的职位作用、薪酬水平、工作机制、惩处机制等决定的。在具体进行第四步测试时，可以在最低限度的注意义务标准即独立董事的注意义务标准之上，根据不同主体的职位作用、薪酬水平、工作机制等，适当提高其注意义务的标准。

四、结语

针对我国已经形成的上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责认定逻辑和全部受处罚模式，鉴于其本身存在的执法不够精准、打击面过大、公平性还有欠缺、不重视社会分工、效果不理想等弊端，笔者在新《证券法》的背景下，提出了四步测试法来判定上市公司虚假陈述的内部责任人。第一步是主观状态测试，以区分故意违法和过失违法，并作不同对待。第二步是义务主体测试，以排除非主管高管的责任，避免责任泛化。第三步是内部控制义务履行测试，通过对董事、监事和主管高管对于内部控制的制度建设情况的测试，来判断其注意义务履行情况。第四步是实时监控义务履行测试，通过对董事、监事和主管高管对于公司重大异常的监测和反应情况的测试，来判断其注意义务履行情况。通过第三、四步测试，将未履行内部控制义务和实时监控义务的，存在过失的董事、监事和主管高管认定为“其他直接负责人员”，从而排除履行了这两项基本义务的董事、监事和主管高管的责任。在发生信息隐瞒类虚假陈述时，可通过附加测试，来判断是个人责任还是“个人责任＋公司责任”。